Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Sami E*****, vertreten durch Mag. Klaus P. Pichler, Rechtsanwalt in Dornbirn, wider die beklagten Parteien 1.) Mehmet O*****, Handelsarbeiter, und 2.) Margot O*****, beide vertreten durch Dr. Andreas Oberbichler und Dr. Michael Kramer, Rechtsanwälte in Feldkirch, wegen 10.306,10 EUR = 141.815,04 S (Erstbeklagter) und 4.875,03 EUR = 67.081,87 S (Zweitbeklagte), je sA infolge Revision und Rekurses der klagenden Partei gegen das Urteil und den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch als Berufungsgericht vom 28. Mai 2002, GZ 4 R 91/02p 18, womit das Urteil des Bezirksgerichts Dornbirn vom 20. Februar 2002, GZ 6 C 153/00a 10, infolge Berufung der klagenden Partei als Teilurteil gegenüber der zweitbeklagten Partei bestätigt und infolge Berufung der erstbeklagten Partei dieser gegenüber aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Der Rekurs wird zurückgewiesen.
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit 755,57 EUR (darin 125,93 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
1998 war der Erstbeklagte geschäftsführender Gesellschafter (mit einer Einlage von 475.000 S) und die Zweitbeklagte Gesellschafterin (mit einer Einlage von 25.000 S) einer Großhandels GmbH (im Folgenden nur GmbH). Der Erstbeklagte leitete das Unternehmen insofern, als er die Geschäftsverbindung mit dem "türkischen Kollegen" (dem Kläger) pflegte und vor allem auch (wie hier) die Warenbestellungen durchführte, während die Zweitbeklagte, seine Ehefrau, die administrativen Arbeiten, u.a. die sich aus dem Geschäftsbetrieb ergebenden Zahlungen, durchführte. Am 3. Dezember 1998 lieferte der Kläger der GmbH im Rahmen einer bereits bestehenden Geschäftsbeziehung Fleisch und Wurstwaren zum Preis von 10.525,80 DM (= 5.431,07 EUR 1. Lieferung). Trotz mehrfacher Mahnung erfolgte vorerst keine Zahlung. Anlässlich einer weiteren Bestellung erklärte der Kläger, erst wieder zu liefern, wenn die 1. Lieferung von der GmbH bezahlt worden sei. Anlässlich dieser Bestellung vereinbarten der Kläger und die Zweitbeklagte, eine neue Lieferung werde nur dann durchgeführt, wenn die noch offene Rechnung bezahlt werde, worauf sie zusagte, einen entsprechenden Scheck dem Fahrer noch vor dem Ausladen der neuen Warenlieferung zu übergeben. Dieses Telefongespräch fand 4 bis 5 Tage vor dem Rechnungsdatum 9. Februar 1999 (2. Lieferung) statt. Tatsächlich wurde die Lieferung am 9. Februar 1999 erst ausgeführt, als die Zweitbeklagte dem LKW Fahrer des Klägers einen von ihr unterfertigten Verrechnungsscheck über 10.525,80 DM (Kaufpreis der 1. Lieferung) übergab. Sie war hiezu berechtigt, weil sie über sämtliche Konten der GmbH zeichnungsberechtigt und für die Abwicklung der Zahlungen zuständig war. Bei der versuchten Einlösung des Schecks stellte sich heraus, dass er nicht gedeckt war und die Bank keine Zahlung leistete.
