Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj Kai S*****, in Obsorge des Vaters Klaus S*****, über den ordentlichen Revisionsrekurs der Mutter Sylvia S*****, vertreten durch Mag. Franz Galla, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Wels als Rekursgericht vom 27. Februar 2002, GZ 21 R 49/02h-62, womit über den Rekurs der Mutter der Beschluss des Bezirksgerichtes Gmunden vom 20. Dezember 2001, GZ 1 P 2260/95m-59, bestätigt wurde, den Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Das uneheliche Kind befindet sich seit Mitte 1988 in der Obsorge des Vaters, der im Einvernehmen mit der Mutter am 31. 1. 1989 zum Vormund bestellt wurde. Die Eltern schlossen einen Vergleich über die Geldunterhaltspflicht der Mutter, die sich zu einem monatlichen Unterhaltsbeitrag von 2.000 S verpflichtete. Am 14. 12. 2000 beantragte der Vater eine Erhöhung der Unterhaltsverpflichtung der Mutter auf 4.000 S monatlich. Dieser Antrag wurde mit dem rechtskräftigen Beschluss des Erstgerichtes vom 2. 3. 2001 abgewiesen. Es ging in Anwendung der sogenannten Anspannungstheorie von einem fiktiven Einkommen der Mutter von 15.000 S aus, bei dem ein Geldunterhaltsanspruch von 3.300 S angemessen sei. Der Vater verdiene durchschnittlich 27.650 S und habe weitere Sorgepflichten für zwei Kinder. Bei der Unterhaltsfestsetzung sei zu berücksichtigen, dass der Minderjährige, ein 17-jähriger HTL-Schüler, im Einvernehmen der Eltern zur Hälte im Haushalt der Mutter betreut werde. Sie leiste 3.000 S 11-mal jährlich. Damit liege keine Unterhaltsverletzung vor. Am 17. 9. 2001 beantragte die Mutter die Herabsetzung ihrer Geldunterhaltspflicht "auf Null". Der Sohn sei seit September 2001 nicht mehr in einem kostenintensiven Schülerheim untergebracht, sodass sich seine Bedürfnisse reduziert hätten. Die Mutter erfülle mit ihren Betreuungsleistungen ihre Unterhaltsverpflichtung zur Gänze. Der Vater sprach sich gegen eine Herabsetzung der Unterhaltsverpflichtung der Mutter aus.
Das Erstgericht setzte die Unterhaltsverpflichtung der Mutter ab 1. 10. 2001 mit 2.000 S monatlich fest und wies das darüber hinausgehende Mehrbegehren der Mutter ab. Es traf folgende Feststellungen:
Der 18-jährige Sohn besuche seit dem Jahr 1999 die HTL für Graphik und Design in Linz. Im ersten Schuljahr sei er externer Schüler gewesen, im zweiten sei er in einem Schülerheim untergebracht gewesen. Mit Beendigung des zweiten Schuljahres sei er vom Schülerheim abgemeldet worden und besuche die HTL wiederum als externer Schüler. Er verbringe die Hälfte der Freizeit und der Ferienzeit bei der Mutter, die übrige Zeit beim Vater. Die Mutter erbringe die vollen Betreuungsleistungen und stelle dem Sohn auch ein Taschengeld zur Verfügung. Sie sei selbständige Schneidermeisterin und verdiene dabei rund 5.000 S monatlich. Sie sei verheiratet, habe aber keine weiteren Sorgepflichten. Der Vater verdiene als Hauptschullehrer monatlich 27.650 S durchschnittlich. Er habe noch Sorgepflichten für zwei vier und sieben Jahre alte Kinder. