Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Schenk, Dr. Schramm und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Pflegschaftssache der am ***** geborenen minderjährigen Melissa G***** hier vertreten durch das Amt für Jugend und Familie für den zweiten und zwanzigsten Wiener Gemeindebezirk als Unterhaltssachwalter, über den Revisionsrekurs des Vaters DI Martin K*****, gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 22. Jänner 2002, GZ 43 R 618/01b-78, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichtes Donaustadt vom 30. Oktober 2001, GZ 19 P 110/97m-74, bestätigt wurde, den Beschluss
gefasst:
1. Das unterbrochene Rechtsmittelverfahren wird von Amts wegen fortgesetzt.
2. Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Begründung:
DI Martin K***** war zuletzt aufgrund des Beschlusses des Bezirksgerichtes Josefstadt vom 22. April 1996 zu monatlichen Unterhaltsleistungen von 2.100 S für seine uneheliche Tochter, die bei ihrer Mutter aufwächst, verpflichtet. Als Unterhaltsbemessungsgrundlage wurde damals ein aus Privatentnahmen aus seinem Unternehmen resultierendes monatliches Nettoeinkommen von 13.404 S zugrunde gelegt. Der Unterhaltssachwalter begehrte die Erhöhung der Unterhaltsbeiträge auf S 5.200 monatlich ab 1. November 1997. Der Vater sprach sich gegen die beantragte Unterhaltserhöhung aus.
Das Erstgericht erhöhte die vom Vater zu leistenden Unterhaltsbeiträge für die Zeit vom 1. November 1997 bis 31. Jänner 1998 auf 3.400 S (247,09 EUR) und ab 1. Februar 1998 auf 3.200 S (232,55 EUR). Das Erhöhungsmehrbegehren wies es (rechtskräftig) ab. Der Vater sei nunmehr als Kommanditist an einer Kommanditgesellschaft beteiligt und habe 1999 monatliche Privatentnahmen von 18.207 S und 2000 solche von 12.458 S getätigt. Es sei aber in Anwendung des Anspannungsgrundsatzes davon auszugehen, dass er als Absolvent eines Informatikstudiums als unselbständig Erwerbstätiger ein monatliches Einkommen von mindestens 19.000 S erzielen könnte. Der Minderjährigen stünden hiervon zunächst 18 % und ab 1. Februar 1998 wegen des Hinzutretens einer weiteren Sorgepflicht für ein uneheliches Kind 17 % zu.
Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil die Rechtsprechung der Gerichte zweiter Instanz zur Frage uneinheitlich sei, ob die von der Mutter bezogene Familienbeihilfe im Sinne des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 27. Juni 2001, B 1285/00, als unterhaltsmindernd zu berücksichtigen sei. Vom Rekursgericht werde diese Ansicht abgelehnt.
Diesen Beschluss bekämpft der Vater mit Revisionsrekurs, in dem er unter anderem sinngemäß auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes Bezug nimmt und es als ungerechtfertigt bezeichnet, dass die Familienbeihilfe zwar ungeschmälert der Mutter zufließe, nicht aber den von ihm zu zahlenden Unterhalt mindere.
Der Revisionsrekurs ist wegen dieser im Revisionsrekurs und auch vom Rekursgericht aufgezeigten Rechtsfrage zulässig und im Sinn einer Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse berechtigt.
Der Oberste Gerichtshof hat gemäß Art 89 Abs 2 B-VG (Art 140 B-VG) aus Anlass bei ihm anhängiger Revisionsrekurse beim Verfassungsgerichtshof beantragt, § 12a FLAG 1967 idF BGBl 1977/646 als verfassungswidrig aufzuheben. Mit Erkenntnis vom 19. Juni 2002, G 7/02 ua, hat der Verfassungsgerichtshof in § 12a FLAG die Wortfolge "und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch" als verfassungswidrig aufgehoben und ausgesprochen, dass die aufgehobene Wortfolge nicht mehr anzuwenden ist und frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Wirksamkeit treten. Der Verfassungsgerichtshof hat seine schon im Erkenntnis vom 27. 6. 2001 vertretene Auffassung bekräftigt, dass nicht nur die Absetzbeträge (Unterhaltsabsetzbetrag und Kinderabsetzbetrag), sondern auch die Familienbeihilfe der steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen zu dienen habe. Bei verfassungskonformer Auslegung der hier maßgeblichen Rechtslage ist damit bei der Unterhaltsbemessung für Kinder bei getrennter Haushaltsführung darauf Bedacht zu nehmen, dass die Familienbeihilfe nicht (nur) der Abgeltung von Betreuungsleistungen dient, sondern, soweit notwendig, die steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen bewirken soll. Nach den Vorgaben des Verfassungsgerichtshofs muss der Geldunterhaltspflichtige für die Hälfte des von ihm gezahlten Unterhalts steuerlich entlastet werden. Dabei ist der jeweilige Grenzsteuersatz maßgebend, der jedoch jeweils um etwa 20 % abzusenken ist, weil das Einkommen typischerweise auch steuerlich begünstigte oder steuerfreie Einkünfte umfasst und die steuerliche Entlastung die Leistungsfähigkeit des Geldunterhaltspflichtigen erhöht. Bei einem Grenzsteuersatz von 50 % gelangt man damit zu einem Steuersatz von 40 %; bei einem Grenzsteuersatz von 41 % - wenn die vom Verfassungsgerichtshof vorgegebene Absenkung proportional fortgeschrieben wird - zu einem Steuersatz von 33 % und bei einem Grenzsteuersatz von 31 % zu einem Steuersatz von 25 %. Für ein proportionales Fortschreiben der vom Verfassungsgerichtshof vorgegebenen Absenkung spricht, dass die Berechnung damit nachvollziehbar wird und für die Anwendung anderer Sätze überzeugende Argumente fehlen.
