Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Margit Adelheid S*****, 2. Anna Veronica S*****, 3. Lilian Emily C*****, alle vertreten durch Gabler Gibel, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Maria Johanna T*****, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte OEG in Wien, 2. Günter M*****, 3. Ursula M*****, beide vertreten durch Dr. Klaus Maleschitz, Rechtsanwalt in Wien, 4. DI Elisabeth B*****, vertreten durch Dr. Adolf Ortner, Dr. Christian Ortner, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Feststellung (EUR 29.069,19) und Leistung (Streitwert EUR 7.267,28), Gesamtstreitwert EUR 36.336,42, infolge Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 25. April 2002, GZ 15 R 60/02g-20, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Teilurteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 29. November 2001, GZ 58 Cg 22/01h-15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der erstbeklagten Partei die mit EUR 2.018,04 bestimmten Prozesskosten (darin EUR 336,34 Umsatzsteuer) und den zweit- und drittbeklagten Parteien die mit EUR 2.105,78 (darin EUR 350,96 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Hinsichtlich der Viertbeklagten bleibt die Kostenentscheidung der Endentscheidung vorbehalten.
Entscheidungsgründe:
An der Liegenschaft EZ 1101 Grundbuch ***** mit dem Haus ***** ***** besteht seit dem Jahr 1986 Wohnungseigentum. Damals waren die Klägerinnen alleinige Miteigentümerinnen dieser Liegenschaft. Mit Kaufvertrag vom 7. 4. 1986 verkauften die Klägerinnen der S********** Gesellschaft mbH insgesamt 106/5519-Anteile an der Liegenschaft zur Errichtung einer Wohnung im Dachgeschoss der Stiege
I.
Punkt VI des Kaufvertrages lautet:
Für den Dachbodenausbau liegt bereits eine rechtskräftige Baubewilligung vor.
Die Käuferin verpflichtet sich, unverzüglich die Planungs- und Bauarbeiten in Angriff zu nehmen und zügig und ohne Unterbrechung durchzuführen, sodass die wesentlichen Bauarbeiten bis 31. März 1987 abgeschlossen sind; danach wird die Käuferin unverzüglich um die Benützungsbewilligung ansuchen.
....
Die Käuferin verpflichtet sich auch, alle mit dem Ausbau zusammenhängenden Kosten und öffentlichen Abgaben aus eigenem zu tragen und behördliche Auflagen zu erfüllen, insbesondere hat sie auch sämtliche Schäden, die am Gebäude bzw an der Dacheindeckung entstehen, bzw an der Dacheindeckung im Zuge der Bauführung entdeckt werden, unverzüglich auf eigene Kosten zu beheben. .... Die Käuferin verpflichtet sich auch, die Verkäuferinnen hinsichtlich aller Schäden, die dritten Personen zugefügt werden, vollkommen schad- und klagslos zu halten.
Von der S***** wurden im Dachgeschoss die Wohnungen Nr 34 und 35 errichtet.
Mit Kaufvertrag vom 8./16. 11. 1989 verkaufte die S***** mbH (als Rechtsnachfolgerin der S***** G***** Gesellschaft mbH) die 106/5435-Anteile verbunden mit dem Wohnungseigentum an der Wohnung Nr 35 Stiege I und die 106/5435-Anteile verbunden mit dem Wohnungseigentum an der Wohnung 34, Stiege I, an die W***** Gesellschaft mbH.
§ 1 dieses Kaufvertrags lautet (auszugsweise) wie folgt:
Die Rechten und Pflichten der Verkäuferin, die diese gegenüber den Vorverkäuferinnen gehabt hat, sind der Käuferin bekannt, da ihr Einsicht in den Kaufvertrag gegeben wurde.
....
Weiters übernimmt auch die nunmehrige Käuferin alle Verpflichtungen, die die nunmehrige Verkäuferin und ehemalige Käuferin selbst gemäß den Kaufverträgen, mit denen sie die gegenständlichen Liegenschaftsanteile erworben hat, ehedem gemäß den Kaufverträgen übernommen hat, insbesondere die Verpflichtungen, Vollmachten zu erteilen und Unterschriften zu leisten, die für Planauswechslungen und Baueinreichungen notwendig sind. Die nunmehrige Käuferin erklärt, die gegenständlichen Kaufverträge, mit denen die nunmehrige Verkäuferin, ehemalige Käuferin, die gegenständlichen Liegenschaftsanteile gekauft hat, vollinhaltlich zu kennen und in die Rechte und Pflichten gemäß diesen Verträgen vollinhaltlich einzutreten.
