Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Werner U*****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der T*****Gesellschaft mbH, ***** gegen die beklagte Partei I***** AG, ***** vertreten durch Dr. Manfred Merlicek, Rechtsanwalt in Wien, wegen Anfechtung, Rechnungslegung, 234.662,61 EUR (3,229.027,99 S) und 367.154,13 EUR (718.091,07 DM), hilfsweise wegen 436.037,01 EUR (6,000.000 S) 1. über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 12. September 2001, GZ 1 R 66/01h 46, mit dem das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis vom 2. Jänner 2001, GZ 2 Cg 242/93f 39, teilweise abgeändert wurde und 2. über die Rekurse der klagenden Partei und der beklagten Partei gegen den zugleich mit dem genannten Teilurteil ausgefertigten Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht, mit dem das genannte Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird zurückgewiesen.
Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Über das Vermögen der T***** Gesellschaft mbH (in der Folge als Gemeinschuldnerin bezeichnet) wurde mit Beschluss vom 9. 11. 1992 der Konkurs eröffnet; der Kläger wurde zum Masseverwalter bestellt. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die I***** GmbH (in der Folge als Beklagte bezeichnet) schloss hinsichtlich des Hauptsitzes der Gemeinschuldnerin am 10. 7. 1990 und hinsichtlich deren Zweigniederlassung in S***** (Deutschland) am 25. 7. 1990 jeweils gleichlautende Factoring Vereinbarungen. Diese weisen folgenden Inhalt auf:
"Sie verkaufen und treten uns alle Ihre Forderungen aus Warenlieferungen und leistungen ab, die Sie im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes nach dem 15. 7. 1990 erbringen.
Wir kaufen und übernehmen diese Forderungen.
Der Kaufpreis für die einzelnen Forderungen entspricht dem jeweiligen Fakturenbetrag, vermindert um Skonti und sonstige vereinbarte Abzüge seitens Ihrer Abnehmer sowie eines Abschlages von b.a.w. 0,15 % zuzüglich MWSt. Dieser Abschlag wird wöchentlich separat angelastet.
Die Frist gemäß § 3 (2) der Allgemeinen Factoring Bedingungen beträgt 60 Tage.
Wir erklären uns bereit, gemäß § 4 der Allgemeinen Factoring Bedingungen b.a.w. Anzahlungen auf den Kaufpreis bis 80 % der angekauften Forderungen bis zu maximal 150 Tage zu leisten. Für die Inanspruchnahme solcher Bevorschussungen stellen wir Ihnen während der Vertragslaufzeit einen Rahmen von öS 4,000.000 bzw 500.000 zur Verfügung.
Für diese vor Fälligkeit des Kaufpreises geleisteten Zahlungen wird b.a.w. ein Abschlag auf Basis einer kontokorrentmäßigen Verzinsung von 11 % p.a. jeweils am Monatsende berechnet.
Außerdem werden Sie uns für die Dauer unserer Zusammenarbeit nachstehende Unterlagen zur Verfügung stellen:
1. Debitorenlisten und Diskette 14 tägig:
Inhalt: ....
2. Debitorenjournal 14 tägig:
Inhalt: ....
3. Kreditorenstände monatlich.
........
Der Factoring Vertrag ist bis 14. 7. 1995 wirksam.
Es steht jedoch beiden Vertragspartnern das Recht zu, diesen Vertrag unter Einhaltung einer Frist von sechs Monaten jeweils zum 31. 12. eines jeden Jahres zu kündigen.
Für den Factoring Vertrag und dessen Änderung sind Schriftlichkeit gemäß § 884 ABGB vereinbart.
Die Allgemeinen Liefer (Leistungs ) und Zahlungsbedingungen Ihres Unternehmens sowie die beiliegenden Allgemeinen Factoring Bedingungen sind wesentlicher Bestandteil des Factoring Vertrages, desgleichen alle der Individualisierung der angekauften Forderungen dienenden Unterlagen.
Dieser Vertrag wird erst mit Ihrer firmenmäßigen Fertigung und nach Zustimmung unserer Gremien wirksam, von der wir Sie unverzüglich in Kenntnis setzen werden."
Die den Factoring Vereinbarungen zugrundegelegten Allgemeinen Factoring Bedingungen (AFB) haben ua folgenden Wortlaut:
"§ 1 Gegenstand des Vertrages.
(1) Gegenstand des Factoring Vertrages sind alle Forderungen aus Warenlieferungen und Leistungen aus dem Geschäftsbetrieb desjenigen, der mit der I***** Factoring Gesellschaft mbH den Factoring Vertrag abgeschlossen hat (Lieferant), samt allen Nebenrechten insbesonders des Eigentumsvorbehalts.
(2) Die zur Übertragung der Nebenrechte notwendigen Handlungen hat der Lieferant vorzunehmen.
§ 2 Gewährleistung.
Der Lieferant haftet bis zur Höhe des Kaufpreises für Richtigkeit und Einbringlichkeit der Forderung.
§ 3 Fälligkeit.
(1) Der Kaufpreis für die einzelnen Forderungen ist nach Eingang der von den Abnehmern an I***** auf diese Forderungen geleisteten Zahlungen fällig.
(2) I***** ist berechtigt, die Aufhebung des Kaufvertrages über bestimmte Forderungen zu erklären, wenn diese nach Fälligkeit bis zu einem zwischen dem Lieferanten und I***** vereinbarten Termin nicht voll bezahlt sind. Mit Erklärung der Aufhebung gilt die Rückübertragung der Forderung als durchgeführt.
(3) In diesem Fall hat der Lieferant auf solche Forderungen entfallende Anzahlungen sowie die vereinbarten Zinsen unverzüglich abzudecken.
§ 4 Anzahlungen.
(1) Über Antrag des Lieferanten kann von I***** auf den Kaufpreis der Forderungen die Leistung von Anzahlungen zugesagt werden.
(2) I***** ist berechtigt, Anträge auf Anzahlungen ohne Angabe von Gründen abzulehnen, jederzeit bestimmte Forderungen von dieser Zusage auszunehmen sowie jederzeit bereits geleistete Anzahlungen fällig zu stellen.
§ 5 Verrechnung.
(1) I***** ist berechtigt, ihre Forderungen gegen den Lieferanten aus welchem Titel immer mit ihren Verbindlichkeiten gegen diesen aufzurechnen.
(2) Beträge, mit denen der Lieferant gegenüber I***** in Verzug ist, sind ab Fälligkeit zu verzinsen. Die Verzugszinsen liegen 2 % über dem im Vertrag vereinbarten Zinssatz.
(3) .......
§ 6 Sicherheiten.
Vom Lieferanten bestellte Sicherheiten haften für alle Forderungen der I***** gegen ihn aus dem Factoring Vertrag. I***** kann jederzeit die Bestellung von Sicherheiten bzw zusätzlicher Sicherheiten verlangen.
§ 7 Geschäftsabwicklung.
...........
§ 8 Gemeinsame Bestimmungen.
(1) ........
(2) Der Lieferant hat alle Informationen über die von I***** gekauften Forderungen sowie über seine Abnehmer an I***** weiterzuleiten, soweit diese im Rahmen des Factoring Vertrages für die Einbringlichkeit der Forderung von Bedeutung sind. Erteilte Gutschriften und Warenretouren sind laufend zu melden.
(3) I***** kann alle Maßnahmen setzen, die zur Einbringung der Forderungen nach ihrer Ansicht nützlich und notwendig sind.
(4) Der Lieferant hat I***** spätestens sechs Monate nach dem für sein Unternehmen geltenden Bilanzstichtag eine ordnungsgemäß unterfertigte Steuerbilanz samt Gewinn- und Verlustrechnung zu übersenden.
(5) Die von I***** beauftragten Personen haben das Recht, jederzeit in die Geschäftsbücher und in die sonstigen Unterlagen des Lieferanten Einsicht zu nehmen.
(6) I***** ist berechtigt, über den Lieferanten Informationen, insbesondere durch Einsicht in Akten der Finanzbehörden, der Gerichte, sonstiger Behörden, Körperschaften und Sozialversicherungsanstalten sowie durch mündliche Auskünfte von diesen Stellen und durch Auskünfte von allen übrigen privaten oder amtlichen Stellen einzuholen.
(7) .........
(8) .........
(9) Der Lieferant darf Forderungen gegen I***** nicht mit Verbindlichkeiten gegenüber I***** aufrechnen.
§ 9 Auflösung des Vertrages.
(1) Kommt der Lieferant seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht nach oder erscheint deren Erfüllung gefährdet, stellt der Lieferant die Geschäftstätigkeit ein oder wird über sein Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet, ist I***** berechtigt, den Vertrag mit sofortiger Wirkung aufzulösen.
(2) Bei Beendigung der Geschäftsverbindung ist der Lieferant verpflichtet, seine Verbindlichkeiten gegenüber I***** unverzüglich abzudecken oder, soweit dies nicht möglich ist, bankmäßige Sicherheiten zu leisten.
(3) Mit Beendigung dieses Vertrages ist I***** berechtigt, sämtliche Forderungen rückzuverkaufen. Die Rückübertragung wird durch einseitige schriftliche Erklärung der I***** rechtswirksam.
§ 10 Schlußbestimmungen.
...........".
Mit Vereinbarung vom 20. 7. 1990 wurden die Allgemeinen Factoring Bedingungen bezüglich beider Verträge wie folgt ergänzt:
"§ 8 (10) Der Lieferant haftet für Forderungen, die I***** aus den mit der Firma T***** GmbH geschlossenen Factoring Vereinbarung entstehen, gemäß § 1357 ABGB. Während des Bestandes dieser Haftung ist I***** nicht verpflichtet, ihre Verbindlichkeiten gegenüber den Lieferanten abzudecken."
Die Abwicklung der Factoring Vereinbarung erfolgte in der Form, dass die Gemeinschuldnerin der Beklagten wöchentlich eine offene Posten Liste übermittelte, worauf diese der Gemeinschuldnerin eine sogenannte Abstimmungsliste über denselben Zeitraum übersandte, die in folgende Rubriken gegliedert war: Forderungszugänge, Gutschriften, Skonti und Korrekturen, Zahlungseingänge, Tagesbewegungen, Kontostand Forderungen, Nicht bevorschussbare Forderungen, Bevorschussbare Forderungen, Maximalbevorschussung, Limit für Maximalbevorschussung und Verrechnungskontostand.
Unter der Rubrik "Nicht bevorschussbare Forderungen" wurde betraglich die Summe der Rechnungsbeträge angeführt, die bevorschusst worden waren, aber mangels Zahlung der Abnehmer der Gemeinschuldnerin innerhalb der 150 Tagesfrist wieder aus der Bevorschussung herausgenommen worden waren, sodass die Bevorschussungen zur Rückzahlung anstanden.
In der Rubrik "Kontostand Forderungen" wurde betraglich die Summe der bevorschussten Rechnungsbeträge zu 100 % bezüglich jener Forderungen angeführt, die sowohl innerhalb der 150 Tagesfrist, als auch nach Ablauf dieser Frist noch nicht bezahlt worden waren. Bringt man vom Kontostand Forderungen nicht bevorschussbare Forderungen in Abzug, ergeben sich die unter der Rubrik "Bevorschussbare Forderungen" angeführten Beträge.
