8Fsc1/03v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer und Dr. Spenling als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*****gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Peter Zöchbauer und Mag. Christiana Butter, Rechtsanwälte in St. Pölten, wider die beklagte Partei Ing. M***** GesmbH, *****, vertreten durch Dr. Georg Kahlig und Dr. Gerhard Stauder, Rechtsanwälte in Wien, wegen EUR 16.551,79 sA infolge Antrages der klagenden Partei auf Fristsetzung im Verfahren 25 Cg 90/01b des Handelsgerichtes Wien, den Beschluss

gefasst:

Dem Oberlandesgericht Wien wird aufgetragen, binnen vier Wochen über den Rekurs der klagenden Partei vom 18. 10. 2002 (ON 19) zu entscheiden.

Begründung:

In dem über die am 10. 5. 2001 eingelangte Klage anhängigen Verfahren schloss das Erstgericht nach umfangreicher Beweisaufnahme am 8. 5. 2002 die Verhandlung und behielt die Entscheidung der schriftlichen Ausfertigung vor (ON 16). Am 30. 9. 2002 fasste es den Beschluss (ON 17) auf Wiedereröffnung der geschlossenen Verhandlung gemäß § 194 ZPO zwecks Einholung eines Bausachverständigengutachtens (Punkt 1.), trug der Klägerin den Erlag eines Kostenvorschusses von EUR 4.000,- auf (Punkt 2.) und forderte die Parteien auf allfällige Einwendungen gegen den in Aussicht genommenen Sachverständigen binnen 14 Tagen zu erheben (Punkt 3.). Der in einem Schriftsatz gestellte Antrag der Klägerin auf Einholung des Gutachtens eines Bausachverständigen zur Höhe der eingewendeten Gegenforderung sei übersehen worden. Laut Aktenvermerk vom 3. 10. 2002 (in ON 17) gab der Beklagtenvertreter die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen seines Mandanten bekannt. Das Erstgericht fasste daraufhin am 3. 10. 2002 den Beschluss (ON 18), dass das Verfahren infolge des am 30. 8. 2002 eröffneten Konkurses gemäß § 7 Abs 1 KO unterbrochen sei. Das nach der Unterbrechung durchgeführte Verfahren - und zwar der Beschluss vom 30. 9. 2002, Punkte 2 und 3 - werde für nichtig erklärt.

Am 22. 10. 2002 langte der am 18. 10. 2002 zur Post gegebene Rekurs der Klägerin (ON 19) gegen Punkt 1. des Beschlusses vom 30. 9. 2002 mit dem Rechtsmittelantrag, diesen Beschlussteil als nichtig aufzuheben und dem Erstgericht die Ausfertigung und Zustellung des schriftlichen Urteils aufzutragen, beim Erstgericht ein. Das Erstgericht habe die Verhandlung nach Konkurseröffnung über das Vermögen des Beklagten wieder eröffnet und damit die Verfahrensunterbrechung missachtet. Punkt 1. des angefochtenen Beschlusses sei nichtig. Das Erstgericht hätte das vorbehaltene Urteil auszufertigen und zuzustellen gehabt, weil die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingetretene Verfahrensunterbrechung die Urteilsausfertigung nicht hindere.

Den vom Erstgericht vorgelegten Akt stellte das Rekursgericht mit Note vom 19. 11. 2002 (ON 21) " infolge des über das Vermögen der Beklagten eröffneten Konkursverfahrens (ON 18) vorerst unerledigt" zurück.

Den Fristsetzungsantrag der Klägerin vom 20. 12. 2002 legte das Rekursgericht dem Obersten Gerichtshof mit dem Bemerken vor, "dass die beschlossene Entscheidung der Geschäftsabteilung nicht zur Abfertigung übergeben wurde, da das Verfahren zwischenzeitig wegen Konkurseröffnung unterbrochen wurde".

Der Fristsetzungsantrag ist berechtigt.

Entgegen der vom Rekursgericht offenkundig vertretenen - jedoch im Akteninhalt nicht gedeckten - Ansicht ist die Verfahrensunterbrechung nicht nach Einbringung des Rechtsmittels erfolgt, sondern war das Verfahren im Zeitpunkt des Einlangens des Rekurses der Klägerin bereits unterbrochen. In diesem Fall kann das Gericht, solange das Verfahren nicht wieder aufgenommen ist, zwar über das Rechtsmittel nicht meritorisch entscheiden, hat dieses aber zurückzuweisen. Ausgenommen ist der Fall, dass sich eine Partei durch die trotz Verfahrensunterbrechung erfolgte gerichtliche Entscheidung beschwert erachtet. Es kann ihr dann nicht verwehrt werden, einen Verstoß gegen § 7 Abs 1 KO geltend zu machen (RIS-Justiz RS0036977; RS0037023). Das Rekursgericht hatte daher in jedem Falle zu entscheiden. Dadurch, dass es dennoch den Akt unerledigt dem Erstgericht zurückstellte, ist es säumig geworden. Für die Vornahme der Verfahrenshandlung ist daher gemäß § 91 GOG eine als angemessen erachtete Frist zu setzen.