Die GmbH war spätestens seit 31. Dezember 1997 zahlungsunfähig, weil sie nicht mehr in der Lage war, mit ihrem kurzfristig realisierbaren Vermögen die kurzfristigen Verbindlichkeiten zu tilgen, die Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten stark angestiegen waren, der Kontokorrentrahmen von 3,95 Mio S bereits überzogen war und somit kein finanzieller Handlungsspielraum mehr bestand. Die Zahlungsunfähigkeit war für die Geschäftsführung spätestens mit 23. Oktober 1998 erkennbar, zumal auch in diesem Jahr gegen die GmbH bereits mit zahlreichen Exekutionen vorgegangen wurde. Im Wirtschaftsjahr 1998 wurden auch bereits die ersten ungedeckten Schecks in der Gesamthöhe von 640.000 S ausgegeben und es begann die GmbH bereits, ihre Zahlungen gegenüber den Lieferanten teilweise einzustellen. Am 23. Oktober 1998 wurde von der Bank der Überziehungsrahmen "eingefroren", womit kein finanzieller Spielraum mehr bestand, was beiden Beklagten bekannt war. Dessen ungeachtet bestellte der Erstbeklagte beim Kläger noch kurz vor dem 3. Dezember 1998 Waren, obwohl er sich bereits bewusst hätte sein müssen, dass er diese Lieferungen nicht mehr bezahlen könne. Auch bei Übergabe des Verrechnungsschecks war der Zweitbeklagten bekannt, dass der Kontokorrentrahmen eingefroren war und deshalb der Scheck mit ziemlicher Sicherheit nicht mehr honoriert werden würde. Trotz der Zahlungsunfähigkeit leistete die GmbH teilweise noch Zahlungen an "ausgewählte" Gläubiger, wodurch andere oder wenigstens einer von ihnen benachteiligt wurde. Erst am 9. Juli 1999 stellte die GmbH den Antrag auf Konkurseröffnung, welche dann am 12. Juli 1999 erfolgte. In der Folge mündete das Konkursverfahren in einen Zwangsausgleich. In einem Strafverfahren wurden die Beklagten am 18. Oktober 2001 wegen des Vergehens der Begünstigung eines Gläubigers gemäß § 158 Abs 1 StGB zu einer Geldstrafe verurteilt. Die Zweitbeklagte wurde von dem gegen sie erhobenen Vorwurf des schweren Betrugs gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.
Mit seiner Klage begehrte der Kläger vom Erstbeklagten die Zahlung von 141.815,04 S, und von der Zweitbeklagten zur ungeteilten Hand mit dem Erstbeklagten die Zahlung von 67.081,87 S, je sA. Das Klagebegehren gegen die Zweitbeklagte stützte der Kläger darauf, dass diese für sämtliche Konten der GmbH zeichnungsberechtigt und für die kaufmännische Abwicklung des Unternehmens zuständig gewesen sei. Sie habe im Wissen um die katastrophale wirtschaftliche Lage der GmbH und darum, dass die Bank den Scheck nicht mehr honorieren werde, dennoch einen Scheck über 10.525,80 DM ausgestellt, um den Kläger zur Herausgabe von Waren zu verleiten. Sie hafte daher zumindest für den Schaden, der dem Kläger dadurch entstanden sei, dass er am 9. Februar 1999 (2. Lieferung) auf Grund des ungedeckten Schecks Waren herausgegeben habe. Sie sei de facto Geschäftsführerin gewesen, habe das Rechnungswesen selbstständig geleitet und sei wegen Abgabenhinterziehung rechtskräftig zu einer Geldstrafe von 600.000 S verurteilt worden. Sie habe sich daher aktiv schuldhaft und rechtswidrig an der Prolongierung des Geschäftsbetriebs der maroden GmbH beteiligt. Gerade dadurch sei der Kläger geschädigt worden.
Die Beklagten seien der fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerrechten für schuldig befunden worden und hätten das Urteil angenommen, weshalb mit Bindungswirkung für das Zivilverfahren deren Haftung dem Grunde nach feststehe. Die Begünstigung eines Gläubigers führe zwangsläufig zur Benachteiligung eines anderen, sodass durch die abgesprochenen Tathandlungen ein Schaden beim Kläger eingetreten sei. Die Rückgriffsschuldner hafteten unabhängig vom Abschluss eines Ausgleichs. Der Kläger habe von der insolventen GmbH bisher nichts erhalten, obwohl die Forderung mehrfach außergerichtlich geltend gemacht worden sei. Die Nichtberücksichtigung der Forderungen im Ausgleich sei auf ein Verschulden des Geschäftsführers der GmbH zurückzuführen.
Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens.