Die Bevorschussung der Forderungszugänge erfolgte mit 80 bis zeitweise 90 %. Maßgeblich war der Liquiditätsbedarf der Gemeinschuldnerin.
Anlässlich des Abschlusses der Factoring Vereinbarungen wurde der Gemeinschuldnerin eine mit "Abstimmungsliste" bezeichnete Unterlage zur Verfügung gestellt, die folgenden Wortlaut hat:
"Die Abrechnung der Abstimmungsliste geht folgendermaßen vor sich:
Täglich wird der aktuelle Forderungsstand errechnet. Von diesem werden die nicht bevorschussbaren Forderungen (zB überaltete Forderungen) abgezogen, woraus sich die bevorschussbaren Forderungen ergeben. Zur Berechnung der vereinbarten Bevorschussung wird dieser Forderungenstand herangezogen. Dieser Betrag wird dem Verrechnungskonto (bereits geleistete Bevorschussungen) gegenübergestellt. Der Saldo daraus ergibt die mögliche Überweisung. Die Abrechnungen erhalten Sie von uns wöchentlich ....."
Der Kläger hat nach Konkurseröffnung die Kunden der Gemeinschuldnerin angewiesen, Zahlungen nur noch auf das Massekonto zu leisten. Auf diesem sind letztlich Beträge von DM 377.685,23 (S*****) und S 1,968.007,23 (Altheim) eingegangen. Mit im Verfahren 2 Cg 77/93s des Erstgerichtes ergangenem Teilurteil vom 12. Juli 1993 wurde der Kläger für schuldig erkannt, einen Betrag von DM 71.428,27 der Beklagten zu bezahlen, weshalb sich am Massekonto bezüglich S***** noch eingegangene Zahlungen in der Höhe von DM 306.256,96 befanden.
Hinsichtlich des Standortes A***** erhielt die Beklagte nach Konkurseröffnung von Kunden der Gemeinschuldnerin Zahlungen von S 1,509.110,30 aufgrund von Rechnungen, die älter als 150 Tage waren. Auf das Massekonto wurden aufgrund solcher Rechnungen Zahlungen von S 146.335,04 geleistet. Während des Abstimmungszeitraumes vom 26. 10. bis 1. 11. 1992 wurden von der Beklagten Forderungen in der Höhe von S 1,485.173,16 angekauft. Die Bevorschussung wurde zur Gänze mit Ansprüchen der Beklagten gegenüber der Gemeinschuldnerin aus früher angekauften Rechnungen verrechnet. Hinsichtlich dieser Forderungen sind am Massekonto Zahlungen von S 33.372,58 und am Konto der Beklagten solche in der Höhe von S 1,024.945,65 eingegangen. Hinsichtlich des Abstimmungszeitraumes 9. 11. bis 15. 11. 1992 wurden Forderungen in der Höhe von S 857.140,06 angekauft. Diesen liegen zur Gänze vor der Konkurseröffnung fakturierte Rechnungen zugrunde. Die Bevorschussung wurde auch hier zur Gänze mit Ansprüchen der Beklagten gegenüber der Gemeinschuldnerin aus früher angekauften Rechnungen verrechnet. Hinsichtlich dieser Forderungen sind am Massekonto Zahlungen von S 331.368,47 und am Konto der Beklagten von S 81.236,80 eingegangen. In der Abstimmungsliste vom 7. 12. bis 13. 12. 1992 wurden noch Forderungszugänge von S 178.908,33 ausgewiesen. Diesbezüglich gingen Zahlungen von S 1.725,79 auf das Konto des Klägers und von S 100.933,36 auf das Konto der Beklagten ein. Letztmalig vor Konkurseröffnung führte die Bevorschussung der Forderungszugänge im Zeitraum 5. 10. bis 11. 10. 1992 zu einer Überweisung auf das Konto der Gemeinschuldnerin bei der Sparkasse B*****.
Hinsichtlich des Standortes S***** erhielt die Beklagte von Kunden der Gemeinschuldnerin aufgrund von Rechnungen, die von der Gemeinschuldnerin der Beklagten vor Konkurseröffnung nicht mehr mitgeteilt und daher nicht mehr bevorschusst worden sind, Zahlungen in der Höhe von DM 1.994,45, während am Massekonto Zahlungen von DM 52.774,65 eingingen. Weiters ging bei der Beklagten eine Zahlung von DM 24.850,15 innerhalb der letzten 60 Tage vor Konkurseröffnung aufgrund zweier Rechnungen ein, die bereits älter als 150 Tage waren. Ebenfalls aufgrund einer Rechnung die älter als 150 Tage war, ging am Massekonto ein Betrag von DM 14.000 ein.
Schließlich gingen bei der Beklagten Zahlungen in der Höhe von DM 409.929,73 von Kunden der Gemeinschuldnerin aufgrund von Rechnungen ein, die erst innerhalb der letzten 60 Tage vor Konkurseröffnung erstellt worden sind, auf die von der Beklagten Anzahlungen entweder zur Gänze oder teilweise mit Ansprüchen gegen die Gemeinschuldnerin aus früheren angekauften Rechnungen verrechnet wurden, sodass es aufgrund der Bevorschussung zu keiner Zuführung liquider Mittel bzw Überweisung auf das Geschäftskonto der Gemeinschuldnerin gekommen ist. Aufgrund derartiger Rechnungen sind am Massekonto DM 187.831,31 eingelangt.
Nach der Konkurseröffnung wurde der Betrieb vom Kläger bis Ende 1992 weitergeführt. Im Rahmen dieser Fortführung wurden keine Rechnungen mehr an die Beklagte aus Verkäufen, die ab Eröffnung des Konkurses getätigt wurden, übermittelt. Weder von der Beklagten noch vom Kläger wurde die Factoring Vereinbarung förmlich aufgelöst. Der Kläger erklärte aber auch nicht, in diese einzutreten. Von der Beklagten wurde im Konkurs der gesamte Kontoverrechnungsstand angemeldet.
Der berichtigte Jahresverlust der Gemeinschuldnerin betrug im Jahr 1991 unter Außerachtlassung eines Schuldennachlasses 2,535.000 S, der Jahresverlust 1990 8,439.000 S und der Jahresverlust 1989 4,273.000 S. Zwischen dem 31. 12. 1991 und dem 30. 6. 1992 haben sich die Liefer und Wechselverbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin um insgesamt 11,638.000 S erhöht. Die offenen Verbindlichkeiten konnten nicht abgebaut werden, sondern erhöhten sich. Zum 31. 1. 1992 betrugen die unbesicherten Kredite 12,522.000 S und zum 30. 4. 1992 17,383.000 S. Zum 31. 12. 1991 hatte die Gemeinschuldnerin bei einer freien Liquidität von maximal 5,4 Mio S Lieferverbindlichkeiten von 23,693.000 S, Wechselverbindlichkeiten von 1,444.000 S und sonstige Verbindlichkeiten von 6,082.000 S zu bedienen.
Seit 1991 fanden sogenannte Controllingsitzungen statt, an der Vertreter der Gemeinschuldnerin, der Sparkasse B***** als Hausbank und einer weiteren Bank beteiligt waren. Die Beklagte ist eine Tochtergesellschaft letzterer Bank. Im Protokoll der Controllingsitzung vom 3. 2. 1992 ist unter anderem festgehalten, dass "der ordentliche Unternehmenserfolg anstelle der geplanten minus S 1,4 Mio minus 4,4 Mio betrug", in jenem über die Controllingsitzung vom 15. 5. 1992, "dass die Betriebsleistung immer noch mit 6,03 Mio S nachhängt".
Seitens der Beklagten nahmen an diesen Controllingsitzungen entweder einer ihrer Direktoren oder der für die Abwicklung von Factoring Verträgen zuständige Prokurist teil. Ob eine dieser beiden Personen auch noch im Jahr 1992 an den Sitzungen teilnahm, kann nicht festgestellt werden. Die Beklagte hat aber von den Sitzungen Kenntnis erlangt und auch die Sitzungsprotokolle angefordert. Der Beklagten ist auch die letzte Bilanz der Gemeinschuldnerin am 15. 4. 1992 zugegangen.
Zum 31. 12. 1991 betrug die Überschuldung der Gemeinschuldnerin 4,781.000 S. Die Gemeinschuldnerin war zumindest seit diesem Zeitpunkt bis zur Konkurseröffnung zahlungsunfähig. Ihr Liquiditätsengpass verstärkte sich noch während dieses Zeitraumes.
Dass die Beklagte von der Zahlungsunfähigkeit bzw Überschuldung der Gemeinschuldnerin Kenntnis hatte, kann nicht festgestellt werden.
Dieser von den Vorinstanzen festgestellte Sachverhalt war auch Grundlage der im Verfahren 2 Cg 77/93s des Erstgerichtes über eine am 29. 3. 1993 eingebrachte Klage der hier Beklagten gegen den Masseverwalter ergangenen Entscheidungen. Die hier Beklagte begehrte im Vorprozess unter anderem die Aussonderung von Geldbeträgen, und zwar von 1,968.007,23 S und 377.685,53 DM abzüglich eines mit Teilurteil im Vorprozess zuerkannten und vom Masseverwalter beglichenen Betrages von 500.000 S. Diese Geldbeträge habe der Masseverwalter aufgrund seiner Anweisung an die Schuldner der Gemeinschuldnerin, ab Konkurseröffnung an ihn zu zahlen, erhalten, obwohl die den Zahlungen zugrunde liegenden Forderungen wirksam an die hier Beklagte und dortige Klägerin abgetreten worden seien. Dem diesbezüglichen Begehren der hier Beklagten und Klägerin im Vorverfahren wurde zunächst mit Teilurteil (500.000 S) und schließlich mit dem vom Obersten Gerichtshof am 20. 5. 1999 zu 2 Ob 114/99z bestätigten Endurteil des Berufungsgerichtes zur Gänze stattgegeben und die Aufrechnungseinreden des Beklagten abgewiesen.
Mit am 22. 10. 1993 eingebrachter Klage stellte der Masseverwalter folgendes Begehren:
"A) Den Gläubigern im Konkurs der ... (Gemeinschuldnerin) gegenüber werden für unwirksam erklärt:
1.) die Abtretung von Kundenforderungen der Gemeinschuldnerin an die Beklagte, die in den letzten 60 Tagen vor Konkurseröffnung entstanden, oder abgetreten, oder der beklagten Partei gemeldet wurden;
2.) die Schuldnerverständigung über die Abtretung von unter 1. bezeichneten Forderungen;
3.) die Herstellung der Aufrechnungslage, sowie die Aufrechnung
a) von bei der Beklagten nach dem 9. 9. 1992 eingegangenen und eingehenden Zahlungen für nicht mehr bevorschusste Forderungen, und
b) von Verbindlichkeiten der Beklagten aus im Pkt 1. bezeichneten Kundenforderungen mit Forderungen der Beklagten gegen die Gemeinschuldnerin;
4.) der Ankauf von Forderungen (die Unterlassung der Ablehnung des Ankaufes) durch die Beklagte nach dem 9. 9. 1992;
5.) der Ankauf von Forderungen ohne Bevorschussung und mit Bevorschussung unter 80 % nach dem 9. 9. 1992;
6.) die Zahlung von Kunden der Gemeinschuldnerin nach dem 9. 9. 1992 direkt an die Beklagte und die Zahlung durch Übergabe (Abtretung) von Scheck und Wechselforderungen der Gemeinschuldnerin gegen die Kunden
a) auf Forderungen gemäß Pkt 1.)
b) auf im Zeitpunkt der Zahlung nicht (nicht mehr) bevorschusste Forderungen,
c) auf Forderungen von deren Abtretung die Schuldner nicht verständigt wurden;
7.) die Aufrechterhaltung der zwischen den Parteien abgeschlossenen Factoring Verträge (die Unterlassung der Aufkündigung des Vertrages) im letzten Jahr vor Konkurseröffnung.