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass zwar Aufwendungen im Rahmen des üblichen Besuchsrechts den Unterhaltsanspruch des Kindes grundsätzlich nicht schmälern könnten. Eine längere Dauer der Besuche beim nicht haushaltsführenden Elternteil könne aber zu einer Reduktion der Unterhaltsverpflichtung führen. Dabei sei aber nicht von den Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen, sondern ausschließlich von den ersparten Aufwendungen des Vaters auszugehen. Die Ersparnis des Vaters liege hier in der Ersparnis von Verpflegungskosten und eines gewissen von der Mutter getragenen Freizeitaufwandes. Die Ersparnis betrage monatlich 1.300 S. Der Regelbedarf liege bei monatlich 4.650 S. Seit dem externen Besuch der Schule hätten sich die Bedürfnisse des Jugendlichen zwar verringert, es sei aber ein erhöhter Schulaufwand mit dem Besuch der HTL verbunden. Die Unterhaltsverpflichtung der Mutter sei mit 3.300 S anzunehmen. Unter Berücksichtigung der Ersparnis des Vaters sei ein Unterhaltsbeitrag von monatlich 2.000 S angemessen.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Mutter nicht Folge. Es ging bei seiner Entscheidung über den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt hinaus noch von dem unstrittigen Parteivorbringen aus, dass die Kosten für Bekleidung, Schuhwerk und größere Anschaffungen wie beispielsweise Computer "weit überwiegend" von Vater getragen werden. Gleiches gelte für die Kosten von Schulveranstaltungen und Schulmaterial. Das Rekursgericht teilte die Auffassung des Erstgerichtes, dass es bei der Unterhaltsfestsetzung auf die Ersparnis des Vaters durch die Betreuungstätigkeit der Mutter ankomme. Über die Betreuungsaufgaben hinaus seien finanzielle Mittel für den Unterhalt des Kindes erforderlich. Nach der oberstgerichtlichen Judikatur sei bei der Verringerung der Geldunterhaltspflicht des betreuenden, nicht obsorgeberechtigten Elternteiles nicht von den Aufwendungen des geldunterhaltspflichtigen Elternteiles, sondern nur von den ersparten Aufwendungen des Sorgeberechtigten auszugehen.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der Revisionsrekurs zulässig sei. Im Hinblick auf die nunmehr im Gesetz verankerte Möglichkeit der gemeinsamen Obsorge und wegen der im Schrifttum geäußerten Kritik an der oberstgerichtlichen Judikatur seien erhebliche, über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfragen zu klären.
Mit ihrem ordentlichen Revisionsrekurs beantragt die Mutter die Abänderung dahin, dass ihrem Unterhaltsenthebungsantrag stattgegeben werde, hilfsweise die Abänderung dahin, "dass ein unter EUR 145 liegender Unterhaltsbetrag festgesetzt" werde. Hilfsweise wird ferner ein Aufhebungsantrag zur Verfahrensergänzung gestellt.
Der Revisionsrekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt. Die Revisionsrekurswerberin führt gegen ihre Geldunterhaltspflicht ihre Betreuungsleistungen ins Treffen und verweist dazu auf die Judikatur zur Anrechenbarkeit von Naturalleistungen. Die Rechtsprechung, dass nur die vom obsorgeberechtigten Elternteil ersparten Aufwendungen den Geldunterhalt reduzieren könnten, sei im Lichte der neuen, durch das KindRÄG 2001 geschaffenen Rechtslage über die gemeinsame Obsorge und der im Schrifttum geäußerten Anregungen (Deixler-Hübner, ecolex 2001, 110) zu überdenken. Bei völlig gleichwertigen Betreuungsleistungen bzw Naturalunterhaltsleistungen bestehe kein Geldunterhaltsanspruch. Dazu ist Folgendes auszuführen:
Der Unterhaltsvergleich aus dem Jahr 1990 steht der hier vorzunehmenden erstmaligen gerichtlichen Festsetzung der Geldunterhaltspflicht wegen geänderter Verhältnisse nicht entgegen. Unstrittig wurde der Sohn erst nach dem Vergleichsabschluss auch im Haushalt der Mutter im zeitlichen Umfang von rund 50 % versorgt. Auch die Bedürfnisse des Kindes haben sich in der Zwischenzeit wesentlich verändert.
