Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer und Dr. Lovrek sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Harald Kaszanits und Alfred Klair als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. A*****, vertreten durch Dr. Franz Linsinger, Rechtsanwalt in St. Johann im Pongau, wider die beklagte Partei Ilse W*****, vertreten durch Dr. Helmut Sommer, Mag. Felix Fuchs, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wegen EUR 49.871,73 brutto sA und EUR 227,93 netto sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 15. Oktober 2002, GZ 12 Ra 192/02w 48, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Endurteil des Landesgerichtes Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 20. März 2002, GZ 17 Cga 134/97d 43, bestätigt wurde, beschlossen und zu Recht erkannt:
1. Aus Anlass der Revision werden die angefochtenen Urteile bezüglich der Abweisung eines Begehrens von EUR 251,81 brutto samt 4 % Zinsen seit 3. April 1997 als nichtig aufgehoben und die Klage in diesem Umfang zurückgewiesen.
2. Im Übrigen wird der Revision teilweise Folge gegeben.
Die angefochtenen Urteile werden dahin geändert, dass sie einschließlich des bestätigten Teils insgesamt zu lauten haben wie folgt:
"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei EUR 227,93 netto samt 4 % Zinsen seit 3. April 1997 binnen 14 Tagen zu bezahlen.
Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 49.619,92 brutto samt 4 % Zinsen seit 3. April 1997 zu bezahlen, wird abgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 34.604,42 (darin enthalten EUR 5.273,59 Umsatzsteuer; EUR 2.962,88 Barauslagen) bestimmten erstinstanzlichen Verfahrenskosten und die mit EUR 1.992,72 (darin enthalten EUR 332,12 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen."
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.791,36 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten EUR 298,56 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Mit dem am 30. 6. 1995 geschlossenen Dienstvertrag wurde der Kläger ab 1. 7. 1995 als Arzt "für mindestens drei Jahre" in dem von der Beklagten betriebenen Hotel, Ambulatorium und der privaten Krankenanstalt "B*****" angestellt.
Bei einer Dienstbesprechung am 4. 3. 1997 schlug der Assistent der Beklagten dem Kläger im Beisein der Beklagten eine für den Kläger nachteilige Änderung seines Dienstvertrages (Gehaltsreduktion, Aufgabe des für private Zwecke zur Verfügung gestellten Zimmers, Umtausch des Dienstfahrzeuges, Aufgabe der Nachtdienste = Rufbereitschaftsdienste) vor. Der Kläger lehnte eine Änderung ab. Überdies war Gegenstand der Dienstbesprechung, dass die Beklagte einen am selben Tag vom Kläger, der Ärztin Dr. W***** und dem neu eingestellten Arzt Dr. P***** erstellten Dienstplan mit dem Hinweis darauf ablehnte, dass Dr. P***** keine Bereitschaftsdienste zu verrichten habe und der Dienstplan demnach neu erstellt werden müsse. Darüber regte sich der Kläger auf. Er war über die im Zuge der Dienstbesprechung getätigten abfälligen Bemerkungen des Assistenten der Beklagten erregt. Die Besprechung endete ergebnislos und in gespannter Atmosphäre.
Nach Beendigung der Dienstbesprechung suchte der Kläger noch am selben Tag abends die Beklagte auf. Es kam zu einer heftigen Auseinandersetzung. Der Kläger hielt der Beklagten vor, man könne nicht akzeptieren, dass man einen Menschen nach 22 Monaten Dienst so behandle. Er melde sich morgen vom Dienst ab. Er werde die Ärztekammer und die Landesregierung, die ihm den Arbeitsvertrag gestempelt habe, aufsuchen und mit dem Präsidenten der Ärztekammer und der Behörde herkommen. Diese Ankündigung nahm die Beklagte zur Kenntnis. Sie ging davon aus, dass es dem Arbeitnehmer frei stehe, sich mit seiner Standesvertretung "ins Benehmen zu setzen". Sie sagte laut zum Kläger: "Verschwinden Sie" und warf die Tür hinter sich zu. Das schockierte den Kläger, welcher das Verhalten der Beklagten als Signal dafür verstand, sie wolle mit ihm nicht mehr weiterarbeiten und habe kein Vertrauen mehr zu ihm bzw dass sie ihn zu einem Vertragsbruch verleiten wolle.