Mit Kaufverträgen jeweils vom 10. 7. 1990 verkaufte die W***** 106/5435-Anteile verbunden mit dem Wohnungseigentum an der Wohnung 35 Stiege I an die Erstbeklagte und 106/5435-Anteile verbunden mit dem Wohnungseigentum an der Wohnung Nr 34, Stiege I, an Zweit- und Drittbeklagte (Ehegattenwohnungseigentum).
Punkt I dieser Verträge lautet auszugsweise jeweils wie folgt:
Die Liegenschaft wird sohin nach Maßgabe des Kaufvertrages lastenfrei verkauft. Die Käuferin übernimmt diese wie besichtigt und hat sich diese vom gegenwärtigen Zustand des Baus überzeugt. Gemäß dem Vertrag, mit dem die Verkäuferin die gegenständlichen Liegenschaftsanteile gekauft hat, .... (es folgt eine Wiedergabe über die Vereinbarung der Errichtung eines Aufzugs).
Die Käuferin übernimmt sämtliche Rechte und Pflichten gemäß diesem Vertrag, die auch die Voreigentümerin besessen hat und die aus dem Kauf der Liegenschaftsanteile resultieren.
Die Käuferin übernimmt auch alle Verpflichtungen, die die nunmehrige Verkäuferin und ehemalige Käuferin selbst gemäß den jeweiligen Kaufverträgen mit den Voreigentümern hatte, insbesondere jene Vollmachten zu erteilen und Unterschriften zu leisten, die allenfalls im Rahmen des Hauses aus Umparifizierungen und notwendigen Maßnahmen für das Haus resultieren.
Die Käuferin erklärt, die Verpflichtungen, die die Verkäuferin gegenüber den anderen Wohnungseigentümern und den Hauseigentümern hinsichtlich der anderen Liegenschaftsanteile hat, vollinhaltlich zu kennen und tritt sohin in alle diesbezüglichen Rechte und Pflichten ein.
Mit Kaufvertrag vom 22./24. 4. 1986 haben die Klägerinnen als Verkäuferinnen an Jutta P***** als Käuferin 76/5519-Anteile an der Liegenschaft zur Begründung von Wohnungseigentum an der Wohnung 36 im Dachgeschoss der Stiege II sowie 44/5519-Anteile zur Begründung von Wohnungseigentum an der Wohnung Nr 37 im Dachgeschoss der Stiege II verkauft.
Punkt V dieses Vertrages lautet:
Die Käuferin erklärt, die Liegenschaft eingehend besichtigt zu haben. Sie kauft das Dachgeschoss wie es liegt und steht und erklärt, dass ihr weder eine besondere Beschaffenheit, ein besonderes Erträgnis, eine besondere Verwertbarkeit oder sonstige besondere Eigenschaft zugesagt wurde und entbindet die Verkäuferinnen von der Haftung für Sachmängel. Hingegen haften die Verkäuferinnen für Rechtsmängel unbeschränkt.
Die Käuferin ist berechtigt, auf der Stiege II den gekauften Dachboden laut angeschlossenem Plan innerhalb der Dachhaut auszubauen und zu gestalten und allenfalls Dachterrassen etc zu errichten. Durch die Baumaßnahmen darf aber die Benützbarkeit der übrigen Wohnungen im Haus nicht eingeschränkt werden. Für den Dachbodenausbau liegt bereits eine rechtskräftige Baubewilligung vor.
Die Käuferin verpflichtet sich, unverzüglich die Planung in Angriff zu nehmen und ab Baubeginn binnen 12 Monaten die Arbeiten durchzuführen. ....
Die Käuferin verpflichtet sich auch, alle mit dem Ausbau zusammenhängenden Kosten und öffentlichen Abgaben aus eigenem zu tragen und behördliche Auflagen zu erfüllen, insbesondere hat sie auch sämtliche Schäden, die am Gebäude bzw an der Dacheindeckung entstehen unverzüglich auf eigene Kosten zu beheben. Die Käuferin verpflichtet sich auch, die Verkäuferinnen hinsichtlich aller Schäden, die dritten Personen zugefügt werden, vollkommen schad- und klaglos zu halten.