Gemäß § 140 Abs 2 ABGB leistet der Elternteil, in dessen Haushalt das Kind betreut wird, damit seinen Unterhaltsbeitrag, der andere Elternteil ist geldunterhaltspflichtig. Zur Betreuung gehören die Bereitstellung der Unterkunft, die Beaufsichtigung, Erziehung, Körperpflege, Nahrungszubereitung, Reinigung von Kleidung und Wäsche, Pflege im Krankheitsfall uä (Schwimann in Schwimann ABGB2 Rz 15 zu § 140 mwN). Der Obsorgeberechtigte kann die Betreuung an Dritte ("außerhäusliche Betreuung") übertragen, beispielsweise an Verwandte, Tagesmütter, Heime oder Internate, ohne dadurch selbst geldunterhaltspflichtig zu werden, wenn er in den Restzeiten eigene Betreuungsleistungen erbringt (Schwimann aaO Rz 16 mwN). Dritter in diesem Sinn kann damit grundsätzlich auch der geldunterhaltspflichtige Elternteil sein (vgl Stabentheiner in Rummel ABGB3 Rz 9 zu § 140 mwN). Hier wurde im Einvernehmen der Eltern die Betreuung des Kindes einverständlich in gleichem Ausmaß aufgeteilt. Das Kind hat gegenüber beiden Elternteilen Anspruch auf Befriedigung des gesamten Lebensaufwandes. Neben den nicht in Geld zu beziffernden reinen Betreuungsleistungen (Nahrungszubereitung, Wäschereinigung ua) ist der Sachaufwand für Nahrung, Kleidung, Schulartikel, Freizeitaktivitäten, Heizung ua zu bestreiten.
Wenn sich ein Kind im Rahmen der Besuchsrechtsausübung im Haushalt des geldunterhaltspflichtigen Elternteils aufhält, erbringt dieser Betreuungsleistungen und trägt in dieser Zeit auch gewisse Sachaufwendungen. Ob und in welchem Umfang dies zu einer Reduzierung der Geldunterhaltspflicht führen kann, hängt von der zeitlichen Dauer der "außerhäuslichen" Betreuung ab. Aus der allein maßgeblichen Sicht des unterhaltsberechtigten Kindes kann eine Reduzierung seines Geldunterhaltsanspruchs nur dann in Frage kommen, wenn es durch die ungeschmälerte Aufrechterhaltung des Geldunterhalts zu Doppelleistungen, also zu einer nicht angemessenen Erhöhung des Unterhaltsbeitrages käme.
Nach der vom Rekursgericht richtig zitierten Judikatur bleibt der Betreuungsaufwand während einer üblichen Dauer des Besuchsrechts außer Betracht. Nur eine dieses Ausmaß überschreitende längere Besuchsrechtsausübung kann zur Reduzierung des Geldunterhalts führen, wobei aber nicht von den Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen, sondern ausschließlich von den ersparten Aufwendungen des Sorgeberechtigten auszugehen ist (2 Ob 319/99x; RIS-Justiz RS0047452). An dieser Rechtsprechung wurde im Schrifttum Kritik geübt.
Gitschthaler (Unterhaltsrecht Rz 46) bemängelt für den Fall, dass - wie hier - im Betreuungsbereich faktisch eine gemeinsame Obsorge praktiziert wird, weder der Gesetzgeber noch die oberstgerichtliche Rechtsprechung konkrete Anhaltspunkte über das Ausmaß der Reduktion des Geldunterhalts lieferten und dass es bei einer Reduktion um den Wert der ersparten Aufwendungen nur um Bagatellbeträge ("lediglich die Nahrungskosten") gehe. Mit der gesetzlichen Einführung der gemeinsamen Obsorge müsse man sich von dem besuchsrechtlichen Ansatz lösen, beim Unterhalt von den Einkommensverhältnissen beider Elternteile ausgehen und auch den Aufwand beim jeweils Betreuenden berücksichtigen.
