Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Univ. Doz. Dr. Bydlinski sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Krüger und Anton Gabmayer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Hüseyin G*****, vertreten durch Dr. Gustav Teicht und Dr. Gerhard Jöchl, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei K***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Helmut Engelbrecht und Mag. Werner Piplits, Rechtsanwälte in Wien, wegen EUR 11.892,05 sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Zwischenurteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 18. September 2002, GZ 7 Ra 267/02i 14, mit dem das Urteil des Arbeits und Sozialgerichtes Wien vom 20. Februar 2002, GZ 33 Cga 149/01z 10, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten.
Entscheidungsgründe:
Das Berufungsgericht hat die Frage, ob der Kläger durch sein Verhalten den Entlassungsgrund nach § 82 lit f GewO verwirklicht habe, zutreffend verneint, sodass es ausreicht, insoweit auf die Richtigkeit der Begründung der Berufungsentscheidung hinzuweisen (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO). Ergänzend ist den Ausführungen des Revisionswerbers Folgendes entgegenzuhalten:
Die maßgeblichen Rechtsfragen sind auf der Basis der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen zu lösen. Soweit die Revisionswerberin ihren Rechtsausführungen Tatsachen zugrunde legt, die von den Feststellungen abweichen, müssen diese unbeachtlich bleiben.
Auch die Revisionswerberin zieht an sich nicht in Zweifel, dass der Entlassungstatbestand des § 82 lit f GewO eine beharrliche Pflichtverletzung (zB Arbeitsverweigerung) voraussetzt, welche regelmäßig erst nach einer entsprechenden Ermahnung bzw Aufforderung des Dienstgebers anzunehmen ist (s dazu nur RIS Justiz RS0029746, RS0104130, RS0060172 ua). Davon, dass das Verhalten des Klägers von vornherein nur so verstanden werden konnte, dass er grundsätzlich nicht mehr bereit wäre, die geschuldeten Arbeitsleistungen zu erbringen, kann keine Rede sein. Als Verstoß gegen seine Arbeitspflicht ist lediglich der Umstand anzusehen, dass er am ersten Tag nach seiner krankheitsbedingten Abwesenheit rund zwei Stunden zu spät zur Arbeit erschienen ist. Soweit ihm daraufhin von der Prokuristin des Unternehmens offenbar weil zu diesem Zeitpunkt alle Arbeitspartien bereits eingeteilt waren erklärt wurde, er hätte zwar bereits an diesem Tag wieder zu arbeiten beginnen müssen, solle aber erst am nächsten Tag wieder kommen, so liegt eine Arbeitsverweigerung schon deshalb nicht vor, weil der Kläger am nächsten Tag pünktlich zu Arbeitsbeginn erschienen ist. Da die beklagte Partei am Vortag ohnehin nicht mit einem Arbeitsantritt des Klägers rechnete und hinsichtlich der Arbeitspartien bereits anderweitig disponiert hatte, kann auch nicht gesagt werden, dass allein aufgrund der Verspätung des Klägers und des damit verbundenen Entfalls seiner Arbeitskraft für einen ganzen Tag eine Weiterbeschäftigung während der Dauer der Kündigungsfrist für die beklagte Partei unzumutbar gewesen wäre (vgl dazu RIS Justiz RS0029107).
Dem weiteren von der Revisionswerberin erhobenen Vorwurf, der Beklagte habe auch seine Meldepflichten nach dem EFZG verletzt, weil er es unterlassen habe, rechtzeitig seine "Arbeitsbereitschaft" bekannt zu geben, zeigt ebenfalls keine beharrliche Pflichtverletzung auf, zumal der Vorwurf allein darin besteht, bei seinem (verspäteten) Erscheinen am 5. 6. 2001 nicht von sich aus sondern erst über Aufforderung seine Krankenstandsbestätigung vorgelegt zu haben, aus der sich ergab, dass seine Arbeitsunfähigkeit am 1. 6. 2001 geendet hatte. Da es sich auch dabei um einen einmaligen Verstoß gegen eine entsprechende Pflicht zur möglichst frühzeitigen Information des Dienstgebers gehandelt hat, liegt auch insoweit keine beharrliche und gravierende Pflichtverletzung vor.
Der Kostenvorbehalt beruht auf den §§ 2 ASGG, 393 Abs 4, 52 Abs 2 ZPO.
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