7Ob174/02t – OGH Entscheidung

Zu billigen ist auch die Einbeziehung der vom Vater für einen Katastropheneinsatz im November 2000 bezogenen außerordentlichen Sonderzahlung (Einsatzzulage) in die Bemessungsgrundlage. Zum als Unterhaltsbemessungsgrundlage dienenden Einkommen zählen alle tatsächlich erzielten Einnahmen des Unterhaltspflichtigen in Geld oder geldwerten Leistungen, über die er verfügen kann; ausgenommen sind solche Einnahmen, die der Abgeltung von effektiven Auslagen dienen (RIS-Justiz RS0107262). Dass dem Bezug der Einsatzzulage effektive Auslagen gegenüberstünden, die damit abgegolten würden, hat der Vater aber gar nicht behauptet. Die Frage, ob und wie eine nur einmal erzielte Einnahme (etwa eine Abfertigung) oder fallweise, ganz unregelmäßig und unvorhersehbar erzielte Einkünfte (wie eben die gegenständliche Einsatzzulage) auf einen längeren Zeitraum aufzuteilen sind, kann nur im Einzelfall entschieden werden. Darin, dass die Vorinstanzen hier die nur im Monat November bezogene Zulage auf ein Jahr aufgeteilt haben, kann keine Fehlbeurteilung erblickt werden, die einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedürfte. Warum, wie der Rekurswerber einwendet, dadurch die Einsatzzulage in der Bemessungsgrundlage zweifach berücksichtigt worden sein soll, ist nicht verständlich.

Der Rekurswerber macht weiters noch geltend, dass es sich bei den (von ihm bezogenen) Reise-, Dienstzuteilungs- und Übungsgebühren um den Ersatz des Mehraufwandes, der durch die betreffenden dienstlichen Verrichtungen anfalle, handelte. Diese Teile seiner Einkünfte seien daher nicht oder nur teilweise zur Bemessungsgrundlage heranzuziehen. Der Rekurswerber übersieht dabei, dass sich das Rekursgericht ja gerade deshalb zur Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung und dem Auftrag zur Verfahrensergänzung an die erste Instanz veranlasst gesehen hat, weil nach den erstgerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen noch nicht beurteilt werden könne ob bzw inwieweit den betreffenden Einkünften des Vaters entsprechende Mehraufwendungen gegenüber stehen. Nach stRsp ist der Oberste Gerichtshof auch in Außerstreitsachen nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz. Es ist daher den rechtlich zutreffenden Ergänzungsaufträgen des Rekursgerichtes grundsätzlich nicht entgegenzutreten (JBl 1966, 149 uva).

Schließlich weist der Rekurswerber aber zu Recht darauf hin, dass ihm laut dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 27. 6. 2001, B 1285/00, in Bezug auf seine Unterhaltsverpflichtung eine (steuerliche) Entlastung zustehe. Das Rekursgericht habe dieses (von ihm bereits im Rechtsmittel gegen die Entscheidung der ersten Instanz zitierte) Erkenntnis nicht berücksichtigt.

