Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der kündigenden Partei Helene G*****, vertreten durch Dr. Franz Terp, Rechtsanwalt in Wien, wider die gekündigte Partei Karl M*****, vertreten durch Saxinger, Chalupsky, Weber Partner Rechtsanwälte GmbH in Linz, wegen gerichtlicher Aufkündigung, infolge "außerordentlichen" Revisionsrekurses der gekündigten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Wels als Rekursgericht vom 24. Juli 2002, GZ 23 R 100/02y-11, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Gmunden vom 27. Mai 2002, GZ 2 C 59/02h-7, mit einer Maßgabe bestätigt wurde, den Beschluss
gefasst:
Der "außerordentliche" Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
Die gerichtliche Aufkündigung eines Bestandverhältnisses über eine Liegenschaft wurde dem Gekündigten am 23. Jänner 2002 durch Hinterlegung zugestellt. Er behob die Postsendung am 25. Jänner 2002. Die Rechtsmittelbelehrung las er nicht, Einwendungen gegen die Aufkündigung wurden innerhalb der vierwöchigen Frist des § 562 Abs 1 ZPO nicht erhoben.
Seinen am 29. April 2002 beim Erstgericht eingelangten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wies das Erstgericht mit der wesentlichen Begründung ab, es liege beim Gekündigten ein Verschulden vor, das nicht mehr als minderer Grad des Versehens zu beurteilen sei.
Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Rekursgericht dem dagegen erhobenen Rekurs des Gekündigten mit der Maßgabe nicht Folge, dass es den Wiedereinsetzungsantrag zurückwies. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nach § 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei. Abgesehen davon, dass das Rekursgericht auch die Tatsachenrüge des Gekündigten behandelte, billigte es die Rechtsansicht des Erstgerichts und nahm ein grobes Verschulden des Rekurswerbers an. Allerdings sei in erster Linie bereits der Wiedereinsetzungsantrag nicht innerhalb der gesetzlichen Frist gestellt worden. Im Falle eines Irrtums des Wiedereinsetzungswerbers beginne die Frist bereits mit einer allenfalls schon bestehenden, vom Wiedereinsetzungswerber tatsächlich nicht ausgeschöpften Möglichkeit des Wegfalls, also etwa wenn er Informationen hätte einholen können oder eine nachträgliche Kontrolle möglich gewesen wäre.
Der "außerordentliche" Revisionsrekurs des Gekündigten ist - entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichts - gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.
Nach dieser Bestimmung ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn der angefochtene erstgerichtliche Beschluss zur Gänze bestätigt wurde, es sei denn - was hier nicht der Fall ist - die Klage wäre ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden. Nach stRsp des Obersten Gerichtshofs liegen bestätigende Entscheidungen auch dann vor, wenn beide Instanzen nach meritorischer Prüfung zum selben Ergebnis gelangten (ÖBl 1970, 126 uva, RIS-Justiz RS0044215; zuletzt 1 Ob 277/02w), woran auch nichts ändert, wenn - bei hier gegebener - gleicher Rechtskraftwirkung unterschiedliche Entscheidungsformen (Zurück- bzw Abweisung) vorliegen (8 Ob 159/00s = ZIK 2001/52). Insbesondere hat der Oberste Gerichtshof auch bereits im Fall einer Entscheidung über einen Wiedereinsetzungsantrag Konformatbeschlüsse angenommen (1 Ob 621/94). Auch damals hatte das Rekursgericht nicht nur die mangelnde inhaltliche Berechtigung eines Wiedereinsetzungsantrags bestätigt, sondern den erstinstanzlichen Beschluss mit der Maßgabe bestätigt, dass der Wiedereinsetzungsantrag wegen Verspätung zurückgewiesen wurde. Auch in einem solchen Fall wird der Beschwerdeführer durch die andere Entscheidungsform der zweiten Instanz nicht mehr belastet, weil ungeachtet der Entscheidungsform die Rechtskraft der Aufkündigung eintritt. Der demnach absolut unzulässige Revisionsrekurs ist somit zurückzuweisen, ohne dass auf das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage einzugehen wäre.
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