Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Immobilien S***** GmbH, ***** , vertreten durch Dr. Josef Thaler und Mag. Wilfried Huber, Rechtsanwälte in Zell am Ziller, gegen die beklagte Partei I***** A***** S*****, *****, vertreten durch Dr. Christian Margreiter, Rechtsanwalt in Hall in Tirol, wegen EUR 10.203,27 sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 11. September 2002, GZ 3 R 100/02h-21, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 12. April 2002, GZ 14 Cg 99/01f-15, bestätigt wurde, den Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 686,88 (darin EUR 114,48 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Begründung:
Zwischen der klagenden Partei als Immobilienmakler und dem beklagten Verein als vermitteltem Kaufinteressenten ist strittig, ob dieser zur Zahlung einer Provision verpflichtet ist.
Die klagende Partei stützte den von ihr begehrten Provisionsanspruch im Verfahren erster Instanz bis zuletzt (AS 123) ausdrücklich nicht auf das Zustandekommen eines rechtswirksamen Kaufvertrages über die von ihr vermittelte Liegenschaft (§ 7 Abs 1 MaklerG), sondern darauf, dass die beklagte Partei den Kauf gegen Treu und Glauben vereitelt bzw. einem Dritten die Kaufgelegenheit bekanntgegeben habe, mit dem der Kaufvertrag dann auch zustandegekommen sei. Damit macht die klagende Partei aber ausschließlich Ansprüche nach § 15 Abs 1 MaklerG geltend, wobei im Revisionsverfahren unstrittig ist, dass eine Vereinbarung iSd § 15 Abs 1 1. Satz nicht zustandegekommen ist. Die beklagte Partei bestritt - unter anderem - auch das Zustandekommen eines Kaufvertrages.
Das Erstgericht traf zwar die "überschießende" Feststellung, dass "am 14.1. 1999 die Annahme des Vertragsanbotes durch Elisabeth Obholzer (= die Verkäuferin) erfolgte", ohne aber darzulegen, wem gegenüber eine solche "Annahme" erklärt wurde und ob diese der beklagten Partei überhaupt zugegangen ist. Dennoch gelangte das Erstgericht zur Rechtsauffassung, dass kein wirksamer, einen Provisionsanspruch begründender Vertrag zustandegekommen sei.
Erstmals in der Berufung, somit im Rahmen einer unzulässigen Neuerung, stützte die klagende Partei - offensichtlich im Hinblick auf die vorerwähnte Feststellung - ihren Anspruch auch darauf, dass mit der beklagten Partei ein rechtswirksamer Kaufvertrag über die Liegenschaft zustandegekommen sei (§ 7 Abs 1 MaklerG). Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil.
Ohne sich auf das Zustandekommen eines bestimmten Vertrages festzulegen, vertrat es die Rechtsauffassung, dass keinesfalls ein Provisionsanspruch der klagenden Partei gegenüber dem beklagten Verein bestehe. Wenn ein Vorvertrag vorliege, sei dieser nicht provisionsauslösend. Soferne aber ein Kaufvertrag zustandegekommen sei, könne der beklagte Verein den Ausnahmetatbestand des § 7 Abs 2 MaklerG für sich in Anspruch nehmen: Es sei ihm nicht zumutbar gewesen, am Kaufvertrag festzuhalten und eine Klage einzubringen, nachdem die Liegenschaftseigentümerin an einen Dritten verkauft habe und die Eigentumsübertragung auch einverleibt worden sei. Erst über den gemäß § 508 Abs 1 ZPO gestellten Antrag der klagenden Partei ließ das Berufungsgericht die Revision mit der Begründung zu, dass Rechtsprechung dazu fehle, ob bei einem Doppelverkauf dem Erstkäufer das Festhalten am Kaufvertrag zumutbar sei und damit die Ausnahme des § 7 Abs 2 MaklerG Platz greife.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der klagenden Partei aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagestattgebung abzuändern, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die beklagte Partei beantragte, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist entgegen dem Zulassungsausspruch des Berufungsgerichtes, an welchen der Oberste Gerichtshof nicht gebunden ist (§ 508a ZPO), mangels einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
Die Revisionswerberin stützt sich im Revisionsverfahren ausschließlich auf den im Verfahren erster Instanz noch nicht geltend gemachten, nur auf § 7 Abs 1 MaklerG beruhenden Provisionsanspruch durch Zustandekommen eines verbindlichen Kaufvertrages, von dem die beklagte Partei nicht mit der befreienden Wirkung des § 7 Abs 2 MaklerG habe zurücktreten können. Dabei übersieht die klagende Partei aber, dass die vorerwähnte, "überschießend" festgestellte "Annahme" des Käuferanbots durch die Verkäuferin die Kriterien einer empfangsbedürftigen Willenserklärung iSd § 862 ABGB nicht erfüllen konnte. Ein allfälliger sekundärer Feststellungsmangel ist aber schon deshalb zu verneinen, weil die klagende Partei ihren Anspruch im Verfahren erster Instanz gar nicht aus dem Zustandekommen eines wirksamen Kaufvertrages ableitete, sodass ergänzende Feststellungen zu diesem Rechtsgrund auch nicht "fehlen" können.
Wenn aber von einem wirksamen Vertrag iSd § 7 Abs 1 MaklerG nicht ausgegangen werden kann, stellt sich auch die - vom Berufungsgericht für erheblich erachtete - Frage nach einem zulässigen Rücktrittsgrund nicht mehr.
Da die Revisionswerberin auch keine andere erhebliche Rechtsfrage aufzeigt, erweist sich ihre Revision als unzulässig. Die beklagte Partei hat zutreffend auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen und daher Anspruch auf Kostenersatz nach §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
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