Die entscheidenden Ausführungen seines Erkenntnisses vom 27. 6. 2001 hat der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 19. 6. 2002, G 7/02-20 (ua) selbst dahin zusammengefasst, die nach seiner Judikatur (insbesondere VfSlg. 12.940/1991 und 14.992/1997) verfassungsrechtlich gebotene einkommenssteuerliche Entlastung des gegenüber Kindern zivilrechtlich unterhaltsverpflichteten Elternteiles (die nach der derzeitigen Rechtslage bei gemeinsamer Haushaltsführung in hinreichender Weise durch die sog. Transferleistungen - Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag - herbeigeführt werde; vgl dazu VfSlg 16.026/00), müsse auch im Falle getrennt lebender Eltern dem Grunde nach gewährleistet sein. Würde die Transferleistung wegen der getrennten Haushaltsführung zu keiner oder nur zu einer unzureichenden Entlastung des zum Geldunterhalt Verpflichteten führen, wäre das (entgegen der Begründung der RV zum Budgetbegleitgesetz 1998) nicht durch eine private Lebensentscheidung oder die Verwirklichung eines persönlichen Risikos bedingt, sondern die Wirkung von allenfalls den Kindesunterhalt bei getrenntem Haushalt abweichend regelnden Vorschriften. Solche seien "freilich nirgends zu sehen". Die somit auch in Fällen getrennter Haushaltsführung erforderliche steuerliche Entlastung könne in diesen Fällen allerdings nicht im Steuerrecht und nicht im Zuge der Transferleistungen besorgt werden. Die den konkreten Verhältnissen gerecht werdende (im gemeinsamen Haushalt sich praktisch erübrigende) Zuordnung der Transferleistungen sei daher im Fall getrennter Haushaltsführung der Eltern eine Frage der (den Zivilgerichten obliegenden) Bemessung des Geldunterhaltes. Wenn der Gesetzgeber die Transferleistungen auch bei getrennten Haushalten grundsätzlich dem das Kind betreuenden Elternteil zukommen lasse und (in § 12a FLAG) eine Anrechnung auf den Unterhalt verbiete, so müsse das im Lichte der verfassungsrechtlich gebotenen steuerlichen Entlastung so verstanden werden, dass die für das Kind zu verwendenden Transferleistungen zwar in der Regel (so weit als möglich) den Unterhalt des Kindes fördern und nicht den Unterhaltspflichtigen entlasten sollten, dass aber der im Einzelfall doch nötige Ausgleich für die überhöhte Steuerbelastung ebenso wenig behindert werde wie im gemeinsamen Haushalt. Ziehe der Gesetzgeber nämlich die zunächst als bloße Förderung gedachten Transferleistungen angesichts der ihm durch die Verfassung auferlegten Schranken bei gehobenen Einkommen als Mittel zum verfassungsrechtlich gebotenen Ausgleich der überhöhten Steuerbelastung heran - und davon sei jedenfalls seit den auf die einschlägigen Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofes folgenden Fassungen des Gesetzes auszugehen -, müsse der normative Gehalt des § 12a FLAG teleologisch auf jenen Bereich reduziert werden, in dem die Transferleistungen nicht zum Ausgleich der überhöhten Steuerbelastung benötigt würden. Diese Auffassung liege, da § 12a FLAG nicht zwischen getrennter und gemeinsamer Haushaltsführung unterscheide, schon dem Erkenntnis B 1340/00 zugrunde. Sie gelte unabhängig von der Art der Lebensführung der Eltern.

Bedenken des Obersten Gerichtshofes und mehrerer zweitinstanzlicher Gerichte gegen die vom Verfassungsgerichtshof für notwendig erachtete teleologischen Reduktion des § 12a FLAG 1967, BGBl Nr 376, idF BGBl Nr 646/1977, hat der Verfassungsgerichtshof "in Wahrnehmung seiner Rechtsbereinigungsfunktion" dadurch Rechnung getragen, dass er die Wortfolge "und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch" in § 12a FLAG als verfassungswidrig aufgehoben hat. Da dadurch das vom Obersten Gerichtshof erblickte Hindernis gegen die vom Verfassungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis als geboten erachtete steuerliche Entlastung getrennt lebender Geldunterhaltspflichtiger durch (teilweise) Anrechnung der vom betreuenden Elternteil bezogenen Familienbeihilfe auf den Unterhalt weggefallen ist, erscheint ein solches, vom Verfassungsgerichtshof gefordertes, eine unter dem Aspekt des Gleichheitsgrundsatzes überhöhte steuerliche Belastung des getrennt lebenden geldunterhaltspflichtigen Elternteils beseitigendes, Vorgehen nun jedenfalls möglich und im Sinne einer gebotenen verfassungskonformen Gesetzesauslegung (Bydlinski in Rummel3 Rz 21 zu § 6 ABGB mwN) aus den vom Verfassungsgerichtshof dargelegten Gründen auch erforderlich.

Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 19. 6. 2002 dazu abschließend bemerkt, er gehe davon aus, dass die Aufhebung der betreffenden Wortfolge keineswegs zur Folge habe, dass nunmehr die Familienbeihilfe stets zur Gänze dem geldunterhaltspflichtigen Elternteil zugutekomme, also zur Gänze auf dessen Unterhaltsverpflichtung anzurechnen sei. Es werde vielmehr der Umstand zu berücksichtigen sein, dass es der Zweck der Neufassung des § 12a FLAG durch BGBl 646/1977 gewesen sei (der in § 2 Abs 2 FLAG seinen deutlichen Niederschlag gefunden habe), die Familienbeihilfe grundsätzlich jenem Haushalt zukommen zu lassen, in dem das Kind betreut wird, sodass eine Anrechnung auf die Geldunterhaltsverpflichtung des nicht haushaltszugehörigen Elternteiles nur dann und insoweit in Betracht zu ziehen sei, als die Familienbeihilfe auf Grund der jüngeren Entwicklung der Familienbesteuerung die Funktion einer Abgeltung der steuerlichen Mehrbelastung von Unterhaltsverpflichteten zu übernehmen habe. Für das Ausmaß dieser Anrechnung enthalte das Erkenntnis zu B 1285/00 die maßgebenden Grundsätze.

Der Oberste Gerichtshof teilt diese Ansichten und insbesondere auch die Auffassung, dass es durch die vom Verfassungsgerichtshof in seinen Erkenntnissen B 1340/00 und B 1285/00 entwickelte Berechnungsmethode, die auch im Schrifttum Zustimmung gefunden hat (sie wird von Zorn, Kindesunterhalt und Verfassungsrecht, SWK 2001, 799 [809] als "innovativ" und "weise", von Gitschthaler, in der noch in Druck befindlichen Monographie: Familienbeihilfe und deren Anrechnung auf Kindesunterhaltsansprüche, JBl 2003 als "wohl durchdacht" bezeichnet) möglich ist, festzustellen, ob und inwieweit eine steuerliche Entlastung im Wege der Weiterverrechnung eines Teiles der (vom betreuenden Elternteil bezogenen) Transferleistungen (Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag) erforderlich ist. Nach dieser Methode ist die erforderliche steuerliche Entlastung dadurch zu berechnen, dass die Hälfte des verpflichtend an Kinder zu leistenden Unterhaltes vom Einkommen des Geldunterhaltspflichtigen abgezogen wird. Dies führt zu einer steuerlichen Auswirkung in Höhe des jeweiligen Grenzsteuersatzes nach § 33 Abs 1 EStG (50 %, 41 %, 31 %). Der weitere Grenzsteuersatz von 21 % ist hier, da die Notwendigkeit einer steuerlichen Entlastung dabei praktisch nicht in Betracht kommt, nicht von Belang.

Der jeweilige Grenzsteuersatz muss allerdings, wie der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis B 1340/00 zum Ausdruck gebracht hat, noch etwas vermindert werden, da zu berücksichtigen ist, dass der Geldunterhaltspflichtige zusätzlich typischerweise (in der Regel aber nicht nachweisbar - vgl Zorn aaO 803) steuerlich begünstigte Einkünfte wie Sparbuch- und Wertpapierzinsen bezieht. Hinsichtlich des Grenzsteuersatzes von 50 % hat der Verfassungsgerichtshof daher in den genannten Erkenntnissen eine Absenkung auf 40 % (also um ein Fünftel), für jedenfalls erforderlich bzw angezeigt erachtet. Durch diese pauschale Absenkung wird auch dem Umstand Rechnung getragen, dass durch die steuerliche Entlastung, die der Geldunterhaltspflichtige durch Anrechnung (eines Teiles) der Transferleistungen erhält, seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und damit auch seine Unterhaltspflicht steigt (vgl dazu die Ausführungen von Zorn aaO 803 f). In einem weiteren Schritt ist sodann von dem Betrag, der sich durch die Anwendung des abgesenkten Grenzsteuersatzes auf den (halben) Geldunterhalt ergibt, der Unterhaltsabsetzbetrag (§ 33 Abs 4 Z 3 b EStG), den der Steuerpflichtige erhält, abzuziehen (monatlich für das erste Kind ein Absetzbetrag von EUR 25,50, für das zweite Kind ein Absetzbetrag von EUR 38,20 und für jedes weitere Kind ein solcher von jeweils EUR 50,90). Es verbleibt der Betrag der notwendigen steuerlichen Entlastung (vgl. neuerlich Zorn aaO 804).