B) Die Beklagte ist schuldig, Rechnung zu legen über die bisher auf die unter Pkt. A 1., 3.a) und 6.c) genannten Kundenforderungen erhaltenen und in Zukunft bei ihr eingehenden Zahlungen.
C) Die Beklagte ist schuldig, der klagenden Partei den sich aus der Abrechnung gemäß B) ergebenden Betrag innerhalb von vierzehn Tagen samt jeweils 12 % Zinsen ab Eingang der Zahlung bei der Beklagten zu bezahlen;
D) ... Kostenersatzbegehren.
E) Eventualbegehren zu B) und C):
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen den Betrag S 6 Millionen samt 12 % Zinsen ab 1. 1. 1993 zu bezahlen."
Die Factoring Verträge seien nicht als Forderungskäufe, sondern als Zessionskreditverträge zu qualifizieren. Zumindest seien die Gemeinschuldnerin und die Beklagte von der schriftlich vereinbarten Rechtsform des Kaufvertrages schlüssig durch die Art der praktischen Abwicklung ihrer Geschäftsbeziehungen im Sinne eines Zessionskredites abgegangen. Die Forderungsabtretungen seien daher mangels Buchvermerks und betreffend die Zweigstelle S***** auch mangels Zessionsvermerks bzw Verständigung des Drittschuldners unwirksam gewesen. Zudem seien die Factoring Verträge sittenwidrig, weil sie eine nicht zu rechtfertigende Knebelung der Gemeinschuldnerin darstellten. Diese sei von der Beklagten insbesondere durch die Regelung, dass die Bevorschussung nur für 150 Tage gewährt worden sei und die Beklagte jederzeit die Bevorschussung zurückverlangen und einzelne Forderungen aus der Bevorschussung herausnehmen habe können, vollkommen abhängig gewesen. Infolge Unwirksamkeit der Forderungsabtretungen aus beiden Gründen seien sowohl diese als auch die darauf geleisteten Zahlungen als der Beklagten nicht zustehende Befriedigungen zu werten. Abgesehen davon sei der Beklagten die Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin, die spätestens im Oktober 1991 eingetreten sei, bekannt gewesen oder sie hätte ihr zumindest bekannt sein müssen. Die Beklagte habe nur einen Teil der abgetretenen Forderungen bevorschusst. Kundenzahlungen seien in erster Linie zur Abdeckung der Forderungen der Beklagten verwendet worden. Betreffend die Hauptniederlassung A***** seien etwa der Beklagten mit offenen Posten Listen vom 5. 11. 1992 und 22./23. 10. 1992 Neufakturen von zusammen 2,342.313,22 S gemeldet worden, die nicht bevorschusst, sondern zur Deckung für zuvor gewährte Kredite verwendet worden seien. Insgesamt seien in den letzten 60 Tagen vor Konkurseröffnung neue Forderungen von zusammen 6,735.097,22 S abgetreten worden, worauf die Beklagte aber nur Vorschüsse von 2,350.000 S geleistet habe. Hinsichtlich der Zweigstelle S***** seien der Beklagten insgesamt 689.721,12 DM und nach Konkurseröffnung weitere 236.149,84 DM bezahlt worden. Innerhalb desselben Zeitraumes seien der Beklagten neue Kundenforderungen von zusammen 1,357.838,63 DM gemeldet worden, worauf die Beklagte aber nur Vorschüsse von 629.000 DM geleistet habe. Abgesehen von der Unwirksamkeit der Forderungsabtretungen wegen Sittenwidrigkeit und (oder) mangels Publizitätsaktes sei die Beklagte seitens der Gemeinschuldnerin durch die Aufrechterhaltung des Vertrages, den "Kauf" der Forderungen, die Aufrechnung und Herbeiführung der Aufrechnungslage und die Zahlungen der Gemeinschuldnerin durch Übergabe von Wechseln und Schecks an die Beklagte bewusst begünstigt worden. Andere Gläubiger seien dadurch benachteiligt worden. Der Beklagten sie die Begünstigungsabsicht bekannt gewesen. Zumindest hätte sie von dieser Kenntnis haben müssen. Sowohl der Gesamtvorgang als auch die einzelnen innerhalb der Anfechtungsfrist liegenden Vorgänge würden daher gemäß den §§ 27 ff KO angefochten, wobei sich der konkret anzuwendende Anfechtungstatbestand danach richte, ob die Anfechtung wegen Sittenwidrigkeit erfolgreich sein werde und welche Forderungsabtretungen mangels Publizitätsaktes als unwirksam erkannt würden. Sollten die Verträge als gültig und die Abtretungen als wirksam angesehen werden, würden die vom Begehren umfassten Vorgänge als nachteilige Rechtsgeschäfte nach § 31 Abs 1 Z 2 KO angefochten. Soweit Forderungen ohne Bevorschussung abgetreten worden und darauf Zahlungen an die Beklagte erfolgt seien und noch erfolgen würden, seien die gesamten Beträge an die Konkursmasse zu leisten, wobei sich bevorschusste Forderungen um die Bevorschussung verringern würden. Nach Ablauf der 150
Nach rechtskräftiger Beendigung des Vorverfahrens 2 Cg 77/93s des Erstgerichtes und Fortsetzung des gegenständlichen, bis dahin unterbrochenen Verfahrens änderte der Kläger am 28. 9. 1999 Punkt C) seines Klagebegehrens teilweise dahin, dass er nun jedenfalls 1,941.078,56 S zuzüglich kapitalisierter Zinsen von 811.802,98 S (in eventu 12 % Zinsen ab 1. 1. 1993) zuzüglich 4 % Zinsen (bzw Zinseszinsen) ab 1. 7. 1999 und 677.380,24 DM sowie kapitalisierte Zinsen von 126.331 DM (hilfsweise 12 % Zinsen aus 306.256,96 DM ab 1. 1. 1993) je zuzüglich 4 % Zinsen (bzw Zinseszinsen) ab 1. 7. 1999 und 12 % Zinsen aus 371.123,38 DM seit 1. 1. 1993 begehrte. Zudem begehrte er weiterhin den sich aus der Abrechnung ergebenden Betrag, soweit er nicht in den vorgenannten Beträgen enthalten sei, samt 12 % Zinsen ab Eingang der Zahlung bei der Beklagten. Das restliche Klagebegehren würde aufrecht bleiben, weil die konkret begehrten Beträge nur die anfechtbaren Vorgänge innerhalb eines beschränkten Zeitraumes, möglicherweise auch nur teilweise, umfassten. Zu diesen Beträgen listete der Kläger die konkret eingegangenen Zahlungen einerseits bei ihm, andererseits bei der Beklagten auf, die von den Vorinstanzen sowohl in diesem Verfahren als auch schon im Vorprozess festgestellt worden waren. All diese Beträge seien der Gemeinschuldnerin nicht zugekommen, sondern mit Forderungen der Beklagten aus anderen (uneinbringlichen) Kundenforderungen verrechnet worden. Dies gelte auch für vom Masseverwalter aufgrund der Entscheidungen im Vorverfahren an die Beklagte geleisteten Zahlungen zuzüglich der von ihm bezahlten Zinsen (ON 12).