Ab dem 4. 3. 1997 nahm der Kläger keine Untersuchungen und Behandlungen an Patienten mehr vor und versah keinen regulären Dienst. Zwischen dem Abend des 5. 3. 1997 und dem 9. 3. 1997 hielt sich der Kläger einige Male unbemerkt von der Beklagten - im "B*****" auf. Die Beklagte forderte ihn nicht zum Dienstantritt auf.
Am 19. 3. 1997 erfuhr der Kläger, dass er von der Beklagten per 4. 3. 1997 rückwirkend am 11. 3. 1997 bei der Gebietskrankenkasse abgemeldet worden war. Am 20. 3. 1997 richtete der Klagevertreter ein Schreiben an die Beklagte, in welchem er auf die Dienstbereitschaft seines Mandanten verwies, die allerdings nur dann bestehe, wenn ein ordnungsgemäßer und den gesetzlichen Bestimmungen entsprechender Betrieb möglich sei. Der Beklagtenvertreter antwortete mit Schreiben vom 26. 3. 1997, dass der Kläger durch sein Nichterscheinen zum Dienst ab dem 5. 3. 1997 vorzeitig und unbegründet aus dem Dienstverhältnis ausgetreten sei. Lediglich vorsichtshalber spreche er im Auftrag der Beklagten gegenüber dem Kläger die fristlose Entlassung aus, weil er seit dem 5. 3. 1997, ohne mit der Beklagten Kontakt aufgenommen zu haben, nicht mehr zum Dienst erschienen sei.
Aus Anlass der gegen dieses Berufungsurteil vom Kläger erhobenen ordentlichen Revision (§ 46 Abs 3 Z 1 ASGG) war zunächst von Amts wegen ( Kodek in Rechberger ² § 503 ZPO Rz 2; RIS Justiz RS0041901) ein den Vorinstanzen unterlaufener Nichtigkeitsgrund in Ansehung des abgewiesenen Teilbegehrens von EUR 251,81 wahrzunehmen: Die vom Kläger begehrten S 7.700 für nicht honorierte Notfalldienste wurden bereits vom Erstgericht im ersten Rechtsgang rechtskräftig zugesprochen. Das übersah der Kläger und hielt anlässlich der Einschränkung des Klagebegehrens in der mündlichen Berufungsverhandlung im ersten Rechtsgang auf die Ausgleichsquote trotz dieses rechtskräftig erfolgten Zuspruches ein Begehren von 45 % aus S 7.700 (EUR 251,81) aufrecht. Durch die Entscheidung der Vorinstanzen über diesen bereits rechtskräftig erledigten Anspruchsteil erfolgte ein als Nichtigkeit (vgl RIS Justiz RS0041896, Kodek aaO § 477 ZPO Rz 1) zu wertender Verstoß gegen die materielle Rechtskraft der insoweit rechtskräftigen Entscheidung des Ersturteils im ersten Rechtsgang.
Im Übrigen ist die Revision teilweise berechtigt.
Zutreffend hat das Berufungsgericht eine (schlüssige) Entlassungserklärung der Beklagten durch die Worte "Verschwinden Sie" am 4. 3. 1997 verneint: Insoweit wird auf die Ausführungen des Berufungsgerichtes (§ 510 Abs 3 ZPO) verwiesen. Diesen Ausführungen ist noch hinzuzufügen, dass die Äußerung der Beklagten am Abend des 4. 3. 1997, somit nach Dienstschluss des Klägers erfolgte. Damit kann ihr nicht der Sinn beigelegt werden, der Kläger solle die Dienststelle während der Dienstzeit verlassen. Vielmehr bezog sich die Äußerung der Beklagten erkennbar auf die Mitteilung des Klägers, er werde am nächsten Tag bei den von ihm genannten Stellen vorsprechen. Von einer klaren und eindeutigen Entlassungserklärung, die den Dienstnehmer unmissverständlich und zweifelsfrei erkennen lässt, dass der Dienstgeber das bestehende Dienstverhältnis einseitig und mit sofortiger Wirkung auflösen will (vgl RIS Justiz RS0029120) kann daher hier keine Rede sein.