Die Zweitbeklagte brachte im Wesentlichen vor, es bestehe keine Durchgriffshaftung ihr gegenüber; die GmbH sei zur Zeit der Warenabholung nicht überschuldet gewesen. Lediglich wegen einer kurzfristigen Überziehung des Kreditrahmens sei der Scheck nicht honoriert worden. Sie sei nie Geschäftsführerin und auch nicht quasi Geschäftsführerin der GmbH, sondern lediglich in der Buchhaltung tätig gewesen und habe über Wunsch des Geschäftsführers Schecks mit entsprechenden Widmungen ausgestellt. Das Strafverfahren gegenüber den Beklagten sei in Ansehung der Vorwürfe nach §§ 146, 147, 148 und 159 StGB eingestellt worden. Durch die fahrlässige Begünstigung von Gläubigern seien die Rechte des Klägers nicht beeinträchtigt worden. Dieser habe es verabsäumt, seine Forderungen im Ausgleich anzumelden. Bei Geltendmachung der Forderung würden ihm 20 % des Forderungsbetrags überwiesen.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren gegenüber dem Erstbeklagten (mit Ausnahme eines Zinsenmehrbegehrens) statt und wies das Klagebegehren gegenüber der Zweitbeklagten ab, weil sie in Ansehung des Faktums "Ausstellung eines ungedeckten Schecks" gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen worden sei und sich das Begehren ihr gegenüber nur auf die "Herauslockung" einer weiteren Warenlieferung stütze. Da die Zweitbeklagte nicht Geschäftsführerin gewesen sei, liege der den Erstbeklagten treffende Haftungstatbestand nicht vor. Ihr Tätigkeitsbereich habe sich nur auf die Abwicklung der Geschäfte bezogen.
Das Berufungsgericht bestätigte das im Umfang der Abweisung des Zinsenmehrbegehrens unangefochten gebliebene Urteil des Erstgerichts im Umfang der Abweisung des Klagebegehrens gegenüber der Zweitbeklagten und im Kostenpunkt. Insoweit sprach es aus, dass die Revision zulässig sei. Dagegen hob es in Stattgebung der Revision des Erstbeklagten das klagestattgebende Urteil ihm gegenüber auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Einen Zulässigkeitsausspruch zum Aufhebungsbeschluss unterließ die zweite Instanz.
Das Berufungsgericht verneinte in Behandlung der Rechtsrüge des Klägers die Ausübung eines maßgeblichen Einflusses der Zweitbeklagten auf die Geschäftsführung und damit ihre Qualifikation als de facto Geschäftsführerin. Da sie auch nicht Ausstellerin des Verrechnungsschecks sei - dies sei die GmbH gewesen - sei die lediglich zeichnungsberechtigte Zweitbeklagte auch nicht nach Art 12, 40 ScheckG haftbar. Auch ihre Verurteilung nach § 158 StGB begründe ihre Haftung nicht. Geschütztes Rechtsgut dieser Bestimmung seien die Befriedigungsansprüche der nicht begünstigten Gläubiger. Durch die Begünstigung eines oder mehrerer Gläubiger verringere sich die Konkursmasse und in weiterer Folge die von den Gesellschaftsgläubigern im Rahmen des Zwangsausgleichs erzielbare Quote. Dem Kläger als Neugläubiger stünde auch ihr gegenüber lediglich der Ersatz des Vertrauensschadens zu. Dieser sei jedoch unabhängig von der im Zwangsausgleich erreichten Quote. Die Begünstigung eines oder mehrerer Gläubiger bleibe deshalb ohne Einfluss auf dessen Höhe. Der Vertrauensschaden sei nicht vom Schutzzweck des § 158 StGB umfasst. Auf Verstöße gegen § 69 KO oder § 159 StGB werde die Berufung gegenüber der Zweitbeklagten nicht gestützt. Im Übrigen sei sie nicht als de facto Geschäftsführerin anzusehen.
Der gegen den aufhebenden Teil der Berufungsentscheidung gerichtete (nicht als solcher bezeichnete) Rekurs des Klägers ist unzulässig; seine Revision dagegen nicht berechtigt.
Gegen einen Aufhebungsbeschluss im Berufungsverfahren ist der Rekurs an den Obersten Gerichtshof gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO nur zulässig, wenn das Berufungsgericht ausgesprochen hat, dass ein solcher Rekurs zulässig sei. Da dies hier nicht der Fall ist, ist jedes Rechtsmittel dagegen unzulässig (Nachweise bei Kodek in Rechberger 2 § 519 ZPO Rz 4).