Mit dem Hinweis auf den bei allen Forderungsabtretungen fehlenden Buchvermerk änderte der Kläger sein konkretisiertes Zahlungsbegehren in der Folge auf die Beträge von 3,229.027,99 S und 691.380,24 DM. Zuletzt dehnte er das Zahlungsbegehren hinsichtlich der Zweigniederlassung S***** noch auf insgesamt 718.091,07 DM aus und erhöhte auch das Zinsenbegehren entsprechend, weil ein weiterer Eingang von 18.995,95 DM bei der Beklagten und von 7.715,58 DM am Massekonto bisher keine Berücksichtigung gefunden habe. Soweit das Leistungsbegehren Forderungen betreffe, die nach 150 Tagen infolge Nichtzahlung wieder in das Eigentum der Gemeinschuldnerin übergegangen seien und später an die Beklagte direkt oder vom Masseverwalter an die Beklagte aufgrund der Urteile im Vorprozess bezahlt worden seien, werde das Zahlungsbegehren auf Bereicherung gestützt.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie bestritt die Behauptungen über ihre Kenntnis und das Kennenmüssen von der Konkursreife der Gemeinschuldnerin, über die Begünstigungsabsicht, über die Sittenwidrigkeit sowie dass in Wahrheit eine Kreditierung mit Sicherungszession stattgefunden habe oder die ursprünglichen Verträge in diesem Sinne abgeändert worden seien. Sämtliche abgetretene Forderungen seien bevorschusst worden. Der Fall inkongruenter Deckung scheide aus, weil der Factoring Vertrag außerhalb der Frist des § 30 Abs 1 KO abgeschlossen worden sei. Dies gelte auch für die Frist des § 31 Abs 4 KO. Es lägen anfechtungsfeste Zug um Zug Geschäfte vor. Eine Anfechtung nach § 31 Abs 1 Z 2 KO scheide aus, weil eine Benachteiligung einzelner Gläubiger nicht vorliege, wenn der Faktor gleichzeitig mit seiner Befriedigung auch die von ihm geschuldete Gegenleistung erbringe. Durch die Bevorschussungen würden der Gemeinschuldnerin liquide Mittel zufließen, die den Vermögensfonds vergrößerten. Alle Vorgänge seien anfechtungsfest. Hinsichtlich der ausgedehnten Beträge werde Verfristung gemäß § 43 Abs 2 KO eingewendet. Die Forderungen sowie die Bevorschussungen würden aus den Abstimmungslisten in Verbindung mit den offenen Posten Listen hervorgehen; die Gemeinschuldnerin sei über die Eingänge aus den abgetretenen Forderungen durch die Abstimmungslisten informiert worden, sodass das Rechnungslegungsbegehren unberechtigt sei.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Es stellte zusätzlich zum eingangs wiedergegebenen, auch den Entscheidungen im Vorverfahren zugrundeliegenden Sachverhalt noch fest:
In Ergänzung des § 3 Abs 2 der Allgemeinen Factoring Bedingungen wurde zwischen der Beklagten und der Gemeinschuldnerin vereinbart, dass es im Einzelnen einer ausdrücklichen förmlichen Erklärung der Aufhebung des Kaufvertrages über eine bestimmte Forderung nicht bedürfe, sondern dass bei Nichteingang des Kaufpreises der Kaufvertrag auch ohne diesbezügliche Erklärung der Beklagten aufgehoben werde und die Forderung aus dem Rechtsbestand der Beklagten ausscheide. Forderungen, die älter als 150 Tage waren, schienen daher auch in der Bilanz der Beklagten nicht auf. Die auf diese Weise erfolgte Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche war für die Gemeinschuldnerin aufgrund der offenen Posten Listen nachvollziehbar, die von der Beklagten und der Gemeinschuldnerin identisch geführt wurden. Bereits zu Beginn des Vertragsverhältnisses erfolgte die Bevorschussung vereinbarungsgemäß aufgrund der von der Gemeinschuldnerin der Beklagten übermittelten offenen Posten Listen samt diesbezüglichen Rechnungen. Die Mitteilung der Forderungen erfolgte mehr oder minder täglich, unter anderem auch telefonisch. Es kam auch vor, dass Forderungen der Gemeinschuldnerin der Beklagten im Voraus mündlich mitgeteilt und in der Folge bevorschusst wurden, wobei diese Forderungen bei der nächsten offenen Posten Liste wieder eingearbeitet wurden. An dieser Handhabung hat sich bis zur Eröffnung des Konkurses nichts geändert. Es wurden auch keine die Factoring Verträge abändernden Vereinbarungen getroffen. Es kam lediglich fallweise zu einer einvernehmlichen Änderung der Zinsenhöhe, der Vorschussquoten und allenfalls auch des eingeräumten Rahmens. Im Rahmen des Vertragsabschlusses und der Einschulung in die konkrete Abwicklung des Vertrages wurde die Gemeinschuldnerin darauf hingewiesen, dass die Gewährleistung bezüglich Forderungen, die länger als 150 Tage unbeglichen blieben, in der Form geltend gemacht werde, dass diese Kundenforderungen in den Abstimmungslisten unter der Spalte "nicht bevorschussbare Forderungen" aufgenommen werden. Aus den Abstimmungslisten ist infolge unterschiedlicher Bevorschussungsquoten nicht mehr nachvollziehbar, in welchem Ausmaß die einzelnen Forderungen bevorschusst wurden. Der Kläger ersuchte die Beklagte mit Schreiben vom 17. 11. 1992 unter Hinweis auf § 97 Abs 3 KO, ihm eine Aufstellung der im letzten Jahr vor Konkurseröffnung von der Beklagten erworbenen Forderungen mit der Abrechnung der hierauf eingegangenen Beträge zukommen zu lassen. Diesem Ersuchen kam die Beklagte mit der Begründung nicht nach, dass eine solche Abrechnung zu aufwändig sei. Dem Kläger ist es nicht möglich, mit Sicherheit festzustellen, welche Forderungen im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch abgetreten waren, welche Vorschüsse auf abgetretene Forderungen geleistet wurden, inwieweit Vorschüsse wieder rückgängig gemacht wurden, welche Zahlungen der Kunden der Gemeinschuldnerin bei der Beklagten eingingen und wie diese verrechnet wurden. All dies gilt auch für Forderungen, die zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung älter als 150 Tage waren sowie für Forderungen, die von der Beklagten überhaupt nicht bevorschusst wurden. Die Abtretung der Forderungen wurde weder in den Büchern der Gemeinschuldnerin noch in der in der Hauptniederlassung geführten EDV
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass von Kaufverträgen und nicht von Kreditverträgen mit Sicherungszession auszugehen sei. Das Vorliegen der Anfechtungstatbestände der §§ 27, 28 und 29 KO sowie des § 30 Abs 1 Z 1 und Z 3 KO seien vom Obersten Gerichtshof bereits im Vorprozess verneint worden. Es schieden aber auch die Anfechtungstatbestände des § 31 Abs 1 Z 2 erster und zweiter Fall KO aus. Der Beklagten hätte zwar die Zahlungsunfähigkeit und die Überschuldung der Gemeinschuldnerin innerhalb der letzten 60 Tage vor Konkurseröffnung bekannt sein müssen, doch handle es sich beim Factoring um ein Zug um Zug Geschäft, sodass der erste Fall des § 31 Abs 1 Z 2 KO ausscheide. Nach dessen zweiten Fall sei wiederum nur das Verpflichtungs , nicht auch das Verfügungsgeschäft anfechtbar. Der Factoring Vertrag sei aber vor der kritischen Frist geschlossen worden. Jedenfalls setze die Anfechtung der einzelnen Forderungserwerbe die Nachteiligkeit der Rechtsgeschäfte voraus, wozu der Kläger jedoch kein konkretes Vorbringen erstattet habe. Die Sittenwidrigkeit der Factoring Verträge sei zu verneinen. Dem geltend gemachten Bereicherungsanspruch stehe die Rechtskraft der Entscheidung im Vorprozess entgegen. Dem Kläger fehle das Rechtsschutzinteresse an seinem auf § 97 Abs 3 KO gestützten Rechnungslegungsbegehren, weil nach den Factoring Verträgen sämtliche bis zur Konkurseröffnung entstandenen Buchforderungen in das Eigentum der Beklagten übergegangen seien und keine Zweifel über den Bestand und die Zugehörigkeit der Buchforderungen des letzten Jahres bestanden hätten.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge. Es änderte das Ersturteil hinsichtlich des Rechnungslegungsbegehrens dahin ab, dass es diesem Begehren mit Teilurteil stattgab. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes insoweit 260.000 S übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Im Übrigen hob es das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurück. Den Rekurs an den Obersten Gerichtshof erklärte es für zulässig.
Zum Rechnungslegungsbegehren führte das Berufungsgericht aus, dass zwar in § 97 Abs 2 und 3 KO keine Grundlage für ein solches Begehren erblickt werden könne, dass aber der Masseverwalter Rechnungslegung nach Art XLII Abs 1 EGZPO begehren könne, wenn es ihm nicht möglich sei festzustellen, in welchem Ausmaß die Beklagte aus abgetretenen Forderungen Befriedigung erlangt habe. Das Rechnungslegungsbegehren könne sowohl auf die einen Auskunftsanspruch gebende Vertragsbeziehung als auch auf das Anfechtungsbegehren gestützt werden. Hier gehe es um die Information, inwieweit von der Beklagten alle ihr abgetretenen Kundenforderungen eingehoben worden seien und was Kunden der Gemeinschuldnerin an die Beklagte bezahlt hätten, worüber der Masseverwalter in entschuldbarer Weise im Ungewissen sei.
Das Berufungsgericht billigte die Ansicht des Erstgerichtes, dass die Factoring Verträge als Forderungskaufverträge zu qualifizieren seien und dass deren Sittenwidrigkeit zu verneinen sei. Dem geltend gemachten Bereicherungsanspruch des Klägers stehe teils die dem Kläger im Vorprozess rechtskräftig auferlegte Verpflichtung zur Aussonderung einschließlich Zinsen entgegen. Soweit davon Kundenzahlungen auf "rückabgetretene" Forderungen, die nach Konkurseröffnung bei der Beklagten eingegangen seien, umfasst würden, sei dem Bereicherungsanspruch entgegenzuhalten: Mangels Verständigung von einer Rückzession seien diese Zahlungen an die Beklagte weiterhin schuldbefreiend erfolgt (§ 1395 ABGB), weshalb es sich um keine "Zahlung einer Schuld an den Gemeinschuldner nach der Konkurseröffnung "im Sinn des § 3 Abs 2 KO gehandelt habe. Eine Auslegung bzw Ergänzung des Vertragsverhältnisses zwischen der Beklagten und der Gemeinschuldnerin führe dazu, dass die Beklagte sehr wohl Anspruch auf den Geldbetrag aus verspäteten Kundenzahlungen gehabt habe, um damit den "Vorschuss" abdecken zu können. In diesem Fall sei die Beklagte nicht nach Konkurseröffnung Schuldner der Konkursmasse geworden, sodass das Aufrechnungsverbot des § 20 Abs 1 KO einer Verrechnung der Zahlungseingänge mit den "konnexen" Vorschuss Rückforderungsansprüchen nicht entgegenstehe. Zu Lasten des diesbezüglich als beweispflichtig anzusehenden Klägers sei davon auszugehen, dass es sich bei den in diesem Zusammenhang vom Erstgericht festgestellten Zahlungseingängen ausschließlich um solche handelte, die nicht unter das geltend gemachte Aufrechnungsverbot fielen. Daher sei auch insoweit ein Bereicherungsanspruch des Klägers zu verneinen.
Die Konkursanfechtung sei im vorliegenden Verfahren innerhalb der Frist des § 43 Abs 2 KO erfolgt. Die Verneinung der Anfechtungstatbestände der §§ 28 und 29 KO durch das Erstgericht sei im Berufungsverfahren nicht mehr strittig. Dies gelte auch für die fehlende Begünstigungsabsicht. Hinsichtlich der objektiven Begünstigung des Factors sei auf die Ausführungen des Obersten Gerichtshofs in der Entscheidung 2 Ob 114/99z zu verweisen. Eine Befriedigung der Gegenforderungen aus früheren Geschäften durch Aufrechnung mit Kaufpreisforderungen für innerhalb der kritischen Frist erworbene Forderungen könne jedenfalls nicht nach § 30 Abs 1 Z 1 KO angefochten werden. Angesichts der Globalzession aller Kundenforderungen sei es nicht zu einer Sicherstellung bzw Befriedigung der Rückforderungansprüche der Beklagten durch Abtretung neuer werthaltiger Kundenforderungen gekommen.
Der Kläger habe zunächst in der Klage zum Schicksal der nicht innerhalb von 150 Tagen bezahlten Kundenforderungen gar nicht Stellung genommen, in der Folge vorgebracht, dass diese Kundenforderungen grundsätzlich nicht rückübertragen worden seien, sich schließlich aber auf eine Rückübertragung in das Eigentum der Gemeinschuldnerin berufen. Soweit dieser wechselnden Bezugnahme auf das Schicksal der Kundenforderungen nach erfolglosem Ablauf von 150 Tagen nicht ohnedies Verfristung nach § 43 Abs 2 KO entgegenstehe, sei zu beachten: Wenn die Vertragspartner nach erfolglosem Ablauf von 150 Tagen den jeweiligen Forderungskaufvertrag aufgehoben hätten, haftete die Gemeinschuldnerin dem Factor für alles, was sie von ihm übernommen habe (§ 1397 ABGB als ein Fall der Gewährleistung). Wenn sich dann diese Kundenforderung doch noch als einbringlich herausgestellt habe, sei es nicht erforderlich gewesen, den Rückforderungsanspruch mit Ansprüchen der Gemeinschuldnerin auf den Kaufpreis für andere Kundenforderungen aufzurechnen. Wenn schon die Beklagte einen kongruenten Anspruch auf Befriedigung des Rückforderungsanspruches durch eine derartige Aufrechnung gehabt habe, dann habe dies noch mehr auf die die Gemeinschuldnerin weniger belastende Hereinnahme des Erlöses der rückabgetretenen Kundenforderung zugetroffen, gleichgültig, ob der Kunde (nach der Rückabtretung der Forderung) direkt an die Beklagte bezahlt oder die Gemeinschuldnerin Kundenschecks oder Kundenwechsel der Beklagten zur Einlösung übergeben habe. Die Gemeinschuldnerin habe dann eher einen Anspruch auf Auszahlung neuer Forderungs Kaufpreise gehabt. Es fehle sohin die Nachteiligkeit dieser Rechtshandlungen der Gemeinschuldnerin. Ein gleiches Ergebnis erziele man, wenn man eine stillschweigende Aufhebung der "Wandlung" und der Rückzession annehme. Dann hätte die Beklagte nur den ihr aus der verkauften Kundenforderung zustehenden Erlös erlangt. Hiezu könne auch auf die Fälle der kongruenten Deckung im Rahmen eines Kreditverhältnisses, insbesondere die Rückführung einer Kontoüberziehung, verwiesen werden. Auch der Rückforderungsanspruch des Factors sei als sogleich fällige Forderung zu betrachten, sodass der Gläubiger Deckung beanspruchen könne.