Beizupflichten ist allerdings dem Revisionswerber darin, dass die Annahme, er habe durch sein Nichterscheinen zum Dienst ab 6. 3. 1997 eine konkludente vorzeitige Austrittserklärung abgegeben, mit den Feststellungen nicht in Einklang zu bringen ist: Zur Annahme einer schlüssigen Austrittserklärung darf das Verhalten des Dienstnehmers unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls keinen vernünftigen Grund übrig lassen, an seiner auf vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen gerichteten Absicht zu zweifeln (RIS Justiz RS0014490; zuletzt 9 ObA 183/01d; ferner 9 ObA 247/02t). Dabei ist wegen der besonderen Rechtsfolgen, die damit verbunden sind, ein strenger Maßstab an das konkludente Verhalten der Vertragsparteien anzulegen (SZ 68/218; RIS
Nach einer Einschränkung des Klagebegehrens in der im ersten Rechtsgang abgehaltenen mündlichen Berufungsverhandlung auf S 701.249,98 brutto und S 3.136,32 netto (die Einschränkung erfolgte nach rechtskräftiger Annahme eines 45 %igen Ausgleichs auf die 45 %ige Ausgleichsquote) und nach rechtskräftiger Abweisung eines Teilbegehrens durch das Erstgericht im ersten Rechtsgang in Höhe von S 433.366,65 und einem rechtskräftigen Zuspruch durch das Erstgericht von S 7.700 und nach rechtskräftigem Zuspruch eines Begehrens von S 15.000 durch das im ersten Rechtsgang gefällte Teilurteil des Berufungsgerichts begehrte der Kläger zuletzt EUR 49.871,73 brutto und EUR 227,93 netto jeweils samt 4 % Zinsen seit 3. 4. 1997 (laufendes Gehalt ab 6. 3. 1997 bis September 1998 zuzüglich anteiliger Sondezahlungen und Abfertigungsansprüche brutto EUR 47.965,16; Verköstigungskosten brutto EUR 706,38; Benützungsentgang für das am 17. 4. 1997 an die Beklagte übergebene Dienstfahrzeug brutto EUR 948,38; Nettoreparaturkosten für das Dienstfahrzeug EUR 227,93; nicht entgoltene Notfallsdienste brutto EUR 251,81).
Dazu brachte der Kläger zusammengefasst vor, er sei am 4. 3. 1997 von der Beklagten ungerechtfertigt entlassen worden. Er selbst sei nicht vorzeitig ausgetreten.
Die Beklagte wendete im Wesentlichen ein, der Kläger sei durch sein Nichterscheinen zum Dienst ab 5. 3. 1997 konkludent und unberechtigt aus dem Dienstverhältnis vorzeitig ausgetreten. Jedenfalls sei die von der Beklagten ausgesprochene Entlassungserklärung vom 26. 3. 1997 wegen der Dienstverweigerung des Klägers berechtigt erfolgt.
Im zweiten Rechtsgang wies das Erstgericht das restliche Klagebegehren ab. Dem Ausruf der Beklagten am 4. 3. 1997 "Verschwinden Sie" komme nicht die Wirkung einer Entlassungserklärung zu. Das Nichterscheinen des Klägers zum Dienst ab 4./5. 3. 1997 sei hingegen als konkludente Austrittserklärung zu werten. Das Verhalten des Klägers könne unter Berücksichtigung aller Umstände nur so verstanden werden, dass er das Arbeitsverhältnis bei der Beklagten sofort und auf Dauer habe beenden wollen.
Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil. Es billigte die Rechtsauffassung des Erstgerichtes. Es hob hervor, dass die Worte der Beklagten "Verschwinden Sie" als Antwort auf die vom Kläger nach dem Ende der vorangegangenen hitzigen Gespräche für den nächsten Tag angekündigten Interventionen bei der Ärztekammer und der Landesregierung nur in diesem Zusammenhang gesehen werden könnten. Objektive Anhaltspunkte für eine sofortige einseitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses hätten nicht bestanden. Dass die - wenn auch unhöfliche Beendigung des Gespräches am 4. 3. 1997 unmissverständlich und zweifelsfrei als Beendigungserklärung zu deuten wäre, sei mit den strengen Voraussetzungen an ein schlüssiges Erklärungsverhalten im Sinn des § 863 ABGB nicht in Einklang zu bringen. Der Kläger selbst habe die Erklärung auch gar nicht als Entlassung verstanden. Bei seinen Vorsprachen vom 5. 3. 1997 sei er erkennbar vom aufrechten Bestand des Arbeitsverhältnisses ausgegangen. Durch das Fernbleiben vom Dienst ab 6. 3. 1997 sei der Kläger jedoch schlüssig aus dem Dienstverhältnis ausgetreten. Einen berechtigten Grund dafür habe der Kläger nicht nachgewiesen.
Damit ist aber für den Kläger letztlich nichts gewonnen: Gemäß § 27 Z 4 AngG erster Fall ist als wichtiger Grund, der den Dienstgeber zur vorzeitigen Entlassung berechtigt, anzusehen, dass der Angestellte ohne einen rechtmäßigen Hinderungsgrund während einer den Umständen nach erheblichen Zeit die Dienstleistung unterlässt. Dabei trifft die Beweislast für einen Rechtfertigungsgrund, der das Entlassungsrecht des Arbeitgebers wegen des ansonsten pflichtwidrigen Fernbleibens des Angestellten von der Arbeit aufhebt, den Angestellten (RIS Justiz RS0029534; zuletzt 8 ObA 150/02w). Einen solchen Rechtfertigungsgrund hat der Kläger nicht nachgewiesen. Daraus folgt, dass die von der Beklagten am 26. 3. 1997 ausgesprochene Entlassung des Klägers berechtigt erfolgte, weil der Kläger ohne zureichende Begründung und ohne der Beklagten gegenüber eine Mitteilung zu erstatten, dem Dienst ab 6. 3. 1997 einfach fernblieb. Dem Kläger steht für den Zeitraum 6. 3. 1997 bis 26. 3. 1997 kein Entgeltanspruch zu, weil er an seiner Dienstleistung nicht durch andere wichtige, seine Person betreffende Gründe ohne sein Verschulden während einer verhältnismäßig kurzen Zeit (§ 8 Abs 3 AngG) verhindert wurde. Aus demselben Grund gebühren dem Kläger die geltend gemachten Verköstigungsansprüche bzw die geltend gemachten Kosten für den Entgang der Möglichkeit der Benützung des Dienstfahrzeuges auch für den Zeitraum bis zur gerechtfertigten Entlassung nicht.
Anders verhält es sich lediglich mit den geltend gemachten Nettoreparaturkosten für das dem Kläger zur Verfügung gestellte Dienstfahrzeug: Nach den Feststellungen war die am 5. 3. 1997 vom Kläger beauftragte Reparatur erforderlich. Der Kläger bezahlte die Reparaturrechnung. Diese Kosten stehen ihm daher zu.
Wegen der bloß geringfügigen Abänderung bzw Nichtigerklärung der Urteile der Vorinstanzen konnte von einer Neuschöpfung der Entscheidung über die Kosten der Unterinstanzen abgesehen werden ( M. Bydlinski in Fasching Kommentar² § 50 ZPO Rz 6).
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 43 Abs 2 und 50 ZPO.
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