Auf eine Formel gebracht, lässt sich diese Berechnung daher wie folgt darstellen (vgl Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 337; ders. in JBl 2003 [in Druck]):

Der (wie bisher nach der Prozentwertmethode berechnete) zu leistende Geldunterhalt dividiert durch zwei, mal verminderter Grenzsteuersatz des Geldunterhaltspflichtigen (höchstens 40 %), minus Unterhaltsabsetzbetrag, ergibt jenen (Teil)betrag der Transferleistungen, der auf die Geldunterhaltspflicht anzurechnen ist (selbstverständlich macht es mathematisch keinen Unterschied und wird daher dasselbe Ergebnis erzielt, wenn die Halbierung statt beim Unterhalt erst beim abgesenkten Grenzsteuersatz vorgenommen, also zunächst der (ganze) Geldunterhalt mit dem halben abgesenkten Grenzsteuersatz [höchstens 20 %] multipliziert wird). Durch diese Rechenoperation lässt sich also feststellen, ob und wenn ja inwieweit die monatliche Unterhaltszahlungspflicht des getrennt lebenden Geldunterhaltspflichtigen durch Anrechnung auf die Transferleistungen zum Zwecke der erforderlichen steuerlichen Entlastung zu vermindern ist.

Zu den beiden in ständiger Rechtsprechung betonten, dem Familienlastenausgleich dienenden (6 Ob 243/01f und 6 Ob 262/01z ua) Aspekten der Familienbeihilfe, für Kinder einkommensschwacher Unterhaltspflichtiger einen gewissen Mindestunterhalt zu garantieren (Stichwort: Mindestunterhalt) und die mit der Betreuung des Kindes verbundene Mehrbelastungen zumindest zum Teil auszugleichen (Stichwort: Betreuungshilfe) tritt also die weitere Funktion, für die notwendige steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen zu sorgen. Alle genannten Aspekte erscheinen durch die Berechnungsmethode des Verfassungsgerichtshofs dafür angemessen berücksichtigt: Für Kinder, die auf die Familienbeihilfe (neben dem zu berücksichtigenden Kinderabsetzbetrag) als Mindestunterhalt angewiesen sind, wird in aller Regel der Aspekt der steuerlichen Entlastung keine Bedeutung haben, weil ihre Eltern ohnehin ein Einkommen erzielen, das keine steuerliche Entlastung notwendig macht. Bei Unterhaltspflichtigen mit durchschnittlichem Einkommen sorgt die Berechnungsmethode des Verfassungsgerichtshofs dafür, dass jeweils ein angemessener Teil der Familienbeihilfe (neben dem zu berücksichtigenden Kinderabsetzbetrag) dem steuerlich zu entlastenden Geldunterhaltspflichtigen zugute kommt, während der andere Teil dem betreuenden Elternteil zum Ausgleich der mit der Betreuung des Kindes verbundenen Mehrbelastungen verbleibt. Bei überdurchschnittlich gut verdienenden, getrennt lebenden Unterhaltspflichtigen wird (wiederum neben dem ganzen Kinderabsetzbetrag) allenfalls ein größerer Teil der Familienbeihilfe zur steuerlichen Entlastung dienen müssen, wobei der Unterhaltsstopp zufolge Luxusgrenze, wie Gitschthaler in JBl 2003 aaO., VIII Höchstgrenzen der Anrechung, rechnerisch nachweist, bewirkt, dass eine volle Ausschöpfung auch der Familienbeihilfe zur steuerlichen Entlastung nicht in Betracht kommt.