Das Berufungsgericht hat zutreffend die Zulässigkeit der Revision gegenüber der Zweitbeklagten (soweit das ihr gegenüber erhobene Klagebegehren nicht bereits im Zinsenpunkt teilweise rechtskräftig abgewiesen wurde) damit begründet, es fehle oberstgerichtliche Rsp zum Schutzzweck des § 158 StGB.
Seine Revision gegenüber der Zweitbeklagten stützt der Kläger nur noch auf Schadenersatz wegen Verletzung des als Schutzgesetz iSd § 1311 ABGB beurteilten § 158 StGB sowie auf das Scheckrecht. Im zuletzt genannten Punkt unterlässt es der Kläger, darzulegen, weshalb seiner Ansicht nach entgegen der (zutreffenden und mit den vom Erstgericht verwerteten Urkunden übereinstimmend) vertretenen Ansicht des Berufungsgerichts die Zweitbeklagte selbst und nicht die GmbH Ausstellerin des "geplatzten" Schecks gewesen sei. Rechtsausführungen dahingehend, dass aus den Sonderregelungen des Scheckgesetzes eine Haftung der die GmbH bloß vertretenden Zweitbeklagten abzuleiten wäre, fehlen gänzlich. In Wahrheit wird lediglich - wie bereits in erster Instanz - das Herauslocken der Waren der 2. Lieferung geltend gemacht. Auch in diesem Zusammenhang unterbleibt jedwede Auseinandersetzung mit den Argumenten des Berufungsgerichts. Von einem Missbrauch der Zeichnungsberechtigung könnte wohl auch nur dann die Rede sein, wenn diese entgegen den Interessen des Kontoinhabers ausgeübt worden wäre, wofür keine Anhaltspunkte vorliegen. Im Übrigen fehlte es am Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen einem Missbrauch einer Zeichnungsberechtigung und dem dem Schecknehmer durch die Ausstellung eines ungedeckten Schecks entstandenen Schaden.
Der Kläger kann aber seinen Schadenersatzanspruch gegen die Zweitbeklagte auch nicht mit Erfolg auf deren Verurteilung nach § 158 StGB stützen.
Nach § 158 Abs 1 StGB ist zu bestrafen, wer nach Eintritt seiner Zahlungsunfähigkeit einen Gläubiger begünstigt und dadurch die anderen Gläubiger oder wenigstens einen von ihnen benachteiligt. Als geschütztes Rechtsgut werden in der strafrechtlichen Literatur die Befriedigungsansprüche der nicht begünstigten Gläubiger ( Rainer in Triffterer , StGB Komm § 158 Rz 6; Kirchbacher/Presslauer in Wiener Komm StGB 2 § 158 Rz 2) genannt. Nach Kienapfel (Strafrecht BT II 3
Der Tatbestand des § 158 Abs 1 StGB setzt keine Vermögensverminderung des Schuldners voraus (11 Os 127/85), vielmehr ist geradezu die gleichzeitige Verminderung von Aktiva und Passiva Tatbestandsvoraussetzung (12 Os 134/80). Das entspricht auch der Lehre ( Kirchbacher/Presslauer aaO Rz 1; Rainer aaO Rz 7). Die Benachteiligung des oder der Gläubiger muss nicht dauernd sein, weshalb die Anfechtbarkeit der Begünstigungshandlung keine Rolle spielt (10 Os 153/83 = ÖJZ LSK 1984/43; Kirchbacher/Presslauer aaO Rz 6; Kienapfel aaO 327). Daraus folgt aber schon, dass die tatbestandsmäßige Benachteiligung eines Gläubigers nach § 158 Abs 1 StGB nicht mit einem Vermögensschaden im Zivilrecht deckungsgleich sein muss.