Der nach den Vorgaben des Verfassungsgerichtshofs abgesenkte Steuersatz ist mit dem halben Unterhaltsbetrag zu multiplizieren. Um den sich daraus ergebenden Betrag ist der Geldunterhaltspflichtige steuerlich zu entlasten. Bei der Berechnung der notwendigen steuerlichen Entlastung ist darauf Bedacht zu nehmen, ob der Unterhaltsbeitrag zur Gänze im höchsten Einkommensteil Deckung findet oder ob für einen (ins Gewicht fallenden) Teilbetrag der nächstniedrigere Grenzsteuersatz maßgebend ist. Die Entlastung wird einerseits durch den beim Geldunterhaltspflichtigen berücksichtigten Unterhaltsabsetzbetrag (§ 33 Abs 4 Z 3 lit b EStG) bewirkt, andererseits sind dazu, soweit der Unterhaltsabsetzbetrag nicht ausreicht, die dem das Kind betreuenden Elternteil zufließenden Transferleistungen - nämlich die Familienbeihilfe und seit 1. 1. 1999 der durch das Budgetbegleitgesetz 1998 BGBl I 1998/79 eingeführte Kinderabsetzbetrag (§ 33 Abs 4 Z 3 lit a EStG) - heranzuziehen, indem der Unterhaltsbeitrag entsprechend gekürzt wird (vgl 4 Ob 52/02d; 1 Ob 79/02b mwN und die dort angeführten Berechnungsbeispiele). Im vorliegenden Fall haben die Vorinstanzen festgestellt, dass der Vater bei entsprechendem Einsatz seiner Kräfte als unselbständig Erwerbstätiger ein Nettoeinkommen von 19.000 S (= 1.830,78 EUR) im Monatsschnitt erzielen könnte. Die rechtlichen Ausführungen der Vorinstanzen zur Frage der Anspannung des unterhaltspflichtigen Vaters treffen zu. Die im Gesetz vorgesehene Anspannung greift immer dann Platz, wenn die Erzielung eines höheren als des tatsächlichen Einkommens zugemutet werden kann (RIS-Justiz RS0047550). Bei Begründung einer selbständigen Tätigkeit durch den Unterhaltspflichtigen muss zwar während der von der Art des Betriebes und der Zielstrebigkeit sowie den persönliche Bemühungen des Unternehmers abhängigen Übergangsfrist vom Unterhaltsberechtigten auch eine vorübergehende Unterhaltsreduktion in Kauf genommen werden. Einkommenseinbußen bei selbständiger Tätigkeit sind aber vom Unterhaltsberechtigten nur dann hinzunehmen, wenn es sich um die Begründung einer realistischen Einkommensquelle handelt und in absehbarer Zeit mit einem adäquaten Einkommen gerechnet werden kann (RIS-Justiz RS0087653). Der Anspannung des Vaters auf ein üblicherweise von einem unselbständig Erwerbstätigen mit seinem Ausbildungsstand mindestens zu erwartenden Einkommen steht auch nicht der vom Vater behauptete Umstand entgegen, dass er auch noch sein jüngeres Kind in seinem Haushalt gemeinsam mit dessen Mutter betreue, wodurch ihm ein entsprechender Zeitaufwand entstehe, sodass ihm nur ein Teilzeitarbeitsplatz zugemutet werden könne. Denn es ist durchaus vertretbar, dass das Kleinkind innerhalb jener Zeiträume, in denen beide Elternteile durch ihre Berufstätigkeit außer Haus in Anspruch genommen sind, also ohnehin nur kurzfristig und vorübergehend, in Drittpflege gegeben werden (vgl 4 Ob 2233/96b).