Die Feststellung des Erstgerichtes, dass die Beklagte von der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Gemeinschuldnerin vor Konkurseröffnung keine Kenntnis gehabt habe, sei unbedenklich. Die Beklagte hätte aber entsprechend ihrer Erkundigungspflichten, insbesondere durch Einsicht in die am 15. 4. 1992 vorliegende Bilanz zum Stichtag Jahresende 1991 und das Sitzungsprotokoll vom 15. 5. 1992 die Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin erkennen können. Es sei daher von einer fahrlässigen Unkenntnis der Beklagten von der Zahlungsunfähigkeit jedenfalls schon ab Mai 1992 auszugehen.
Es entspreche zwar der ständigen Rechtsprechung, dass Zug um Zug Geschäfte nicht nach § 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO angefochten werden könnten. Ein Zug um Zug Geschäft sei aber nur dann gegeben, wenn es sich um eine reguläre Geschäftsabwicklung handelte. Der Kläger habe zwar nicht behauptet, dass von seinem Anfechtungsbegehren bevorschusste Forderungen erfasst seien, die deshalb mangelhaft seien, etwa weil die ihnen zugrunde liegenden Lieferungen nicht ordnungsgemäß erbracht worden seien. Er habe jedoch wiederholt darauf hingewiesen, dass die Beklagte nicht alle abgetretenen Forderungen bevorschusst, sondern damit nur zusätzliche Deckung für vorher gewährte Zahlungen erhalten habe, weiters dass Kundenzahlungen in erster Linie zur Abdeckung der Forderungen der Beklagten verwendet worden seien, dass zumindest im letzten halben Jahr vor Konkurseröffnung Bevorschussungen neuer Forderungen nicht mehr an die Gemeinschuldnerin ausbezahlt, sondern zunächst mit Rückforderungsansprüchen der Beklagten verrechnet worden seien und dass der Gemeinschuldnerin daraus keine liquiden Mittel zugeflossen seien. Bei einer solchen Vorgangsweise fehle das für die Annahme eines Zug um Zug Geschäftes erforderliche Austauschverhältnis. Dies gelte auch, wenn nach Auflösung des jeweiligen Forderungskaufvertrages wegen fruchtlosem Verstreichens der 150 tägigen Frist eine Befriedigung oder Sicherstellung des Rückforderungsanspruches der Beklagten durch verspätete Kundenzahlungen entweder an die Beklagte oder durch Weiterleitung der Kundenzahlungen oder von Kundenwechseln oder Kundenschecks durch die Gemeinschuldnerin an die Beklagte erfolgt sei. Das Erstgericht habe diesbezüglich die weiteren Anfechtungsvoraussetzungen, insbesondere die Nachteiligkeit und in welchem Ausmaß sich ein Anfechtungsanspruch im Sinn des § 39 KO ergebe, nicht mehr geprüft. Dieser Anfechtungstatbestand sei auch mit dem konkreten Rechtsgestaltungsbegehren des Klägers in Einklang zu bringen. Insoweit sei eine Erörterung mit den Parteien und eine Verbreiterung der Urteilsgrundlage erforderlich. Die Nachteiligkeit der angefochtenen Rechtsgeschäfte habe hier der Masseverwalter zu behaupten und zu beweisen. Betrachte man das Vorbringen des Klägers in seiner Gesamtheit, sei davon auszugehen, dass er seiner Behauptungslast zur Nachteiligkeit der angefochtenen Rechtsgeschäfte entsprochen habe. Das Erstgericht werde demnach allenfalls nach einer auch diesbezüglichen Erörterung mit den Parteien die erforderlichen Urteilsfeststellungen zur Nachteiligkeit der angefochtenen Rechtsgeschäfte, allenfalls zur objektiven Voraussehbarkeit der Gläubigerbenachteiligung und zum Umfang des diesbezüglichen Anfechtungsanspruches zu treffen haben.
Da sich das Teilurteil über das Rechnungslegungsbegehren auf eine hinreichende Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gründe, liege insoweit keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO vor. Dies gelte aber nicht für den aufhebenden Teil der Entscheidung. Insbesondere gebe es keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage der Sittenwidrigkeit von Factoring Vereinbarungen.
Das Teilurteil bekämpft die Beklagte mit außerordentlicher Revision . Gegen den Aufhebungsbeschluss erheben beide Parteien Rekurs . Der Kläger richtet sich nicht primär gegen die Aufhebung des Ersturteils, sondern strebt die Überbindung seiner Rechtsansichten an das Erstgericht im fortzusetzenden Verfahren, hilfsweise auch die Abänderung des Ersturteils im Sinn einer gänzlichen Klagestattgebung an. Die Beklagte beantragt die Wiederherstellung des Ersturteils.
Die außerordentliche Revision der Beklagten ist mangels erheblicher Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO unzulässig. Die Rekurse der Parteien sind zulässig, aber nicht berechtigt.
I. Zur außerordentlichen Revision der Beklagten:
Gemäß § 97 Abs 2 und 3 KO hat derjenige, der zur Konkursmasse gehörende Sachen in seiner Gewahrsame hat, dies dem Masseverwalter anzuzeigen. Wer im letzten Jahr vor der Konkurseröffnung Buchforderungen des Gemeinschuldners erworben hat, ist verpflichtet, auf Verlangen des Masseverwalters ein Verzeichnis dieser Forderungen zur Verfügung zu stellen sowie Abrechnung über die jeweils darauf eingegangenen Beträge zu erteilen.
Der Kläger hat die Verpflichtung der Beklagten auf Rechnungslegung auch mit dieser Bestimmung begründet. Diese kann als öffentlich rechtliche Norm nicht als Anspruchsgrundlage für ein Rechnungslegungsbegehren herangezogen werden (1 Ob 563/86 = SZ 59/143 = RdW 1987, 55 = ÖBA 1986, 638; 1 Ob 630/89 = ÖBA 1990, 381). Der Kläger hat im Übrigen aber im Sinn des Art XLII EGZPO behauptet, dass er nur bei einem Teil der abgetretenen Kundenforderungen in der Lage sei, die konkreten Zahlungseingänge und deren Verwendung durch die Beklagte nachzuvollziehen. Die vom Kläger konkret dargelegten Vorgänge, die ihm aufgrund des Vorverfahrens zur Kenntnis gelangt seien, beträfen nicht alle zwischen den Parteien abgewickelten Geschäftsfälle. Dies erwies sich nach den Feststellungen der Vorinstanzen als zutreffend. Die dem Kläger bisher vorliegenden Geschäftsunterlagen und seine aufgrund des Vorverfahrens gewonnenen Erkenntnisse reichen zu einer abschließenden Rekonstruktion des Schicksals sämtlicher die Gemeinschuldnerin betreffenden Kundenforderungen der Beklagten nicht hin. Die Abstimmungslisten verschaffen schon deshalb keine Klarheit, weil die Bevorschussungsquoten variierten.
Eine Pflicht zur Rechnungslegung kann auch aus einer privatrechtlichen Vereinbarung zwischen den Parteien abgeleitet werden, wenn ein Vertragsteil in entschuldbarer Weise über das Bestehen und den Umfang des Vermögens im Ungewissen, der andere aber in der Lage ist, eine solche Auskunft zu erteilen und ihm dies nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zumutbar ist. Dies gilt auch für eine zwischen dem späteren Gemeinschuldner und einem Dritten abgeschlossene Zessionsvereinbarung. Wenn es dem Masseverwalter nicht möglich ist festzustellen, in welchem Ausmaß der Zessionar aus den abgetretenen Forderungen Befriedigung erlangt hat und der Zessionar in der Lage ist, diese nach Treu und Glauben zumutbare Auskunft zu erteilen, steht nach Konkurseröffnung dem Masseverwalter ein Rechnungslegungsanspruch nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu. Zudem hat der Masseverwalter die Pflicht, den Stand der Masse zu ermitteln und für die Einbringlichmachung und Sicherstellung der Aktiven zu sorgen (§ 81 Abs 1 KO). Das ihm in § 37 Abs 1 KO eingeräumte Anfechtungsrecht dient der Erfüllung dieser Pflichten. Eine Verweigerung der Rechnungslegung käme daher auch einer Verschweigung von Vermögen im Sinn des zweiten Falls des Art XLII Abs 1 EGZPO nahe, sodass eine entsprechende Auskunftserteilung schon aus diesem Grund zumutbar ist (6 Ob 2296/96g = SZ 69/260 = ZIK 1997, 97 = ÖBA 1997, 554 = JBl 1997, 536 mwN).
In der Ansicht des Berufungsgerichtes, dass auch hier die Voraussetzungen des Rechnungslegungsanspruches im Sinn dieser Rechtsprechung vorliegen, und zwar unabhängig von der endgültigen Entscheidung über das Anfechtungsbegehren, ist ein Abweichen von dieser Rechtsprechung oder eine zu korrigierende Fehlbeurteilung des vorliegenden Einzelfalles nicht zu erblicken.
II. Zum Rekurs des Beklagten:
1. Zur behaupteten Sittenwidrigkeit:
Die Bestimmung des § 879 ABGB begrenzt die Privatautonomie bei Verträgen. Wegen des Grundsatzes der Privatautonomie wird die Rechtswidrigkeit wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten nur dann bejaht, wenn eine Interessenabwägung eine grobe Verletzung rechtlich geschützter Interessen ergibt oder wenn bei einer Interessenkollision ein grobes Missverhältnis zwischen den durch die Handlung Verletzten und den durch sie geförderten Interessen besteht. Sie kann sich zB aus einer groben Benachteiligung des wirtschaftlich Schwächeren - etwa auch, weil er unter wirtschaftlichem Druck steht - ergeben, oder aus einer weitgehenden einseitigen Abweichung vom dispositiven Recht (Apathy in Schwimann ABGB² § 879 Rz 1 ff). Die bevorzugte, aber nach der Anfechtungsordnung oder Konkursordnung unanfechtbare Behandlung eines Gläubigers ist im Allgemeinen nicht als sittenwidrig anzusehen (Apathy aaO Rz 12 mwN). Auch das wirtschaftliche Übergewicht der Bank und die daraus resultierende Verhandlungsstärke, die Merkmale vieler Bankgeschäfte mit Kunden sind, rechtfertigen noch nicht die Annahme der Sittenwidrigkeit dieses Bankgeschäfts. Aus der Vertragsfreiheit folgt vielmehr, dass es grundsätzlich jedermann unbenommen bleiben muss, auch risikoreiche Geschäfte abzuschließen und sich zu Leistungen zu verpflichten, die er nur unter besonderes günstigen Bedingungen erbringen kann (1 Ob 544/95 = SZ 68/64 = ecolex 1995, 638 = ÖBA 1995, 804 [Graf 776] = JBl 1995, 65 1 [Mader] = EvBl 1995/156 [785]). Der durch das KSchG eingeführte Sondertatbestand des Verbots gröblich benachteiligender Nebenbestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformblättern (§ 879 Abs 3 ABGB) schuf ein eine objektive Äquivalenzstörung und "verdünnte Willensfreiheit" berücksichtigendes bewegliches System, wo insbesondere die Abweichung einer Klausel von dispositiven Rechtsvorschriften als gröblich benachteiligend angesehen wird, wenn sich für die Abweichung keine sachliche Rechtfertigung ergibt (RIS Justiz RS0016914). Die Angemessenheitskontrolle erfordert eine umfassende, die Umstände des Einzelfalles berücksichtigende Interessenabwägung, wobei objektiv auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen ist (RIS Justiz RS0016913).