Diese Überlegungen machen deutlich, dass fixe Sätze bzw eine Quotierung des Anteils der Familienbeihilfe, der zur steuerlichen Entlastung zu verwenden ist, als den Erfordernissen im Einzelfall nicht Rechnung tragend und die Intention des Verfassungsgerichtshofs, einen verfassungsgemäßen steuerlichen Ausgleich zu erzielen, unterlaufend, abzulehnen sind (vgl Korn, der aaO 808 ebenfalls der Meinung, eine pauschale Regelung wäre sachgerecht, widerspricht; vgl auch Gitschthaler azaO, der eine - von Holzner, Familienbeihilfe und Unterhalt, ÖJZ 2002, 444 [450] ventilierte - Anrechnung lediglich [höchstens] der halben Familienbeihilfe und der halben Kinderabsetzbeträge zum Zwecke der steuerlichen Entlastung entschieden verwirft).

Zur Ausmittlung des vom getrennt lebenden Geldunterhaltspflichtigen zu leistenden Unterhalts nach der Berechnungsmethode des Verfassungsgerichtshofs ist über die, wie bisher vorzunehmende Unterhaltsberechnung nach der Prozentwertmethode hinaus lediglich die Feststellung des Grenzsteuersatzes des betreffenden Unterhaltspflichtigen erforderlich. Dabei ist zu betonen, dass bei der Ausmittlung des Grenzsteuersatzes allein steuerrechtliche Parameter maßgebend und die für die Bestimmung der Unterhaltsbemessungsgrundlage entwickelten Grundsätze nicht von Bedeutung sind. Grundsätzlich lässt sich der Grenzsteuersatz des betreffenden Geldunterhalts- verpflichteten durch Einsichtnahme in den Jahreslohnzettel bzw den Einkommenssteuerbescheid feststellen (vgl Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 245 und 337; zutreffend wird von ihm auch auf die diesbezügliche Behauptungs- und Beweispflicht des Unterhaltspflichtigen hingewiesen. Außer in Grenzfällen wird in der Regel, wie von Zorn aaO 804 ausgeführt, auch schon die Feststellung des Brutto-Jahreseinkommens des Geldunterhaltspflichtigen (ohne allfälliges Urlaubsgeld oder Weihnachtsgeld, § 2 Abs 2 und § 41 Abs 4 EStG) Aufschluss über den heranzuziehenden Grenzsteuersatz geben.