Auch Deixler-Hübner (Zur Anrechnung von Geld- und Naturalunterhalt, ecolex 2001, 110) hält die oberstgerichtliche Rechtsprechung für bedenklich und plädiert bei einer nach dem KindRÄG 2001 zulässigen gemeinsamen Obsorge und bei gleich hohen Einkommensverhältnissen der Elternteile für eine beiderseitige Naturalunterhaltsverpflichtung. Nur bei erheblichen Einkommensunterschieden müsse es zu einem Ausgleich dahin kommen, dass der Besserverdienende allenfalls den gesamten Geldunterhaltsbedarf decken müsse. Dem bedürftigeren Elternteil könnte die Familienbeihilfe gewährt werden. Die Revisionsrekurswerberin geht von einem voll erbrachten Unterhaltsbeitrag wegen ihrer Betreuungstätigkeit und des damit verbundenen Aufwands aus. Dazu ist zunächst klarzustellen, dass hier kein Fall einer gemeinsamen Obsorge nach der neuen Rechtslage zu beurteilen ist. Dem Vater steht vielmehr die Obsorge alleine zu. Selbst wenn man eine Vergleichbarkeit der jetzt gesetzlich zulässigen gemeinsamen Obsorge mit der von den Eltern hier de facto vorgenommenen Aufteilung im Betreuungsbereich bejahte und als den Haushalt des Vaters denjenigen sähe, in dem sich das Kind gemäß der nach § 177 Abs 2 ABGB idF des KindRÄG 2001 notwendigen Vereinbarung hauptsächlich aufhalten soll ("Heim erster Ordnung", dazu Hopf/Weitzenböck, Schwerpunkte des Kindschaftsrechts-Änderungsgesetzes 2001, ÖJZ 2001, 485 [489]), wäre damit die von der Lehre kritisierte oberstgerichtliche Unterhaltsrechtsprechung noch keineswegs überholt, verweisen doch die Gesetzesmaterialien auf die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, also insbesondere auch darauf, dass bei der Reduzierung des Geldunterhalts nur das zu berücksichtigen ist, was sich der andere Elternteil erspart (RV 296 BlgNR 21. GP, 66). Wenn der obsorgeberechtigte Elternteil selbst oder durch Dritte die Betreuungsaufgaben wahrnimmt, ist der andere Elternteil geldunterhaltspflichtig. An dieser grundsätzlichen Zuordnung hat das Gesetz nichts geändert. Eine Änderung vermag auch ein zeitweiliger Aufenthalt des Kindes beim geldunterhaltspflichtigen Elternteil nicht zu bewirken. Die Betreuung in einem zweiten Haushalt führt nämlich nicht zur Reduzierung der außerhalb der Betreuung liegenden weiteren Bedürfnisse. Während der Ausübung des Besuchsrechtes hat das Kind keinen Geldunterhaltsanspruch gegenüber dem obsorgeberechtigten Elternteil. Ein Ausgleich zwischen den Eltern hat sich nach der zutreffenden bisherigen Rechtsprechung am ersparten Aufwand des Obsorgeberechtigten zu orientieren, dessen Fixkosten (insbesondere die Wohnungskosten) unabhängig von der Anwesenheit des Kindes gleichbleiben. Wenn im Schrifttum insoweit die Reduzierung bloß um "Bagatellbeträge" bemängelt wird, handelt es sich um ein Problem der Sachverhaltsfeststellung im Einzelfall und nicht um ein grundsätzliches Rechtsproblem.
Gerade die hier zu beurteilenden Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanzen rechtfertigen eine gewichtige Entlastung der geldunterhaltspflichtigen Mutter wegen der durch ihre Betreuungstätigkeit und den von ihr in diesem Zusammenhang getragenen eigenen Aufwendungen im Haushalt des Vaters entstehenden Ersparnisse. Durchaus zutreffend und entgegen der im Schrifttum vertretenen Meinung, nur der ersparte Aufwand für Nahrungsmittel sei entscheidend, wurden die ersparten Kosten für das Taschengeld, Jausengeld, die Aufwendungen für Nahrung, Wäsche und Freizeitaktivitäten im Ausmaß von zusammen 1.300 S monatlich berücksichtigt, das sind immerhin rund 28 % des Regelbedarfs. Dieses Ergebnis ist plausibel und in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Die gegenteilige Auffassung führte zum Ergebnis, dass der grundsätzlich nicht geldunterhaltspflichtige Vater zur Deckung der durch die Betreuung beider Elternteile nicht gedeckten Bedürfnisse allein geldunterhaltspflichtig werden würde. Dies stünde im Widerspruch zur grundsätzlichen Regelung des § 140 ABGB, wonach der haushaltsführende Elternteil mit seiner Betreuung seine Unterhaltspflicht erfüllt und der andere die übrigen Bedürfnisse mit Geldleistungen zu decken