Die Prüfung des hier vorliegenden Factoring Vertrages nach diesen Kriterien ergibt weder eine Sittenwidrigkeit des gesamten Vertragswerkes noch einzelner seiner in den allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen näheren Ausformungen. Die Sittenwidrigkeit erblickt der Kläger im Wesentlichen in der einseitigen Knebelung der Gemeinschuldnerin. Dieser sei schon aufgrund der Aufrechnungsvereinbarung im Factoring Vertrag jede Disposition über die aus den Erlösen der produzierten Waren resultierenden Liquiditäten entzogen worden, wodurch die Beklagte auf die wirtschaftliche Führung der Gemeinschuldnerin eine maßgebliche Gestaltungsbefugnis erlangt habe. Der Knebelungeffekt werde noch dadurch verstärkt, dass es im Belieben der Beklagten gestanden sei, Vorschüsse zu gewähren und gewährte Vorschüsse zurückzufordern (Art 4 AFB).
Dem ist zunächst ganz allgemein entgegenzuhalten, dass mit jeder Fremdfinanzierung die mehr oder minder große Verringerung liquider Mittel und das Risiko verbunden ist, dass bei nicht reibungsloser Abwicklung des Kreditverhältnisses die Dispositionsmöglichkeit des Schuldners über ihm zustehende oder zukommende Gelder weitgehend eingeschränkt wird, womit auch eine immer größer werdende Abhängigkeit vom Finanzierer verbunden ist. Dies konnte der Gemeinschuldnerin bei Abschluss der Factoring Verträge aber nicht verborgen bleiben. Es lag an ihr, die Tragweite ihrer Bindung an die Beklagte und ihres Verzichts auf eigene Disposition über die Außenstände gegenüber Kunden zugunsten des vorfinanzierenden Factors entsprechend abzuwägen und dann ihre Entscheidung zu treffen. Dies gilt auch für die der Beklagten eingeräumten weitgehenden Kompensationsmöglichkeiten. Ein dem Giro oder Kontokorrentverhältnis immanentes Aufrechnungsverbot der Bank (RIS Justiz RS0032996) ist auf die hier vorliegende Finanzierungsform nicht übertragbar. Die Ausführungen des Klägers negieren, dass die Gemeinschuldnerin zunächst tatsächlich Geldmittel in Form von im Voraus geleisteten Teilkaufpreisen von der Beklagten erhielt, die sie in der Folge aufgrund der sich immer mehr verschlechternden finanziellen Lage aber nicht mehr abdecken konnte, sodass die Beklagte auf die ihr eingeräumte Kompensationsmöglichkeit mit neu zu gewährenden Vorschüssen und sonstigen ihr zufließenden Geldern zurückgreifen musste. Dass diese Entwicklung von der Beklagten bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, auf den bei der Sittenwidrigkeitsprüfung abzustellen ist, vorherzusehen gewesen sein musste, kann den Feststellungen der Vorinstanzen nicht entnommen werden. Soweit eine weitreichende Freiheitsbeschränkung lediglich die Konsequenz einer wirtschaftlich gerechtfertigten Bedeckung ist, ist sie nicht sittenwidrig (Frotz, Kreditsicherungsrecht 288). Bei planmäßiger Geschäftsabwicklung wird die Dispositionsmöglichkeit des Unternehmers beim Factoring grundsätzlich nicht verschlechtert, sondern eher vergrößert, weil der Unternehmer nicht mehr auf die sofortige Zahlung seiner Kunden angewiesen ist, wodurch er seinerseits etwa auf der Absatzseite einen größeren Spielraum zur Gewährung von Stundungen hat und auf der Beschaffungsseite nicht mehr von der Kreditierung seiner Lieferanten abhängig, sondern insbesondere in der Lage ist, seinerseits Skontomöglichkeiten auszunutzen (Constanze Czermak, Zwei Rechtsfragen des Factoring, JBl 1984, 413 [418 und FN 50, 51]).
Auch die der Beklagten eingeräumte Möglichkeit, Anträge der Gemeinschuldnerin auf Kaufpreiszahlungen ohne Angabe von Gründen abzulehnen oder bestimmte Forderungen von der betreffenden Zusage auszunehmen (§ 4 AFB), stellt bei Abwägung der beiderseitigen Interessenlage keine grobe Benachteiligung der Gemeinschuldnerin dar. Das Anliegen der Beklagten, auf im Zeitpunkt der für die Dauer von fünf Jahren geschlossenen Verträge unvorhersehbare Entwicklungen zu reagieren und vor allem bei finanziellen Engpässen der Gemeinschuldnerin von der Bevorschussung dubios erscheinender Forderungen ohne aufwändige Nachforschungen und zeitraubende Auseinandersetzungen mit dem Vertragspartner Abstand nehmen zu können, ist vielmehr zu respektieren.
Soweit der deutsche Bundesgerichtshof und ein Teil der deutschen Lehre unter bestimmten Voraussetzungen die Sittenwidrigkeit von Factoring Verträgen bejahen (vgl die zusammenfassende Darstellung bei Czermak aaO und Iro, Zur Kollision von Factoring und verlängertem Eigentumsvorbehalt, ÖBA 1990, 259, der letztlich die Sittenwidrigkeit eines Factoring Vertrages selbst bei vereinbarten verlängerten Eigentumsvorbehalt grundsätzlich verneint), ist dies auf den hier zu beurteilenden Fall schon infolge unterschiedlicher Ausgangslage nicht ohne weiteres übertragbar, wie schon das Berufungsgericht mit überzeugender Begründung dargestellt hat. Seinen (insbesondere Czermak aaO deren Untersuchung die AFB der hier Beklagten als Grundlage dienten, wenn diese Geschäftsbedingungen auch inzwischen etwas modifiziert wurden folgenden) Ausführungen zur Verneinung der Sittenwidrigkeit der Factoring Verträge ist insgesamt beizupflichten und eine sittenwidrige Knebelung der Gemeinschuldnerin zu verneinen.
2. Zur Qualifikation der Factoring Verträge als Kaufverträge oder Kreditverträge mit Sicherungszession:
Insoweit ist auf die Ausführungen des Obersten Gerichtshofes in den im Vorakt ergangenen Entscheidungen 2 Ob 504/94 = SZ 67/29 = ecolex 1994, 311 = EvBl 1994/143 [700] = ÖBA 1994, 810; (zustimmend Fischer Czermak, ecolex 1995, 89) und 2 Ob 114/99z (= ÖBA 2000, 77 = ecolex 2000, 113 [Jaksch Ratajczak]) zu verweisen, in denen bereits auf die auch im vorliegenden Verfahren vom Kläger und dortigem Beklagten vorgetragenen Argumente für das Vorliegen von Kreditverträgen mit Sicherungszession und daher für die Unwirksamkeit der einzelnen Forderungsabtretungen mangels Publizitätsaktes ausführlich eingegangen wurde. Insbesondere die Beantwortung dieser Frage war auch ausschlaggebend für die längerfristige Unterbrechung des vorliegenden Verfahrens bis zur rechtskräftigen Beendigung des Vorverfahrens. Der Kläger vermag keine neuen, nicht schon in den zitierten Entscheidungen bedachten Gründe für seine nach wie vor vertretene Auffassung darzulegen. Für ein Abgehen von der bereits erfolgten Beurteilung des Obersten Gerichtshofes besteht ungeachtet der kurz nach der Entscheidung 2 Ob 504/94 ergangenen Entscheidung vom 13. 10. 1994, 8 Ob 619/92 (= ÖBA 1995, 216 [Iro]) kein Anlass.
In der Entscheidung 2 Ob 114/99z wurde zwar auch ausgeführt, dass von den schriftlich getroffenen Vereinbarungen (auch schlüssig) wieder abgegangen werden könne, und zwar auch bei vereinbarter konstitutiv wirkender Schriftform; es sei daher wohl auch möglich, einen wie hier üblichen Factoring Vertrag durch schlüssiges Verhalten derart zu modifizieren, dass letztlich eine Sicherungszession vorliege. Der dort beklagte Masseverwalter - hier Kläger habe aber keine Behauptungen aufgestellt, die es bei ihrer Richtigkeit rechtfertigten, von einer schlüssigen Vertragsänderung in Richtung Kreditvertrag mit Sicherungszession auszugehen.
Auf welche Weise die tatsächliche Geschäftsabwicklung aufgrund der Factoring Verträge erfolgte, stand bereits (im Übrigen durchaus im Sinn des Vorbringens des dort beklagten Masseverwalters) im Vorverfahren fest und war Grundlage der Entscheidung 2 Ob 114/99z. Hievon abweichende und demgegenüber neue Erkenntnisse, die für die Frage der rechtlichen Qualifikation des Vertragsverhältnisses von Bedeutung wären, wurden im vorliegenden Verfahren nicht gewonnen. Das Erstgericht hat im Gegenteil festgestellt, dass sich an der von Anfang an geübten Handhabung der Geschäftsabwicklung bis zur Konkurseröffnung nichts geändert hat. Dass fallweise die Zinsenhöhe, die Vorschussquoten und der eingeräumte Rahmen variierten und die Geschäftsabwicklung hinsichtlich jener Forderungen, die nach 150 Tagen von den Kunden noch nicht beglichen waren, vereinfacht wurde, ist in diesem Zusammenhang nicht wesentlich.
3. Zum Bereicherungsanspruch:
Soweit der Kläger jene Beträge samt Zinsen von der Beklagten zurückverlangt, zu deren Zahlung er im Vorprozess rechtskräftig verpflichtet wurde und die er auch geleistet hat, ist sein auf Bereicherung gestütztes Begehren als Folge der Bindungs (Tatbestands )wirkung des im Vorprozess ergangenen Urteiles abzuweisen (RIS Justiz RS0016737). Dies gilt allerdings für die darüber hinausgehenden Begehren, wie zum Rekurs der Beklagten noch auszuführen sein wird, nicht.
