Der Oberste Gerichtshof hat am 28. November 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kaller als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Jürgen O***** und weitere Angeklagte wegen der Verbrechen nach § 3g VerbotsG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Stefan E***** und über die Berufungen der Angeklagten Jürgen O***** und Mario H***** gegen das Urteil des Jugendgeschworenengerichtes beim Landesgericht Linz vom 7. Dezember 2001, GZ 22 Vr 1037/00-67, sowie über die Beschwerden der drei Angeklagten gegen den gleichzeitig gemäß §§ 51, 52 StGB verkündeten Beschluss nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Fabrizy, des Angeklagten H***** und seines Verteidigers Dr. Mayerhofer, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten E***** und O***** sowie ihrer Verteidiger, zu Recht erkannt:
Gründe:
Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden Urteil, welches neben einem rechtskräftigen Schuldspruch des Angeklagten Gerhard S***** und einem in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch des Angeklagten O***** auch (allerdings gesetzwidrig - vgl Mayerhofer StPO4 § 494 E 3; Leukauf/Steininger Komm3 § 50 RN 8; ÖJZ-LSK 2002/174) Beschlüsse auf Anordnung der Bewährungshilfe und Erteilung einer Weisung gemäß §§ 51, 52 StGB enthält, wurden Stefan E***** (geboren am 6. Februar 1982) der Verbrechen nach § 3g VerbotsG (I.2.) sowie der Vergehen der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB (II.) und der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 1 Z 1 und 2 und Abs 3 StGB, teilweise als Beitragstäter gemäß § 12 dritter Fall StGB (III.1. bis 3.) und Mario H***** (geboren am 17. August 1978) der Verbrechen nach § 3g VerbotsG (I.3.) und der Vergehen der versuchten Körperverletzung nach §§ 15, 83 Abs 1 StGB (III.5. und 6.) schuldig erkannt. Danach haben - soweit für das Rechtsmittelverfahren vor dem Obersten Gerichtshof von Bedeutung -
I. sich auf andere als in den §§ 3a bis 3f VerbotsG bezeichneten Weise im nationalsozialistischen Sinn betätigt, und zwar [1.]
2. Stefan E***** von 1997 bis Herbst 1998 in Rainbach, Windhaag, Grünbach, Lasberg, Schönau, Sandl, Leopoldschlag und Freistadt, indem er in zahlreichen Fällen in der Öffentlichkeit, in Gasthäusern sowie bei Zelt- und Stadlfesten die Parolen: "Heil Hitler!", Sieg Heil!"; "Ausländer raus"; "White power-white skin"; "Was steht an jeder Ecke? Türke verrecke! Was steht an jeder Wand? Türke verbrannt! Was steht an jedem Haus? Ausländer raus!"; "Hast du im Garten eine Eiche stehen, will ich darauf einen Türken hängen sehen. Hast du im Keller eine Folterbank, schnapp dir einen Türken und mach ihn wieder schlank!" schrie und dabei oftmals den rechten Arm zum Hitler-Gruß erhob;
3. Mario H***** von 1995 bis Herbst 1998 im Raum Freistadt, Windhaag und Pregarten sowie in Linz, indem er in zahlreichen Fällen in der Öffentlichkeit, in Gasthäusern, bei Zelt- und Stadlfesten und auf offener Straße die Parolen: "Heil Hitler!, Sieg Heil!"; ADF" (Auf den Führer); und "Kanacke verrecke!" schrie und dabei oftmals den rechten Arm zum Hitler-Gruß erhob;
[4.]