Mit Kaufvertrag vom 6./8. 11. 1989 verkaufte Jutta P***** diese Anteile an die Viertbeklagte.
Punkt V dieses Kaufvertrages lautet:
Der Käuferin ist bekannt, dass es sich bei den vertragsgegenständlichen beiden Wohnungen, welche sie genau besichtigt hat, um nicht ausgebaute Dachgeschosswohnungen handelt, wobei sämtliche mit dem Ausbau verbundenen Kosten von der Käuferin zu tragen sind.
Für den Dachbodenausbau liegt bereits eine rechtskräftige Baubewilligung vor. Etwaige aufgrund dieser Baubewilligung vorgenommene Ausbauarbeiten sind bereits im Kaufpreis enthalten, sodass hiefür kein gesondertes Entgelt von der Käuferin zu leisten ist.
Die Käuferin hat von dem zwischen der Verkäuferin und den Frauen Margit und Anna S*****, sowie Lilian C***** geschlossenen Kaufvertrag vom 22. und 24. 4. 1986 volle und genaue Kenntnis, erklärt hiemit für sich und ihre Rechtsnachfolger in die darin von Frau Jutta P***** übernommenen Rechte und Verpflichtungen einzutreten und verpflichtet sich hiemit die Verkäuferin in jedem Fall einer Inanspruchnahme in diesem Zusammenhang völlig schad- und klagslos zu halten. Die Verkäuferin nimmt diese Verpflichtungserklärung hiemit rechtsverbindlich an.
Am 7. 10. 1997 stürzte das Krönungsgesims der Liegenschaft auf einer Länge von 20 m ab.
Hinsichtlich der Liegenschaft ist ein Verfahren gemäß § 18 MRG zur Erhöhung der Hauptmietzinse anhängig. Nach dem Absturz des Krönungsgesimses wurden die zur Behebung notwendigen Kosten als Erhaltungsarbeiten in diesem Verfahren geltend gemacht. Ein Teil der Wohnungen, die im Wohnungseigentum der Klägerinnen stehen, sind vermietet. Daneben stehen Wohnungen leer bzw werden von den Klägerinnen selbst genutzt.
Mit Beilage ./P wurde von den Klägerinnen eine "Abtretungsvereinbarung" vom 1. 12. 2000 vorgelegt, womit die Wohnungseigentümergemeinschaft des Hauses, vertreten durch die Hausverwaltung, an die Klägerinnen ihre "allfälligen Forderungen" gegen die Beklagten als Erwerber und nunmehrige Wohnungseigentümer der Dachbodenwohnungen 34, 35, 36 und 37 abtrat, "welche im Zusammenhang mit den auf den Dachbodenausbau und insbesondere den Absturz des Krönungsgesimses zurückzuführenden Schäden stehen, soweit diese Gegenstand des anhängigen Gerichtsverfahrens zu GZ 25 Cg 218/00g des Landesgerichtes für ZRS Wien sind".
Dieser Abtretung ging keine Beschlussfassung der Mit- und Wohnungseigentümer des Hauses voraus.
Die Klägerinnen sind insgesamt Mit- und Wohnungseigentümerinnen zu 4026/5748-Anteilen, somit Mehrheitseigentümerinnen der Liegenschaft. Neben den Beklagten, die zusammen 414/5748-Anteile repräsentieren, gibt es noch andere Mit- und Wohnungseigentümer.
Die Klägerinnen behaupten nicht, dass diese an der Abtretung mitgewirkt hätten.
Mit der vorliegenden Klage begehren die Klägerinnen
1. dass mit Wirkung zwischen den Parteien festgestellt werde, dass die beklagten Parteien im Verhältnis ihrer Miteigentumsanteile am Dachboden der Liegenschaft verpflichtet seien, sämtliche mit dem Dachgeschoßausbau der bezeichneten Liegenschaft und in weiterer Folge insbesondere dem Absturz des Hauptgesimses am 7. 10. 1997 zusammenhängenden Schäden auf eigene Kosten zu beheben und weiters verpflichtet seien, die klagenden Parteien hinsichtlich sämtlicher diesen dadurch entstandenen bzw noch entstehenden Schäden schad- und klaglos zu halten.