Wie erwähnt ist dieser Grenzsteuersatz allerdings bei der Berechnung der notwendigen steuerlichen Entlastung noch entsprechend zu vermindern (abzusenken), wobei der Verfassungsgerichtshof nur zum Grenzsteuersatz von 50 % Stellung genommen und eine Absenkung auf nicht mehr als 40 % angemessen erachtet hat. Zorn schlägt aaO 803 f unter ausdrücklichem Hinweis, dass der Abschlag pauschal zu erfolgen habe und eine punktgenaue Berechnung nicht sinnvoll wäre, weil ohnedies nur mit grob geschätzten Faktoren gearbeitet werden könne, bei einem Grenzsteuersatz von 41 % eine Absenkung auf 34 % und bei einem Grenzsteuersatz von 31 % eine solche auf 28 % vor. Gitschthaler hält in JBl 2003 (in Druck) diese Abzüge für "eher willkürlich gewählt"; ihm erscheint es besser, einheitlich, wie vom Verfassungsgerichtshof beim Grenzsteuersatz von 50 % praktiziert, einen Abzug von jeweils 20 % (ein Fünftel) des Grenzsteuersatzes vorzunehmen, also den anzuwendenden Steuersatz bei einem Grenzsteuersatz von 41 % gerundet mit 33 % und bei einem Grenzsteuersatz von 31 % gerundet mit 25 % festzulegen. Der erkennende Senat hält wie Zorn die Vornahme jeweils eines generellen pauschalen Abzuges angesichts des Umstandes, dass jeweils im Einzelfall eine Vielzahl von kaum abschätzbaren Faktoren zu berücksichtigen wären, in aller Regel für unumgänglich. Betreffend die Höhe des bei den Grenzsteuersätzen von 41 % und 31 % vorzunehmenden Abzuges, ist wohl die von Gitschthaler vorgeschlagene Anwendung eines "einheitlichen Systems" - Heranziehung von jeweils ca 80 % (vier Fünftel) des Grenzsteuersatzes - besser begründbar. Das von Zorn verwendete Argument, dass der auf Wertpapiere, Sparbücher udgl entfallende Einkommensanteil bei Besserverdienenden in der Regel höher sei, erscheint dadurch, dass der Grenzsteuersatz von 50 % um 10 Prozentpunkte, die Grenzsteuersätze von 41 % und 31 % aber nur um 8 bzw 6 Prozentpunkt vermindert werden, ausreichend berücksichtigt. Da der Kindesunterhalt jeweils den höchsten Einkommensteilen des Unterhaltspflichtigen zuzuordnen ist (vgl Zorn aaO 804), muss bei der Berechnung der notwendigen steuerlichen Entlastung darauf Bedacht genommen werden, ob der Unterhaltsbetrag zur Gänze im höchsten Einkommensteil Deckung findet oder ob für einen (namhaften) Teilbetrag der nächstniedrigere Grenzsteuersatz maßgebend ist. Ausgehend von diesen Grundsätzen wird das Erstgericht bei der ihm aufgetragenen Verfahrensergänzung auch den Aspekt der (allfälligen) Notwendigkeit einer steuerlichen Entlastung des Vaters zu berücksichtigen haben, wobei im aufgezeigten Sinne vorzugehen sein wird.

Ergänzend sei noch darauf hingewiesen, dass eine nach den erwähnten Kriterien zwecks steuerlicher Entlastung des getrenntlebenden Geldunterhaltspflichtigen allenfalls erforderliche Reduzierung des Geldunterhalts über die Höhe des Kinderabsetzbetrages hinaus (hinsichtlich dessen § 12a FLAG - wie der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 19. 6. 2002 zutreffend hinweist - einer Anrechnung von vorneherein nicht entgegengestanden ist) grundsätzlich erst ab Kundmachung des Aufhebungserkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs in BGBl 2002/152 am 13. 9. 2002 möglich ist, weil bei der bis dahin geltenden Rechtslage - wie der Oberste Gerichtshof in seinen Aufhebungsanträgen an den Verfassungsgerichtshof dargelegt hat - § 12a FLAG aF eine Anrechung der Familienbeihilfe auf den Geldunterhalt verhinderte (vgl. Gitschthaler JBl 2003 [in Druck]; zum Ergebnis, dass eine Herabsetzung des Unterhalts für die Vergangenheit nicht in Betracht kommt, gelangt auch Zorn aaO 809). In den sog. Anlassfällen - wie hier - wird allerdings Art 140 Abs 7 B-VG zu beachten sein. Das Spezifikum des vorliegenden Falles, dass die Minderjährige seit 11. 12. 2000 in einem Heim untergebracht ist, daneben aber alle 14 Tage von der Mutter betreut und mit Kleidung etc versorgt wird, führt zur Frage nach dem - nicht aktenkundigen - Umstand, ob die Unterhaltszahlungen des Vaters an die Mutter erfolgen oder ob er seine Unterhaltszahlungen, wie die Mutter, an das Heim bzw dessen Träger zu leisten hat. Im letzteren Fall müsste eine dem Vater zur steuerlichen Entlastung zuzubilligende Unterhaltsverminderung mit einer entsprechenden Anhebung der Unterhaltsleistung der die Familienbeihilfe beziehenden Mutter korrespondieren.