II. Stefan E***** im Winter 1997/98 in Leopoldschlag dem Josef K***** eine Körperverletzung zugefügt, indem er ihm zunächst einen Faustschlag versetzte, wodurch er zu Boden ging, und sodann mit seinen Stahlkappenstiefeln mehrere Fußtritte gegen den Bauch versetzte, wodurch K*****, nachdem er sich die Hände schützend vor den Bauch gehalten hatte, Prellungen in der Bauchregion erlitt;
III. anderen Körperverletzungen zugefügt, wobei Stefan E***** und Jürgen O***** die Taten ohne begreiflichen Anlass und unter Anwendung erheblicher Gewalt begangen haben:
1. Jürgen O***** und Stefan E***** im Juli 1997 in Lasberg, indem sie zunächst beide dem Dominik H***** Faustschläge gegen den Kopf versetzten und, nachdem er dadurch zu Boden gestürzt war, sich Jürgen O***** auf dessen Oberkörper setzte, ihm weitere Faustschläge versetzte und eine leere Bierflasche in das Gesicht schlug, sodass diese zerbrach, und Stefan E***** diesem währenddessen mit seinen Stahlkappenstiefeln mehrere Fußtritte gegen Hüfte und rechten Oberschenkel versetzte, wodurch H***** eine Platzwunde an der Oberlippe, eine Schwellung im Bereich des rechten Auges sowie Prellungen am Brustkorb und an den Beinen erlitt, wobei die Tat mit einem solchen Mittel und auf solche Weise begangen wurde, womit in der Regel Lebensgefahr verbunden ist, und Stefan E***** diesbezüglich als Beitragstäter handelte;
2. Jürgen O***** und Stefan E***** im Herbst 1997 in Leopoldschlag in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken einem Unbekannten mit dem Spitznamen "Modsch", indem ihm zunächst Jürgen O***** einen Faustschlag in das Gesicht versetzte und ihm, nachdem er zu Boden gestürzt war, beide mit ihren Stahlkappenstiefeln mehrere Fußtritte gegen Oberkörper und Beine versetzten, wodurch das unbekannte Opfer aus Mund und Nase blutete und Schürfwunden an den Armen erlitt;
3. Jürgen O***** und Stefan E***** im Oktober 1998 in Windhaag in verabredeter Verbindung mit dem deswegen rechtskräftig verurteilten Gerhard S***** und mit den abgesondert verfolgten Dietmar W***** und Harald A***** den Michael K*****, indem ihm Jürgen O***** zunächst einen Stoß in das Gesicht versetzte, ihn zu Boden riss und ihm sodann ua Jürgen O*****, Stefan E***** und Gerhard S***** mit ihren Stahlkappenstiefeln mehrere Fußtritte gegen Bauch, Nieren, Rücken und Kopf versetzten, wodurch Michael K***** eine Wunde und eine Schwellung im Bereich des linken Jochbeins, eine Platzwunde an der Unterlippe, Hautabschürfungen an den Händen und Prellungen am Oberkörper erlitt, wobei die Tat mit einem solchen Mittel und auf eine solche Weise begangen wurde, womit in der Regel Lebensgefahr verbunden ist;
[4.]
5. Mario H***** im Jahr 1996 in Tragwein einen unbekannten Geschädigten, indem er diesem zunächst eine Ohrfeige und einen Faustschlag in das Gesicht versetzte, wodurch dieser zu Boden stürzte, und ihm sodann mit seinen Stahlkappenstiefeln mehrere Tritte gegen den Bauch versetzte, wobei es beim Versuch blieb;
6. Mario H***** im Winter 1996/97 in Gutau einen unbekannten Geschädigten, indem er diesen zunächst in den Würgegriff zu Boden zog und ihm sodann mit seinen Stahlkappenstiefeln mehrere Tritte gegen den Bauch versetzte, wobei es beim Versuch blieb.
Dagegen führte der Angeklagte Stefan E***** fristgerecht eine auf die Z 4, 8 und 9 des § 345 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde aus.
Sie ist nicht im Recht.
Unter dem Nichtigkeitsgrund der Z 4 rügt der Beschwerdeführer einen gesetzwidrigen Ausschluss der Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung iSd § 228 Abs 1 StPO, weil am 25. Oktober und 5. Dezember 2001 der Eingang zum Gerichtsgebäude jeweils um 17 Uhr versperrt worden sei und daher für Interessierte keine Möglichkeit bestanden habe, an der bis 18.50 Uhr bzw bis 20.15 Uhr dauernden fortgesetzten Hauptverhandlung teilzunehmen.
Damit wird aber der geltend gemachte Anfechtungsgrund nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt. Zwar könnte dieser - selbst ohne formellen Ausschluss der Öffentlichkeit gemäß § 229 Abs 1 StPO - auch durch faktische Hinderung Interessierter, an der Hauptverhandlung teilzunehmen, verwirklicht werden (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 252; ÖJZ 2001/11 [MRK]; anders noch SSt 59/34). Bloß objektives Vorliegen eines Sachverhalts, welcher unter einer Urteilsnichtigkeit begründenden Vorschrift subsumierbar ist, genügt dafür jedoch nicht. Denn ob in der Hauptverhandlung eine der in § 345 Abs 1 Z 4 StPO genannten Vorschriften verletzt oder vernachlässigt worden ist, deren Beobachtung das Gesetz bei sonstiger Nichtigkeit vorschreibt, kann nur nach dem Verhalten des zur Vermeidung des Fehlers verpflichteten richterlichen Organs beurteilt werden (Ratz, aaO Rz 37, 39). Demnach bewirkt nur eine durch mangelhafte Beobachtung geschehene Verletzung oder Vernachlässigung der Vorschrift (hier: vermeintlich des § 228 Abs 1 StPO durch den Schwurgerichtshof) Nichtigkeit nach Z 4. Da die Beschwerde lediglich eine objektive faktische Unmöglichkeit des Zugangs zur Hauptverhandlung (während einer kurzen Zeit), nicht aber einen damit in Zusammenhang stehenden Fehler des zur Einhaltung der Bestimmung des § 228 StPO verpflichteten Schwurgerichtshofs behauptet, stellt sie keinen Sachverhalt dar, welcher den Prüfungskriterien des solcherart nicht deutlich und bestimmt bezeichneten Nichtigkeitsgrundes entspricht, weshalb sie einer sachlichen Erwiderung nicht zugänglich ist (vgl Ratz, aaO § 285d Rz 10).
