Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Dr. Schramm sowie die fachkundigen Laienrichter Eveline Umgeher (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Thomas Albrecht (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Nandor M*****, vertreten durch Dr. Hans Schwarz, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, im Revisionsverfahren nicht vertreten, wegen Rückersatz der Ausgleichszulage (Streitwert 1.245,53 EUR), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 16. Mai 2002, GZ 8 Rs 118/02k-14, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 13. Dezember 2001, GZ 18 Cgs 96/01s-9, berichtigt mit Beschluss vom 7. Februar 2002, GZ 18 Cgs 96/01s-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Die Akten werden dem Oberlandesgericht Wien mit dem Auftrag zurückgestellt, das Urteil vom 16. Mai 2002, GZ 8 Rs 118/02k-14, durch den kurz zu begründenden Ausspruch zu ergänzen, ob die Revision nach § 46 Abs 1 ASGG zulässig ist oder nicht.
Begründung:
Eingangs ist festzuhalten, dass die Bezeichnung der beklagten Partei von Amts wegen von "Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter" auf "Pensionsversicherungsanstalt" zu berichtigen war, weil mit 1. 1. 2003 alle Rechte und Verbindlichkeiten der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter auf die neu errichtete Pensionsversicherungsanstalt als Gesamtrechtsnachfolger übergingen (§ 538a ASVG idF 59. ASVG-Nov BGBl I 2002/1).
Der Kläger bezieht von der beklagten Partei eine vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit und eine Ausgleichszulage.
Am 5. 3. 2001 erließ die beklagte Partei gestützt auf §§ 103 Abs 1 Z 3, 292, 293, 294, 296 und 298 ASVG einen Bescheid, mit dem sie die Ausgleichszulage für die Monate Juli 1999 bis Oktober 2000 neu feststellte und aussprach, über die ab 1. 11. 2000 gebührende Ausgleichszulage werde gesondert entschieden werden und der vom 1. 7. 1999 bis 31. 10. 2000 entstandene Überbezug an Ausgleichszulage von 17.138,80 S werde rückgefordert und sei bei sonstiger Exekution innerhalb von vier Wochen nach Rechtskraft dieses Bescheids zurückzuzahlen.
Mit der gegen diesen Bescheid gerichteten, am 22. 5. 2001 eingebrachten Klage begehrt der Kläger, die Beklagte schuldig zu erkennen, die Ausgleichszulage nach seinem tatsächlichen Nettoeinkommen, und nicht nach einem fiktiven Wechselkurs zwischen Dinar und Schilling festzustellen. "Entsprechend dem Ergebnis dieser Neufeststellung ist die Frage eines unter Umständen entstandenen Überbezugs für den Zeitraum 1. 7. 1999 bis 31. 10. 2000 neu festzustellen."
Mit Bescheid vom 22. 5. 2001 stellte die beklagte Partei die Ausgleichszulage für die Monate November und Dezember 2000 sowie Jänner 2001 neu fest und sprach aus, über die ab 1. 2. 2001 gebührende Ausgleichszulage werde gesondert entschieden werden und der vom 1. 11. 2000 bis 31. 1. 2001 entstandene Überbezug an Ausgleichszulage von 368,60 S werde rückgefordert und sei bei sonstiger Exekution innerhalb von vier Wochen nach Rechtskraft dieses Bescheides zurückzuzahlen.
Mit der gegen diesen Bescheid gerichteten, am 25. 7. 2001 eingebrachten Klage begehrt der Kläger, die beklagte Partei sei schuldig, die Ausgleichszulage nach dem tatsächlichen Nettoeinkommen und nicht nach dem fiktiven Wechselkurs zwischen Dinar und Schilling festzustellen, "entsprechend dem Ergebnis dieser Neufeststellung ist die Frage eines unter Umständen entstandenen Überbezugs für den Zeitraum 1. 11. 2000 bis 31. 1. 2001 neu festzustellen."
Das Erstgericht wies das Begehren, die beklagte Partei sei schuldig, die Ausgleichszulage ohne Zugrundlegung eines Kurses von 100 Neue Jugoslawische Dinar = 117,26 S für den Zeitraum 1. 7. 1999 bis 31. 10. 2000 bzw 1. 11. 2000 bis 31. 1. 2001 neu zu berechnen, ab, stellte die Höhe der Ausgleichszulage in den Monaten Juli 1999 bis Jänner 2001 fest und erkannte den Kläger schuldig, der beklagten Partei den vom 1. 7. 1999 bis 31. 1. 2001 entstandenen Überbezug von 17.506,40 S (1.245,53 EUR) zurückzuzahlen.
Das Berufungsgericht gab der vom Kläger gegen diese Entscheidung erhobenen Berufung nicht Folge. Es unterließ einen Ausspruch nach § 45 Abs 1 ASGG, ob die Revision nach § 46 Abs 1 ASGG zulässig sei. Gegen das Urteil des Berufungsgerichts richtet sich die Revision des Klägers.
Die Beklagte nahm von einer Revisionsbeantwortung Abstand.
Über die Revision kann derzeit noch nicht entschieden werden. Nach dem im vorliegenden Verfahren noch anzuwendenden § 45 Abs 1 ASGG hat das Berufungsgericht in seinem Urteil auszusprechen, ob die Revision nach § 46 Abs 1 ASGG zulässig ist. Dieser Ausspruch kann gemäß § 45 Abs 3 ASGG in Sozialrechtssachen nur unterbleiben, wenn es sich um ein Verfahren über wiederkehrende Leistungen im Sinn des § 46 Abs 3 ASGG handelt. Dies trifft aber hier nicht zu. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Pflicht zum Rückersatz einer angeblich zu Unrecht empfangenen Versicherungsleistung (Ausgleichszulage) gemäß § 65 Abs 1 Z 2 ASGG. Bei einem solchen Verfahren über den Rückersatz einer zu Unrecht empfangenen Versicherungsleistung gemäß § 65 Abs 1 Z 2 ASGG handelt es sich jedoch - auch wenn es sich bei jenen Leistungen, deren Rückersatz strittig ist, um wiederkehrende Leistungen gehandelt hat - um kein Verfahren über wiederkehrende Leistungen in Sozialrechtssachen im Sinn des § 46 Abs 3 Z 3 ASGG (Kuderna, ASGG2 283 f; Fink, ASGG 114; SSV-NF 5/77 ua; 10 ObS 138/01v; 10 ObS 182/02s mwN). Die in diesem Zusammenhang strittige Frage, ob oder in welchem Ausmaß die Ausgleichszulage des Klägers im Hinblick auf seinen Bezug einer jugoslawischen Pensionsleistung in dem von der Rückforderung betroffenen Zeitraum herabzusetzen ist, bildet nur eine Vorfrage des Rückforderungsanspruchs (vgl SSV-NF 3/12; 3/96; 4/37; 4/86; RIS-Justiz RS0084316).
Das Berufungsgericht hätte daher gemäß § 45 Abs 1 ASGG aussprechen müssen, ob die Revision nach § 46 Abs 1 ASGG zulässig ist, wobei dieser Ausspruch kurz zu begründen ist (§ 45 Abs 1 ASGG). Die Unterlassung dieses Ausspruchs stellt eine offenbare Unrichtigkeit dar, die nach § 419 ZPO zu berücksichtigen ist (SSV-NF 3/153 ua). Sollte das Berufungsgericht aussprechen, dass die Revision nicht zulässig ist, wäre dem Kläger Gelegenheit zu geben, seine Revision durch die Gründe, warum entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts die Revision für zulässig erachtet wird, zu ergänzen.
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