Den Feststellungen der Vorinstanzen ist jedoch nicht zu entnehmen, von welchem Bruttoeinkommen des Vaters auszugehen ist. Vom zu versteuernden Jahresbruttoeinkommen - ohne 13. und 14. Gehalt - hängt jedoch ab, wie hoch der auf das Einkommen des Vaters angewandte Grenzsteuersatz ist. Die Einkommensteuer beträgt nach § 33 Abs 1 EStG für die ersten 3.640 EUR 0 %, für die nächsten 3.630 EUR 21 %, für die nächsten 14.530 EUR 31 %, für die nächsten 29.070 EUR 41 % und für alle weiteren Beträge des Einkommens 50 %. Liegt daher das steuerpflichtige Bruttojahreseinkommen über 50.870 EUR (= 700.000 S), so ist der auf 40 % abgesenkte Grenzsteuersatz von 50 % anzuwenden;
liegt es im Bereich zwischen 21.800 EUR (= 300.000 S) und 50.870 EUR, so ist der auf 33 % abgesenkte Grenzsteuersatz von 41 % maßgeblich;
schließlich ist der auf 25 % abgesenkte Grenzsteuersatz von 31 % zu berücksichtigen, wenn es zwischen 7.270 EUR (= 100.000 S) und 21.800 EUR liegt. Da der Kindesunterhalt jeweils den höchsten Einkommensteilen des Unterhaltspflichtigen zuzuordnen ist, muss - wie schon ausgeführt - bei der Berechnung der notwendigen steuerlichen Entlastung darauf Bedacht genommen werden, ob der Unterhaltsbeitrag zur Gänze im höchsten Einkommensteil Deckung findet oder ob für einen (ins Gewicht fallenden) Teilbetrag der nächstniedrigere Grenzsteuersatz maßgebend ist.
Das Erstgericht wird das Verfahren durch Feststellung des (im Wege der Anspannung erzielbaren) steuerpflichtigen Jahresbruttoeinkommens des Vaters (ohne 13. und 14. Gehalt) zu ergänzen haben, um die allenfalls notwendige steuerliche Entlastung nach den oben wiedergegebenen Grundsätzen berechnen zu können (vgl § 16 Abs 4 AußStrG iVm § 510 Abs 1 letzter Satz ZPO).
Die steuerliche Entlastung des Vaters durch Kürzung des Unterhaltsbetrages wegen der Auszahlung der Familienbeihilfe an die Mutter ist zufolge Art 140 Abs 7 B-VG nicht erst durch die (teilweise) Aufhebung des § 12a FLAG durch den Verfassungsgerichtshof möglich geworden, sprach der Gerichtshof doch in diesem Erkenntnis vom 19. 6. 2002 aus, die "Zivilgerichte" seien schon nach seinem Erkenntnis vom 27. 6. 2001 (B 1285/00), berechtigt gewesen, die Familienbeihilfe bei der Kürzung der Unterhaltsverpflichtung des Geldunterhaltspflichtigen im verfassungsrechtlich gebotenen Ausmaß zu berücksichtigen. Deshalb habe er davon abgesehen, eine Frist für das Außerkrafttreten der aufgehobenen Wortfolge zu bestimmen, sodass diese nicht mehr anzuwenden sei. Die Unterhaltsbeträge sind daher (allenfalls) auch für den vor der teilweisen Aufhebung des § 12a FLAG liegenden Zeitraum entsprechend zu kürzen.
Der Vater hat in seinen Rechtsmitteln auch ausgeführt, dass sich seine Tochter Melissa im Einvernehmen mit ihrer Mutter zumindest während eines Drittels der Zeit bei ihm aufhält und dementsprechend von ihm betreut und mit Nahrung, Kleidung, Taschengeld usw versorgt wird. Da eine weitgehende tatsächliche Aufteilung der Betreuungszeiten zwischen den Eltern bereits anlässlich der vorangehenden Unterhaltsbemessung aktenkundig war, stellt dieses Vorbringen entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes keine unzulässige Neuerung dar. Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren weiters zu prüfen haben, ob diese Behauptungen auf den maßgeblichen Bemessungszeitraum zutrifft. Erst nach dem Vorliegen möglichst konkreter Feststellungen über Dauer, Art und Umfang der jeweiligen - im beiderseitigen Einvernehmen erbrachten - Betreuungs- und Versorgungsleistungen der Elternteile wird beurteilt werden können, ob eine (weitere) Reduzierung der Unterhaltsverpflichtung auch infolge eines die übliche Dauer überschreitenden Besuchsrechts (vgl zuletzt 12. 12. 2002, 6 Ob 182/02m; RIS-Justiz RS0047452) in Frage kommt.
Weil auch diese Frage bisher ungeklärt blieb, ist dem Revisionsrekurs im Sinn einer Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen Folge zu geben.
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