Im Übrigen ergibt sich aus dem vom Obersten Gerichtshof gemäß § 285f StPO dazu eingeholten Bericht des Präsidenten des Landesgerichtes Linz (ON 18 des Os-Aktes), dass selten mehr als zwei Prozessbeobachter, darunter eine namentlich bekannte APA-Journalistin, anwesend waren, denen auch nach Sperre des Gerichtstores um 16 Uhr mittels Handy-Ruf Einlass in das Gerichtsgebäude gewährt worden wäre, und auch jeder andere vor 16 Uhr anwesende Zuhörer nicht gehindert war, die Hauptverhandlung bis zum Ende zu verfolgen.
Aus all dem erhellt, dass - dem Beschwerdevorwurf zuwider und entgegen einer vom Verteidiger zum Bericht des Präsidenten des Landesgerichtes erstatteten Äußerung (ON 19a des Os-Aktes), in welcher das Beschwerdevorbringen (wegen des strikten Neuerungsverbotes) unzulässig auf den 7. Dezember 2001 erweitert wird - der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund nicht unterlaufen ist. Die Instruktionsrüge (Z 8) erblickt in der unterbliebenen Darlegung der Abgrenzung des Verbrechens nach § 3g VerbotsG von der Verwaltungsübertretung gemäß Art IX Abs 1 Z 4 EGVG eine Unvollständigkeit der Rechtsbelehrung. Sie verkennt jedoch, dass die den Geschworenen zu erteilende Rechtsbelehrung nur eine Darlegung der gesetzlichen Merkmale jener strafbaren Handlungen, auf welche die Haupt- oder Eventualfrage gerichtet ist, sowie eine Auslegung der in den einzelnen Fragen vorkommenden Ausdrücke des Gesetzes enthalten und das Verhältnis der einzelnen Fragen zueinander sowie der Folgen der Bejahung oder Verneinung jeder Frage klarlegen muss (§ 321 Abs 2 StPO). Sie darf weder den durch die Fragen gesteckten Rahmen
überschreiten (EvBl 1968/33 = RZ 1967, 148), noch soll sie zu einer
nicht gestellten Frage erteilt werden (SSt 48/74 = RZ 1977, 138). Die Abgrenzung des Tatbestandes der strafbaren Handlung, auf die eine Haupt- oder Eventualfrage gerichtet ist, von dem einer Verwaltungsübertretung (nach der eine Frage an die Geschworenen gar nicht gestellt werden darf) kann sie nicht darlegen. Die auf Z 9 des § 345 Abs 1 StPO gestützte Rüge zeigt keine in sich widersprechenden Antworten der Geschworenen auf die ihnen gestellten Eventualfragen 29 und 46 einerseits sowie 32 und 49 andererseits auf. Ein Wahrspruch ist nämlich nur dann in sich widersprechend, wenn er Tatsachen feststellt, die nach den Gesetzen logischen Denkens einander ausschließen (Mayerhofer aaO § 332 E 13 mwN). Grundlage für den Schuldspruch des Angeklagten E***** zu Punkt III.1. des Urteilssatzes ist der Wahrspruch zur Eventualfrage 29, laut dem der Beschwerdeführer zum Vergehen der schweren Körperverletzung des Mitangeklagten O***** an Dominik H***** dadurch beigetragen hat, dass er diesem zunächst Faustschläge gegen den Kopf versetzte, wodurch H***** zu Boden stürzte, und diesem sodann mit seinen Stahlkappenstiefeln mehrere Fußtritte gegen Hüfte und rechten Oberschenkel versetzte (US 14). Dazu steht der Wahrspruch zu der den Angeklagten O***** betreffenden Eventualfrage 46, in dem (neben anderen Angriffshandlungen) das Versetzen von Faustschlägen gegen den Kopf des genannten Tatopfers durch beide Angeklagte festgestellt wurde (US 24), in keinem Widerspruch. Denn der durch Bejahung beider Fragen konstatierte Umstand, dass der Nichtigkeitswerber dem Dominik H***** einen Faustschlag gegen den Kopf versetzt hat, schließt die Feststellung, dass ihm auch der Angeklagte O***** mit der Faust gegen den Kopf geschlagen hat, keineswegs aus.