Soweit der Masseverwalter die Herausgabe der von der Beklagten inkassierten Forderungen, die von Kunden der Gemeinschuldnerin nach Ablauf der 150 tägigen Frist beglichen wurden, begehrt, weil die Beklagte durch diese ihr infolge Wandlung nicht mehr zustehenden Zahlungen bereichert sei, ist zunächst auf die im § 5 der AFB der Beklagten ausdrücklich eingeräumte Aufrechnungsbefugnis ihrer Forderungen "aus welchem Titel immer" mit ihren Verbindlichkeiten gegen die Gemeinschuldnerin zu verweisen. Wie bereits ausgeführt, liegt ein Girovertrag oder ein Kontokorrentverhältnis, bei dem die Rechtsprechung einen konkludenten Verzicht auf die Aufrechnung (RIS Justiz RS0014220; 2 Ob 250/99z = RdW 2000, 90 = ÖBA 2000, 435 = ZIK 2000, 167), teils sogar trotz einer entsprechenden Aufrechnungsklausel in den AGB (6 Ob 516/87 = WBl 1987, 156 = RdW 1987, 194 = ÖBA 1987, 656 [kritisch Apathy]) annimmt, nicht vor. Auch verspätete, dennoch bei der Beklagten und nicht bei der Gemeinschuldnerin eingegangene oder an sie von der Gemeinschuldnerin weitergeleitete Kundenzahlungen konnte die Beklagte daher grundsätzlich mit offenen Ansprüchen gegen die Gemeinschuldnerin aufrechnen. Dass die Beklagte ungerechtfertigt Doppelzahlungen auf jene Forderungsvorschüsse vereinnahmt hätte, die sie durch die an die Gemeinschuldnerin nicht ausgezahlte, sondern intern entsprechend umgebuchte Bevorschussungen oder andere Eingänge ausgeglichen hätte, ist nicht ersichtlich. Aus den Feststellungen und dem diesbezüglich unstrittigen Parteivorbringen ergibt sich aber auch, dass sich die Gemeinschuldnerin nicht gegen die Verrechnung verspätet, aber doch eingehender Kundenzahlungen mit offenen Rückforderungsansprüchen der Beklagten für Vorschüsse, die für länger als 150 Tage nicht beglichene Forderungen gewährt worden waren, wendete und die Gemeinschuldnerin selbst ihr zukommende Zahlungen bzw Wechsel und Schecks an die Beklagte weiterleitete und mit der Verrechnung dieser Gelder mit überfälligen Forderungen einverstanden war. Die Beurteilung des Berufungsgerichtes, dass eine schlüssige Modifikation der zu § 3 Abs 2 der AFB getroffenen ergänzenden Vereinbarung über die "automatische" Wandlung des Kaufvertrages dahin erfolgte, dass diese "Wandlung" und die Rückzession in solchen Fällen wieder aufgehoben werden sollte und das Vertragswerk in diesem Sinn zu ergänzen sei, ist daher nicht zu beanstanden. Es ist vielmehr dem Berufungsgericht zu folgen, dass die Beklagte Anspruch auf den Geldbetrag aus verspäteten Kundenzahlungen hatte, um damit den Vorschuss abzudecken. Ein Widerspruch zu den erstgerichtlichen Feststellungen kann darin im Gegensatz zur Ansicht des Klägers nicht erblickt werden. In Wahrheit führte die zwischen den Parteien gehandhabte Vertragsabwicklung auch hinsichtlich jener Forderungen, die von den Kunden erst nach Ablauf der 150 tägigen Frist gezahlt wurden, insgesamt zu keinem wesentlich anderen Sachverhalt als jenem, der zu 2 Ob 114/99z beurteilt wurde. Mangels anderer Anhaltspunkte ist, wie das Berufungsgericht ausführte, anzunehmen, dass die nach Konkurseröffnung bei der Beklagten eingehenden Kundenzahlungen auf über 150 Tage alte Forderungen aufgrund von Ansprüchen der Beklagten auf Abdeckung der entsprechenden Vorschüsse vereinnahmt wurden, sodass die Beklagte insoweit nicht erst nach Konkurseröffnung Schuldnerin der Konkursmasse wurde und das vom Kläger geltend gemachte Aufrechnungsverbot des § 20 Abs 1 KO insoweit nicht gilt. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch auf die Beweislast des Masseverwalters, dass ein Aufrechnungshindernis vorliegt, verwiesen (6 Ob 621/83 = SZ 56/128 = RdW 1984, 11 = GesRZ 1983, 212).
4. Zur Konkursanfechtung:
Soweit der Kläger abermals damit argumentiert, dass die ihm im Vorprozess auferlegte Rückzahlungsverpflichtung an die Beklagte auf anfechtbaren Rechtshandlungen beruhe und daher dem Kläger im vorliegenden Verfahren wieder zuzusprechen seien, gilt ebenfalls, dass diesem Begehren die Rechtskraft der Vorentscheidung entgegensteht.
Soweit sich der Kläger gegen die vom Berufungsgericht übernommene Feststellung des Erstgerichtes wendet, dass die Beklagte keine Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Gemeinschuldnerin gehabt habe, führt er eine im Revisionsverfahren unzulässige Beweisrüge aus. Die Frage der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit ist eine nicht revisible Tatfrage (RIS Justiz RS0038811).
Der Kläger bekämpft weiters den vom Berufungsgericht angenommenen Zeitpunkt, ab dem die Beklagte von der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin Kenntnis haben hätte müssen. Ungeachtet der Frage, ob der Beklagten das Protokoll der Controllingsitzung vom Februar 1992 tatsächlich zugekommen oder ihr allenfalls das Zugehen dieses Protokolls an ihren Prokuristen zuzurechnen ist, hat das Berufungsgericht in nicht zu beanstandender Weise jenen Zeitpunkt, zu dem die Beklagte die endgültige Bilanz der Gemeinschuldnerin zum 31. 12. 1991 erhalten hat (15. 4. 1992) und zu dem die Zwischenerfolgsrechnung der Beklagten vom 30. 4. 1992 vorlag, als maßgebend angesehen. Bei Handelsgesellschaften ist gemäß § 67 Abs 1 KO schon bei Überschuldung der Konkurs zu eröffnen. Zur rechnerischen Überschuldung, das ist ein Überschuldungsstatus nach Liquidationswerten, muss eine ungünstige Fortbestehensprognose hinzutreten, die eine künftige Zahlungsunfähigkeit als wahrscheinlich erscheinen lässt. Die Frage nach der Überschuldung und damit nach der Notwendigkeit der Einholung einer Fortbestehensprognose stellt sich spätestens dann, wenn die Bilanz ein negatives Eigenkapital ausweist oder wenn es klare Indizien für eine rechnerische Überschuldung gibt (6 Ob 110/00w = ÖBA 2002, 238 [Schummer 173] = ZIK 2001, 165 = ecolex 2001, 369 [Widhalm]). Das Vorliegen der ersten nach Eintritt der Konkursreife erstellten Bilanz ist daher ein ganz wesentliches Entscheidungskriterium dafür, inwieweit die Beklagte noch auf die Zahlungsfähigkeit des Geschäftspartners vertrauen durfte oder ob eine entsprechende Prüfpflicht einsetzte.
Das Vorliegen des Anfechtungstatbestandes des § 30 Abs 1 Z 1 KO (inkongruente Deckung) hat der Oberste Gerichtshof bereits zu 2 Ob 114/99z (wenn auch im Zusammenhang mit den beim Masseverwalter nach Konkurseröffnung eingelangten Kundenzahlungen, während hier im Aktivprozess die bei der Beklagten eingegangenen Zahlungen zu beurteilen sind) verneint: Der Factor erlange, wie im Factoring Vertrag vereinbart, die Forderung gegen die Abnehmer zum frühestmöglichen Zeitpunkt. Eine inkongruente Deckung liege auch dann nicht vor, wenn der Factor mit Gegenforderungen aus früheren Geschäften gegen eine Kaufpreisforderung für innerhalb der kritischen Zeit erworbene Forderungen aufrechne; es gehe hier nämlich um die Befriedigung einer bereits fälligen Forderung des Factors, die auch im Wege der gesetzlich zulässigen Aufrechnung erfolgen könne. Auf nach Ablauf der 150 tägigen Frist bei der Beklagten eingegangene Kundenforderungen ist der Oberste Gerichtshof zwar in der Vorentscheidung nicht gesondert eingegangen, weil der Masseverwalter nicht behauptet habe, dass die Beklagte die Aufhebung der betreffenden Kaufverträge tatsächlich erklärt habe. Es ist aber auch insoweit den schlüssigen und überzeugenden Darlegungen des Berufungsgerichtes zu folgen: Im Fall von derartigen verspäteten Kundenzahlungen, die von der Beklagten zur Abdeckung ihrer offenen Gewährleistungsansprüche (§ 1397 ABGB) verwendet wurden, erhöhten sich letztlich die Auszahlungen von Vorschüssen an die Gemeinschuldnerin, weil diese Vorschüsse insoweit nicht (ebenfalls) zur Abdeckung der Rückabwicklungsansprüche der Beklagten herangezogen werden mussten. Insbesondere trifft auch das Argument des Berufungsgerichtes zu, dass, wie bereits ausgeführt, von einer schlüssigen Vertragsergänzung zwischen den Parteien dahin ausgegangen werden kann, dass die "Wandlung" und die Rückzession in solchen Fällen wieder aufgehoben werden sollten, sodass die Beklagte den ihr aus der verkauften Kundenforderung zustehenden Erlös und damit eine kongruente Deckung für eine sogleich fällige Forderung erlangte.
Auf das Vorliegen einer Begünstigungsabsicht hat sich die Berufung des Klägers nicht mehr eigens gestützt, sodass das Berufungsgericht zu Recht eine Prüfung in diese Richtung unterlassen hat. Der im Zusammenhang mit den diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsgerichtes zum Anfechtungstatbestand des § 30 Abs 1 Z 3 KO erhobene Vorwurf der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens trifft daher nicht zu, was keiner weiteren Begründung bedarf (§ 510 Abs 3 ZPO).
III. Zum Rekurs der Beklagten:
1. Zur Frage der teilweisen Verfristung nach § 43 Abs 2 KO:
Im Vorprozess wurde zwar, wie bereits ausgeführt, über die dort von der hier Beklagten gegen den Masseverwalter auf den Titel der Aussonderung gestützten Zahlungsansprüche rechtskräftig und bindend entschieden, nicht jedoch über die im vorliegenden Aktivprozess geltend gemachten, darüber hinausgehenden Forderungen, wenn sie auch teils Gegenstand der im Vorprozess angriffsweise geltend gemachten Aufrechnungseinreden waren. Die Entscheidung über den Bestand oder Nichtbestand einer vom Beklagten zur Kompensation geltend gemachten Gegenforderung begründet zwar bis zur Höhe des Betrages, mit dem aufgerechnet wurde, die Rechtskrafteinrede (RIS Justiz RS0041281). Hier wurden aber im Vorprozess nicht die Gegenforderungen als nicht zu Recht bestehend erkannt, sondern die Aufrechnungseinreden teils infolge des vereinbarten Kompensationsverbotes, teils wegen Verfristung der Geltendmachung der Einreden gemäß § 43 Abs 2 KO abgewiesen. Es wurde demnach (bloß) die Aufrechnungsmöglichkeit verneint. Das Kompensationsverbot steht aber der gesonderten Einklagung der auf Anfechtungstatbestände und Bereicherung gestützten Forderungen nicht entgegen.