Weiters seien
2. die beklagten Parteien schuldig, bei der Dachkonstruktion des Hauses im Sinne des Bauauftrags der MA 37 im Bescheid vom 23. 11. 1999, MA 37/9-Währinger Straße 22/1513/99 eine ordnungsgemäße und sachgerechte Hinterlüftung herzustellen sowie die erforderlichen Dampfsperren einbauen zu lassen und zwar
Die Revision ist zulässig, weil in der Frage der Zulässigkeit einer Überwälzung des Risikos von Baumängeln auf den Erwerber eines bereits fertiggestellten Dachausbaus iSd § 24 Abs 1 WEG (§ 38 Abs 1 WEG 2002) eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung vorliegt. Die Revision ist jedoch nicht berechtigt.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes ist zunächst die Legitimation der Klägerinnen zur Durchsetzung ihres Klagebegehrens gegeben. Nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung ist nämlich zu unterscheiden, auf welcher vertraglichen Grundlage Gewährleistung begehrt wird, d.h., wer Vertragspartner jenes Vertrags ist, in dessen Abwicklung eine Störung eingetreten ist. Nur so weit das Vorgehen eines Einzelnen Gemeinschaftsinteressen beeinträchtigen könnte (etwa bei der Wahl zwischen Verbesserung und Preisminderung) ist er gehalten, seine Klagsführung durch einen Mehrheitsbeschluss genehmigen zu lassen. Gleiches gilt auch für Schadenersatzansprüche eines Wohnungseigentümers (5 Ob 201/00w; 5 Ob 282/00g; 5 Ob 296/00s; 5 Ob 214/01h).
Im vorliegenden Fall berufen sich die Klägerinnen zur Begründung ihres Klagebegehrens, dass die Beklagten ihnen gegenüber zur Schadensbehebung und Schad- und Klagloshaltung Dritten gegenüber verpflichtet sind, auf eine zwischen ihnen und den Beklagten bestehende schuldrechtliche Vereinbarung. Diese soll Rechtswirkungen nur für die Klägerinnen, nicht aber für die anderen Mit- und Wohnungseigentümer entfalten. Im Ergebnis sei ihnen der auf ihre Anteile entfallende Teil der Schadensbehebungskosten zu ersetzen. Eine weitere Wirkung, insbesondere eine sich auf die übrigen Mit- und Wohnungseigentümer erstreckende Wirkung wird damit weder behauptet noch angestrebt.
Auf die vom Berufungsgericht als erheblich angesehene Frage der Wirksamkeit der Zession von Gemeinschaftsansprüchen an einzelne Mit- und Wohnungseigentümer muss daher nicht eingegangen werden. In der Sache selbst stützen sich die Klägerinnen gegenüber Erst- bis Drittbeklagten auf eine privative Übernahme der Vertragsverbindlichkeiten des Rechtsvorgängers der Beklagten aus dem Dachgeschoßausbau und behaupten deren Einstehenmüssen für die Garantie eines sachgerechten Ausbaus, die Erst- bis Drittbeklagte selbst nicht durchgeführt haben. Wie die Vorinstanzen bereits zutreffend erkannt haben, läuft eine solche Vereinbarung gegenüber dem Rechtsvorgänger der Erst- bis Drittbeklagten, von dem sie die jeweiligen Dachgeschoßwohnungen erworben haben, auf einen gänzlichen Gewährleistungsausschluss hinaus. Dazu wurde bereits erkannt, dass zu den unzulässigen Vereinbarungen nach § 24 Abs 1 Z 4 (nunmehr § 38 Abs 1 Z 4) WEG nicht nur das Abbedingen von Gewährleistungsansprüchen überhaupt gehört, sondern auch eine Vereinbarung, wonach der Käufer einer Eigentumswohnung in die vom Wohnungseigentumsorganisator abgeschlossenen Werkverträge einzutreten hätte (vgl MietSlg XXXII/36). Überhaupt wurde der Gewährleistungsverzicht eines Wohnungseigentumsbewerbers - die Überwälzung des Risikos von Baufehlern - zu den nach § 24 Abs 1 (§ 38 Abs 1) WEG verpönten Abmachungen gezählt (vgl immolex 2001/90). Es wurde damit argumentiert, dass die in § 24 Abs 1 WEG