Ebenso verhält es sich mit dem Wahrspruch zu den Eventualfragen 32 (betreffend den Angeklagten E*****) und 49 (betreffend den Angeklagten O*****). Durch Bejahung dieser Fragen wurde von den Geschworenen übereinstimmend festgestellt, dass beide Angeklagten im bewussten und gewollten Zusammenwirken einem unbekannten Geschädigten mit dem Spitznamen "Motsch", nachdem dieser zu Boden gestürzt war, mit ihren Stahlkappenstiefeln jeweils mehrere Fußtritte gegen Oberkörper und Beine versetzt hatten, wodurch der Geschädigte aus Mund und Nase blutete sowie Schürfwunden an den Armen erlitt (US 16, 26).
Unterschiedliche Konstatierungen gibt es lediglich darüber, wer dem Tatopfer einen Faustschlag ins Gesicht versetzt hat, durch den es - vor Setzung der oben beschriebenen weiteren Aggressionshandlungen - zum Sturz kam: Laut Beantwortung der Eventualfrage 32 war dies der Beschwerdeführer; nach der Antwort auf die Eventualfrage 49 der Angeklagte O*****. Dennoch liegt zwischen diesen Feststellungen kein logischer Widerspruch vor, weil das Versetzen eines Schlages durch einen der beiden Angeklagten einen weiteren Schlag durch den anderen nicht ausschließt.
Im Übrigen betreffen die Konstatierungen über den die Tätlichkeiten einleitenden Faustschlag keinen für die rechtliche Beurteilung der Tat des Beschwerdeführers entscheidenden Umstand. Vermögen doch schon die übereinstimmenden Feststellungen über die nach dem Sturz des Tatopfers von beiden Angeklagten als Mittäter gesetzten Tathandlungen den bekämpften Schuldspruch zu tragen. Davon abgesehen gingen die Geschworenen erkennbar bereits bei Versetzen eines Faustschlages in das Gesicht des Tatopfers von einem bewussten und gewollten Zusammenwirken beider Angeklagter aus, sodass auch aus dieser Sicht die tatsächliche Zuordnung des Faustschlages einen bestimmten Angeklagten ohne Relevanz ist.
Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten E***** war daher zu verwerfen.
Der Verteidiger des Angeklagten Mario H***** hat die von ihm angemeldete, aber nicht ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde im Gerichtstag ausdrücklich zurückgezogen.
Da der Angeklagte E***** und sein Verteidiger trotz ordnungsgemäßer Ladung (ON 26) nicht anwesend und die Ladungen des Angeklagten O***** und seines Verteidigers nicht ausgewiesen waren, schränkte der Oberste Gerichtshof die Entscheidung auf die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten E***** sowie auf die Berufung und die Beschwerde des Angeklagten H***** ein und verfügte, dass über die Berufungen und Beschwerden der Angeklagten E***** und O***** der Gerichtshof zweiter Instanz zu erkennen haben wird (Mayerhofer aaO § 296 E 2a; 11 Os 34/02).
Das Jugendgeschworenengericht verhängte über Mario H***** nach dem ersten Strafsatz des § 3g VerbotsG unter Anwendung der §§ 36, 28 StGB sowie unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Bezirksgerichtes Freistadt vom 16. November 1998, GZ 1 U 131/98h-10 (wegen Vergehens des Raufhandels nach § 91 Abs 2 StGB 20 Tagessätze zu je 80 S, im Nichteinbringungsfall 10 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, mit nachträglichem Strafausspruchs gemäß § 15 Abs 1 JGG zum Urteil des Bezirksgerichtes Pregarten vom 21. April 1997, AZ U 69/96, wegen § 36 Abs 1 Z 2 WaffG - Gesamtgeldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 80 S, im Nichteinbringungsfall 25 Tage Ersatzfreiheitsstrafe), eine zusätzliche Freiheitsstrafe von 18 Monaten, von der gemäß § 43a Abs 3 StGB zwölf Monate unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurden.