Nach § 43 Abs 2 KO muss die Anfechtung durch Klage bei sonstigem Erlöschen des Anspruches binnen Jahresfrist nach der Konkurseröffnung geltend gemacht werden. Die vorliegende Klage wurde innerhalb dieser Frist eingebracht. Soweit darin bereits ein konkretes Zahlungsbegehren enthalten ist, das aus der Konkursanfechtung resultiert, kann dieses schon deshalb nicht verfristet sein. Aber auch jene Begehren, um die das Klagebegehren erst im Zuge dieses Verfahrens ausgedehnt wurde, sind nicht verfristet, weil der Kläger eine all seine letztlich eingeklagten Ansprüche umfassende Manifestationsklage erhoben hat. Ein Anspruch auf Rechnungslegung als bloßer Nebenanspruch verjährt zwar mit dem Hauptanspruch (RIS Justiz RS0034930; RS0028102), doch wird durch die Manifestationsklage die Verjährung hinsichtlich der aufgrund der damit zu bewirkenden Angabe begehrten Leistungen unterbrochen (RIS Justiz RS0034909). Nichts anderes kann für die Frist des § 43 Abs 2 KO gelten, wenn die Erhebung eines Rechnungslegungsbegehrens unter anderem der Vorbereitung einer konkreten Anfechtung dienen soll, wie dies die Rechtsprechung für zulässig erachtet (6 Ob 2296/96g = SZ 69/260 ua).
2. Zum Anfechtungstatbestand des § 31 Abs 1 Z 2 KO:
Die Beklagte lässt die Ansicht des Berufungsgerichtes unbekämpft, dass sie spätestens ab Mai 1992 und somit spätestens sechs Monate vor Konkurseröffnung von der (spätestens seit Ende 1991 vorliegenden) Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin Kenntnis haben hätte müssen. Dies ist nach dem Vorliegen der letzten Bilanz und den sonstigen, von den Vorinstanzen dargestellten Anzeichen, die auf eine immer katastrophalere Entwicklung der finanziellen Situation der Gemeinschuldnerin hindeuteten, auch nicht weiter in Zweifel zu ziehen. Im Übrigen hat der Oberste Gerichtshof auch zu diesem Anfechtungstatbestand bereits in der Entscheidung 2 Ob 114/99z Stellung bezogen: Nach § 31 Abs 1 Z 2 zweiter Fall KO könnten nachteilige Rechtsgeschäfte, die der Gemeinschuldner innerhalb der "Verdachtsfrist" eingegangen sei, angefochten werden. Nach dieser Bestimmung sei aber nur das Verpflichtungs , nicht auch das Verfügungsgeschäft anfechtbar, weshalb eine Anfechtung des Factoring Vertrages, der vor der kritischen Frist abgeschlossen worden sei, als nachteiliges Rechtsgeschäft von vornherein ausscheide. Gehe man daher davon aus, dass die Anfechtungsfrist dann gewahrt sei, wenn bei einem "Gesamtsachverhalt" der letzte Erfüllungsakt innerhalb der kritischen Frist gesetzt worden und damit für die Factoring Zession der Zeitpunkt der Entstehung der Forderung maßgeblich sei, dann könne zwar nicht die Factoring Zession als solche angefochten werden, wohl aber der Erwerb einzelner Forderungen, wenn die sonstigen Voraussetzungen des § 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO vorlägen. Dass die Gemeinschuldnerin nach Auszahlung des Vorschusses eine von ihr erbrachte Leistung verbessert hätte, was zur Folge hätte, dass kein Zug um Zug Geschäft vorliege, sei nicht behauptet worden. Die Anfechtung der Herbeiführung der Aufrechnungslage nach § 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO habe zur Folge, dass der Factor den Kaufpreis in die Masse zahlen und seine Forderung gegen den Kunden auf Rückzahlung des Vorschusses als Konkursforderung geltend machen müsse. Ansprüche der klagenden Partei (hier: Beklagten), die durch die Aufrechnung zum Erlöschen gebracht worden seien, seien aber nicht klagsgegenständlich. Allfällige Gegenforderungen des Beklagten (hier: des Klägers) aus diesem Anfechtungsgrund seien nicht innerhalb der Frist des § 43 Abs 2 KO erhoben worden.
Damit ließ der Oberste Gerichtshof letztlich offen, ob die im Vorprozess eingewendeten Gegenforderungen nicht doch der Anfechtung nach § 31 Abs 1 Z 2 KO unterliegen. Im vorliegenden Verfahren wurde, wie dargestellt, die Anfechtung rechtzeitig geltend gemacht. Das Berufungsgericht hat daher im Sinn der Ausführungen des Obersten Gerichtshofes im Vorprozess zu Recht geprüft, ob im Rahmen der Geschäftsabwicklung zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten tatsächlich Zug um Zug Geschäfte und zwar unabhängig von dem vom Obersten Gerichtshof beispielsweise angeführten, auch im vorliegenden Verfahren nicht behaupteten Fall, dass die Gemeinschuldnerin nach Auszahlung des Vorschusses eine von ihr erbrachte mangelhafte Leistung verbessert hat vorlagen. Zug um Zug Geschäfte können zwar nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nicht nach § 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO angefochten werden, weil dieser Anfechtungstatbestand eine schon bestehende Gläubigerstellung voraussetzt, die bei Zug um Zug Geschäften nicht gegeben ist (6 Ob 110/00w mwN). Es ist zwar richtig, dass beim Factoring grundsätzlich ein Zug um Zug Geschäft vorliegt, das auch angenommen wird, wenn der spätere Gemeinschuldner vorleistet und dadurch einen Anspruch auf Leistung des Anfechtungsgegners erlangt, wie ebenfalls zu 2 Ob 114/99z ausgeführt wurde. Es ist aber auch insoweit dem Berufungsgericht beizupflichten, dass dies nur für den Fall der regulären Abwicklung der Geschäftsbeziehungen gilt. Hier wurden aber auch zumindest teilweise auf abgetretene Forderungen keine Vorschüsse ausbezahlt, sondern diese wie auch sämtliche sonstige Zahlungseingänge als Deckung für frühere Zahlungen und Rückforderungsansprüche der Beklagten verwendet. Dies gilt insbesondere auch für Kundenzahlungen, die nach Ablauf der 150 tägigen Frist, sei es an die Beklagte oder an die Gemeinschuldnerin, von der sie an die Beklagte weitergeleitet wurden, erfolgten. Nach den Behauptungen des Klägers standen jedenfalls Eingängen bei der Beklagten über längere Zeit keine Auszahlungen gegenüber (vgl 6 Ob 110/00w zum Anfechtungstatbestand des § 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO, wenn dort auch ein Kontokorrentverhältnis Gegenstand der Prüfung war). Für anfechtungsfeste Zug um Zug Geschäfte ist jedenfalls ein enger zeitlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang der Zahlung mit der Gegenleistung Voraussetzung (6 Ob 300/00m = ZIK 2001, 59 mwN). Den Ausführungen des Berufungsgerichtes zur Verneinung des Zug um Zug Charakters der dort bezeichneten Zahlungsvorgänge, denen der Rekurs der Beklagten nichts Wesentliches entgegenzuhalten vermag, ist daher beizupflichten. Die Vorgänge sind daher trotz der vor der Verdachtsfrist geschlossenen Factoring Verträge unter der Voraussetzung der Nachteiligkeit anfechtbar.
Nachteiligkeit liegt nach nunmehr einhelliger, überwiegend auch im Schrifttum gebilligter Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes dann vor, wenn das Rechtsgeschäft zu einer Verringerung der Masse geführt und sich damit für die Gläubiger tatsächlich nachteilig ausgewirkt hat. Ein Rechtsgeschäft, von dem sich bei einer Betrachtung ex post herausstellt, dass dadurch ein Nachteil für die Gläubiger nicht eingetreten ist, ist somit mangels Kausalität anfechtungsfest. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass allen Anfechtungstatbeständen nach der Konkursordnung, zum Teil unausgesprochen, das Erfordernis der Gläubigerbenachteiligung zugrunde liegt. Dabei genügt nach ständiger Rechtsprechung allerdings auch bloß die mittelbare Nachteiligkeit. Maßgeblicher Indikator für die Beurteilung der Nachteiligkeit ist ein Vergleich der Quoten (als Verhältnis der Aktiven und Passiven), und zwar der im Konkurs zu erwartenden Ist Quote mit der hypothetischen Quote als jener Quote, die bei "rechtzeitiger" Konkurseröffnung zu erwarten gewesen wäre, somit eine Differenzrechnung, bei der auch die Vorteile der Betriebsfortführung berücksichtigt werden. Ist die Ist Quote schlechter als die hypothetische Quote, so ist die Nachteiligkeit zu bejahen. Die Ansicht, dass Kreditgeschäfte, die im Stadium der Krise gegen Hingabe neuer Sicherheiten abgeschlossen werden, typisch nachteilig seien und daraus eine Beweislast des Anfechtungsgegners, dass ausnahmsweise aus der Eingehung des Geschäftes Nachteile für die Gläubiger nicht zu erwarten gewesen seien, abzuleiten sei (SZ 57/87 = JBl 1985, 491), wurde in der neueren Rechtsprechung nach Kritik der Lehre nicht aufrechterhalten (8 Ob 619/92 mwN).
Der Kläger hat bereits im Verfahren erster Instanz mehrmals die Nachteiligkeit der angefochtenen Rechtshandlung für die Masse behauptet. Eine nähere Erörterung hiezu ist nicht erfolgt. Der Kläger wurde auch nicht zur Präzisierung seiner Ausführungen im Sinn der aktuellen Rechtsprechung zur Nachteiligkeit (RIS Justiz RS0106897; RS0041198) aufgefordert. Nach ständiger Rechtsprechung ist es Pflicht des Gerichtes, auf die Klarstellung der für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu dringen, und zwar auch dann, wenn die Streitteile durch Rechtsanwälte vertreten sind (RIS Justiz RS0036876). Ist in den Ausführungen zum Klagebegehren ein bestimmter Anfechtungstatbestand geltend gemacht worden, das Gericht aber der Meinung, dass dies zur Schlüssigstellung des Klagebegehrens nicht genüge, so hat es auch einen rechtskundigen Parteienvertreter im Sinn des § 182 ZPO auf diesen Umstand aufmerksam zu machen und ihm die Möglichkeit zum Vortrag konkreter Tatsachenbehauptungen zu geben (vgl 1 Ob 188/01f = EvBl 2002/85 [338]). Da eine nähere Erörterung der Nachteiligkeit mit den Parteien, insbesondere zunächst mit dem Kläger, bisher nicht erfolgt ist, kann sein Klagebegehren im Gegensatz zu der im Rekurs der Beklagten vertretenen Ansicht auch nicht von vornherein wegen Unschlüssigkeit abgewiesen werden. Den Ergänzungsaufträgen des Berufungsgerichtes kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegengetreten.
Die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichtes ist daher insgesamt zu bestätigen.
Der Vorbehalt der Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
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