hat. Wer haushaltsführend ist, bestimmt die Obsorgeregelung. Der Obsorgeberechtigte bestimmt seinerseits den Aufenthalt des Kindes. Die Zustimmung zu einem überdurchschnittlichen Besuchsrecht bis hin zu einer gleichteiligen Aufteilung der Betreuungszeiten bewirkt zumindest auf dem Boden der hier anzuwendenden Rechtslage vor dem KindRÄG 2001 keine Änderung in der Person des Geldunterhaltspflichtigen. Dies ist grundsätzlich schon aus der Erwägung heraus geboten, dass faktische Änderungen in der Betreuung des Kindes wohl zu verschiedenen Belastungen der Elternteile führen, gegenüber dem unterhaltsberechtigten Kind aber nur dann relevant sind, wenn es zu einer fehlenden Deckung oder zu einer überschießenden Leistung kommt, ansonsten aber nur das Verhältnis der Eltern zueinander berührt wird. Auch bei der Besuchsrechtsausübung im üblichen Ausmaß erspart sich der haushaltsführende Obsorgeberechtigte eigene Betreuungsleistungen. Die Ersparnis an Sachaufwand wird dabei nach ständiger Rechtsprechung vernachlässigt, wobei dazu unterstellt werden kann, dass die Ersparnis schon im Rahmen der Unterhaltsfestsetzung nach der sogenannten Prozentkomponente und den Durchschnittsbedarfssätzen mitberücksichtigt ist. Nur darüber hinausgehende Betreuungsleistungen und damit zusammenhängende Aufwendungen des geldunterhaltspflichtigen Elternteils können durchaus sachgerecht über eine Ermittlung und Anrechnung der Ersparnis beim anderen Elternteil bei der Unterhaltsfestsetzung berücksichtigt werden. Das Ausmaß hängt zwangsläufig von den festzustellenden Umständen eines jeden Einzelfalls ab. Hier bestritt die Mutter während des Aufenthalts des Kindes in ihrem Haushalt nur die mit der Betreuung zusammenhängenden alltäglichen Kosten (inklusive der Reichung eines Taschengelds), genauso wie in der übrigen Zeit (50 %) der Vater, der allerdings zusätzlich sämtliche Aufwendungen für Bekleidung, Schuhwerk und alle größeren, längerlebigen Anschaffungen trägt. Nur wenn die Mutter auch diese Aufwendungen zur Hälfte getragen hätte, könnte von einer völligen Bedarfsdeckung des Kindes im Wege von Naturalleistungen durch beide Elternteile ausgegangen werden. Insoweit sich die Revisionsrekurswerberin auch darauf beruft, geht sie nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Nach diesem erbringen die Elternteile zwar gleichwertige Betreuungsleistungen, der damit nicht gedeckte weitere Lebensaufwand wird aber vom Vater bestritten. Der auf den sogenannten Regelbedarf noch fehlende Geldunterhalt ist von der nicht obsorgeberechtigten Mutter im Ausmaß ihrer Leistungsfähigkeit zu bestreiten.
Mit dem bekämpften Unterhaltsbeitrag der Mutter kann der Bedarf des Kindes nicht zur Gänze gedeckt werden. Den Vater trifft die subsidiäre Geldunterhaltspflicht. Damit ist dem nicht weiter ausgeführten letzten Rekursargument, der Vater beziehe allein die Familienbeihilfe, der Boden entzogen. Die auch als Unterstützung des Haushalts, in dem das Kind betreut wird, gedachte Familienbeihilfe kann hier zur Bedarfsdeckung herangezogen werden. Wohl soll die Familienbeihilfe nach dem Erkenntnis des VfGH vom 19. 6. 2002, G 7/02 ua, mit dem die Wortfolge "und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch" im § 12a FamLAG als verfassungswidrig aufgehoben wurde, auch ein Instrument zur Erzielung der Steuergerechtigkeit sein. Über die Unterhaltsfestsetzung müsse eine Gleichstellung der Unterhaltsbelastung von Unterhaltspflichtigen unabhängig davon erreicht werden, ob sie mit dem unterhaltsberechtigten Kind in einem Haushalt leben oder nicht. Nach dem weiteren Erkenntnis des VfGH vom 27. 6. 2001, B 1285/00 kommen diese Erwägungen aber nur bei einem überdurchschnittlichen Einkommen des Geldunterhaltspflichtigen zum Tragen, weil der aus dem Steuerrecht abzuleitende Ausgleich bei niedrigem Einkommen - wie das hier der Unterhaltsbemessung zu Grunde gelegte Einkommen der Mutter - schon mit der Gewährung des Kinderabsetzbetrages erreicht wird. Einer weiteren Begründung zu diesem Thema bedarf es mangels jeglicher Rekursausführungen nicht.
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