Bei der Strafbemessung war erschwerend eine einschlägige Vorstrafe, die Deliktsuneinsichtigkeit, das Zusammentreffen" eines "Verbrechens mit drei Vergehen, der lange Tatzeitraum und die brutale Vorgehensweise, mildernd hingegen das teilweise geringe Tatsachengeständnis, die lange zurückliegende Tat, die teilweise Tatbegehung als Jugendlicher und dass es teilweise beim Versuch geblieben ist.
Die dagegen erhobene Berufung des Mario H***** zielt auf eine Reduzierung der verhängten zusätzlichen Freiheitsstrafe auf 12 Monate und deren gänzliche bedingte Nachsicht unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren.
Ihr kommt (im Ergebnis) keine Berechtigung zu.
Das Geschworenengericht, welches sich im Verlauf der sechstägigen Hauptverhandlung ein umfassendes Bild von Entwicklung und Persönlichkeit des Angeklagten sowie von der Art und Schwere des ihm zur Last gelegten Verhaltens bilden konnte, hat nicht nur die Strafzumessungstatsachen im Wesentlichen richtig und vollständig festgestellt, sondern - entsprechend der personalen Täterschuld und dem Unrechtsgehalt der Taten - auch eine Sanktion verhängt, die keiner Korrektur bedarf.
Zwar bildet die "Deliktsuneinsichtigkeit" im Sinne der Berufung keinen besonderen Erschwerungsgrund, allerdings darf sie gemäß § 32 StGB bei Beurteilung der Schuld und der Persönlichkeit sowie nach §§ 43, 43a StGB nicht gänzlich außer Betracht bleiben. Das nur "teilweise geringe Tatsachengeständnis" wurde nach der Aktenlage zu Recht nur eingeschränkt gewertet. Sollte sich der Berufungswerber von 1995 bis Herbst 1968 tatsächlich "beim Schreien von nationalsozialistischen Parolen [Schuldspruch I.3.] stets in einem schwer alkoholisierten Zustand" befunden haben, so träfe ihn gemäß § 35 StGB der Vorwurf schwer, sich in Kenntnis der erfahrenen nachteiligen Wirkung des Alkohols immer wieder durch einen Alkoholrausch seine verminderte Zurechnungsfähigkeit herbeigeführt zu haben. Im Hinblick auf die ausführliche Charakterisierung seiner Persönlichkeit und Rolle in mehreren Skinhead-Gruppen (US 47 f) versagen auch die als zusätzlich mildernd reklamierten Hinweise auf den "Gruppendruck im Skinheadbereich" und auf die Begehung der Taten "nur aus Unbesonnenheit". Obwohl im Schuldspruch III.5. und 6. keine Körperverletzung nachgewiesen werden konnte oder eine solche zufällig nicht eingetreten ist, stellt das konstatierte Versetzen von mehreren Tritten mit Stahlkappenstiefeln gegen den Bauch der am Boden liegenden Opfer sehr wohl eine "brutale Vorgangsweise" dar. Eine "untergeordnete Rolle", wie sie der Berufungswerber aus einzelnen Beweisdetails für sich abzuleiten trachtet, kommt ihm in Wahrheit nicht zu. Der Hinweis auf die den Mitangeklagten S***** treffende Sanktion schließlich ist unstatthaft.
Das einschlägig getrübte Vorleben, der negativ gezeichnete Charakter des Berufungswerbers sowie Schuld- und Unrechtsgehalt seiner Straftaten verbieten bei ihm aus spezial- und generalpräventiven Gründen sowohl die angestrebte Reduktion der Freiheitsstrafe auf zwölf Monate als auch deren gänzliche bedingte Nachsicht. Somit musste der Berufung ein Erfolg versagt bleiben. Der in der Berufung ex lege (§ 498 Abs 3 StPO) enthaltenen Beschwerde gegen den Beschluss des Erstgerichtes (US 44) war nur insoweit Folge zu geben, als dem Angeklagten im Punkt 2. die Weisung erteilt wurde, "das historisch zeitgeschichtliche Seminar an der Universität Linz" zu besuchen und dies dem Gericht unaufgefordert nachzuweisen. Diese Weisung ist unklar und unbestimmt, sodass sie bereits zu Missverständnissen geführt hat (vgl dazu ON 77/VII). Daher war der berechtigten Beschwerde insoweit Folge zu geben, der angefochtene Beschluss im Punkt 2. aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Erteilung einer eindeutigen und klar formulierten Weisung aufzutragen.
Soweit die Beschwerde auch die Anordnung der Bewährungshilfe (Punkt 1.) bekämpft, schlägt sie fehl, weil diese Maßnahme notwendig oder doch zweckmäßig ist, um den Rechtsbrecher während der Probezeit von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten (vgl dazu Leukauf/Steininger aaO § 50 RN 2).
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