normierte Nichtigkeitssanktion für bestimmte Vereinbarungen zwischen Wohnungseigentumsbewerber und Wohnungseigentumsorganisator teleologisch dahin einzuschränken seien, dass davon nur unbillige, einer vernünftigen Interessensabwägung widersprechende Beschränkungen der den Wohnungseigentumsbewerber nach dem Gesetz zustehenden Rechte betroffen sind, nicht aber auch solche, die ein Wohnungseigentumsbewerber auch bei Gleichgewicht der Vertragslage auf sich nehmen würde (MietSlg 51.572 ua). Zu letzteren zählt jedenfalls nicht die Überwälzung des Risikos von Baumängeln, die nicht in die Ingerenz des Wohnungseigentumsbewerbers fallen. Dem Wohnungseigentumsbewerber bleibt aus dem Titel der Gewährleistung also ein verschuldensunabhängiger Verbesserungsanspruch bestehen. Die unüberschaubaren und gravierenden Folgen für einen derart Verzichtenden würden den Rahmen des Verkehrsüblichen verlassen und nicht nur eine unbillige, sondern auch eine jeder vernünftigen Interessensabwägung widersprechende Beschränkung der dem Wohnungseigentumsbewerber nach dem Gesetz zustehenden Rechte, wie sich in § 24 Abs 1 (§ 38 Abs 1) WEG angeführt sind, betreffen (immolex 2001/90).
War aber die Überwälzung des Einstehenmüssens für Baumängel beim erfolgten Dachausbau auf Erst- bis Drittbeklagte unwirksam, so können sich auch die Klägerinnen zur Begründung ihres Haftungsanspruches darauf nicht wirksam berufen. Das hat zur Abweisung des gesamten Klagebegehrens hinsichtlich Erst- bis Drittbeklagter zu führen. Die angeführten Argumente greifen allerdings bei der Viertbeklagten, die den Dachbodenausbau selbst durchführte, nicht.
Zutreffend erfolgte allerdings hier die Abweisung des gegen sie gerichteten Feststellungsbegehrens. Bei Feststehen der Schadenssumme und der Fälligkeit wird durch die Möglichkeit, dass sich die Schadenssumme noch durch die Zahlung Dritter (hier der Mieter) vermindern könnte, kein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung begründet. Die Feststellungsklage dient neben dem Ausschluss der Gefahr der Verjährung vor allem der Vermeidung späterer Beschweisschwierigkeiten sowie der Klarstellung der Haftungsfrage dem Grunde nach, wenn ein bereits entstandener Schaden (noch) unbezifferbar ist. Zur Wahrung von Gewährleistungsansprüchen im Sinn des § 933 ABGB sind Feststellungsklagen aus der Erwägung zuzulassen, dass es für den Gewährleistungsberechtigten aufgrund mangelhafter Kenntnisse von Ursachen und Möglichkeiten der Behebung nicht immer möglich ist, daraus ableitbare Rechtsfolgen mit Leistungsklage gerichtlich geltend zu machen (stRsp: RIS-Justiz RS0018668; RS0018858 ua). Im vorliegenden Fall stehen die Schadensbehebungskosten aber bereits fest, weil sie ansonsten nicht im Verfahren nach § 18 MRG als Erhaltungsaufwand geltend gemacht hätten werden können. Es müssen also zumindest Kostenvoranschläge über die Schadensbehebung vorliegen. Welcher Anteil der Kosten dabei auf die Klägerinnen selbst überwälzt werden könnte, lässt sich leicht aus dem Verhältnis ihrer Anteile entnehmen. Ob es den Klägerinnen möglich ist, diese Kosten auf Dritte, hier auf ihre Mieter zu überwälzen, muss hier nicht untersucht werden, hat es doch auf die Frage ihres rechtlichen Interesses an der alsbaldigen Feststellung keinerlei Bedeutung.
Die Revision der Klägerin erweist sich daher als nicht berechtigt. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Der Kostenvorbehalt hinsichtlich der Viertbeklagten gründet sich auf § 52 ZPO.
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