Nach dem Gesagten besteht also ein Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen einem Verstoß gegen § 158 Abs 1 StGB und jenem Schaden, den ein Gläubiger dadurch erleidet, dass andere Gläubiger in einem höheren Maß als er selbst Befriedigung erlangt haben. Verursacht ist dieser Schaden allerdings nur in dem Ausmaß, in dem der Geschädigte, denkt man sich die Begünstigung weg, letztlich eine geringere Befriedigung erlangt hat als dies ohne die Begünstigung der Fall gewesen wäre. Damit fehlt es am erforderlichen Rechtswidrigkeitszusammenhang jedenfalls im Umfang der letztlich tatsächlich erzielten Konkursquote; nur die Differenz zur ohne Begünstigung erzielbaren Quote wäre davon erfasst. Im Falle eines Zwangsausgleichs liegen die Verhältnisse aber insofern anders, als die Zwangsausgleichsquote nicht ohne weiteres mit jener Quote gleichgesetzt werden kann, die bei der anzustellenden Differenzrechnung den von der hypothetischen Ausschüttung abzuziehenden Betrag bildet. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung werden Ausgleiche und auch Zwangsausgleiche in aller Regel nicht aus der Konkursmasse finanziert, vielmehr muss von außen Kapital zugeführt werden. Damit kann aber bei Abschluss eines Zwangsausgleichs nicht von vornherein gesagt werden, durch eine, wenn auch strafgerichtlich festgestellte Begünstigung eines Gläubigers müsse jedenfalls ein Vermögensschaden eines oder mehrerer benachteiligter Gläubiger entstanden sein. Dies wäre nur dann der Fall, wenn ohne die Begünstigung ein Zwangsausgleich mit einer höheren Quote erzielt worden wäre. Derartiges hat der Kläger in erster Instanz aber nicht behauptet, obwohl die Beklagten, wenn auch knapp, eingewendet hatten, es sei dem Kläger durch die Begünstigung kein Schaden entstanden, würde er doch die 20 % (entsprechend der Zwangsausgleichsquote) bei entsprechendem Angehen von der GmbH erhalten. Damit wurde aber der Kläger eindeutig auf den dargestellten Zusammenhang hingewiesen, dass ungeachtet der strafgerichtlich festgestellten - entgegen dem Vorbringen der Beklagten aber nur vorsätzlich möglichen (§ 7 Abs 1 StGB) - Begünstigung nicht notwendig auch ein Schaden entstanden sein muss. Demnach liegt auch kein Feststellungsmangel der Tatsacheninstanzen insofern vor, als keine Feststellungen über den Differenzschaden getroffen wurden. Soweit im Ersturteil "festgestellt" wurde, dem Kläger sei durch die Begünstigungshandlungen ein Schaden in der Höhe des Werts der nicht bezahlten Warenlieferungen entstanden, handelt es sich dabei in Wahrheit um eine rechtliche Beurteilung, die wie sich aus der Darlegung der Rechtslage ergibt, unzutreffend ist. Auf die Frage, ob § 158 StGB nur Altgläubiger oder auch Neugläubiger schützt, muss daher nicht eingegangen werden, auch wenn nach dem Gesetz eine derartige Unterscheidung eher nicht indiziert ist. Die dargelegte Gläubigerbenachteiligung trifft ja jeden nicht voll befriedigten Gläubiger unabhängig vom Zeitpunkt des Entstehens seiner Forderung. Die vom Berufungsgericht für relevant angesehene Unterscheidung zwischen Vertrauensschaden und Erfüllungsinteresse spielt nach dem Gesagten für die Schadensberechnung bei Verstoß gegen § 158 Abs 1 StGB keine Rolle, ist doch aus dieser Bestimmung in keiner Weise abzuleiten, es solle dadurch das Vertrauen von Gläubigern in die Zahlungsfähigkeit geschützt werden. Vielmehr geht es, wie dargelegt, um die Verwirklichung der Gläubigergleichbehandlung. Diese ist aber von einem schutzwürdigen Vertrauen der Gläubiger unabhängig.
Daraus folgt, dass die Vorinstanzen im Ergebnis zu Recht die Klage gegenüber der Zweitbeklagten zur Gänze abgewiesen haben. Ihre Urteile sind daher zu bestätigen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO. Demnach hat die klagende Partei den Beklagten die Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen. Der Erstbeklagte hat zutreffend auf die Unzulässigkeit des Rekurses hingewiesen. Für Revisionen steht allerdings nur der einfache Einheitssatz zu. Nach § 23 Abs 3 RATG beträgt dieser bei einem Streitwert von über 10.170 EUR auch nur 50 %.
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