4Ob174/02w – OGH Entscheidung

"Mehr Infos? Klicken Sie sich durch unsere Produktvielfalt. Hinweis: Dies ist ein Ausschnitt aus unserem Sortiment. Zum Teil gehören uns die Markenrechte, zum Teil handelt es sich um Lizenzmarken oder um Marken anderer Hersteller, die wir für diese distribuieren. Nicht alle Marken und Markenvarianten sind überall erhältlich."

Auf dieser Seite sind zwei "BOSS" Zigarettenpackungen abgebildet. Werden diese angeklickt, so gelangt man zu den Zigaretten "BOSS Classic", "BOSS Lights", "BOSS Super Lights" und "BOSS Ultra Lights", die wie folgt beschrieben werden:

"Boss

Die Marken der Boss Familie sind Sloweniens erfolgreichste Marken. Das internationale Flair der Marke BOSS ist in Slowenien zum Synonym des Erfolgs geworden.

Moderne Technologien zur Herstellung von Tabakprodukten bei Tobacna Ljubljana unterstützen den rasanten Aufstieg dieser Marke. Sie ist Trendsetter in einem Land, das sich in einem ständigen Modernisierungsprozess befindet. Aus der Boss Familie stammen auch die ersten Lights- und Ultra Lights Cigaretten Sloweniens: Die Boss Lights und Boss Super Lights".

Bei zwei weiteren "BOSS" Zigarettenpackungen findet sich folgender Text:

"Boss

The BOSS world is the world of those people who create their own success. They enjoy fulfilling their visions, dreams und define the way to it. They know which brand belongs to them: BOSS cigarettes. These BOSS cigarettes are only available in the Czech Republic, Hungary, Ukraine, Russia and Taiwan."

Der zuletzt wiedergegebene Text war ursprünglich ausschließlich in englischer Sprache zugänglich, mittlerweile gibt es den Text auch in deutscher Sprache, wobei Russland als Vertriebsland allerdings nicht mehr aufscheint. Die Websites der Beklagten verzeichneten im November 1999 105.000 Zugriffe aus Deutschland und rund 2.700 aus Österreich; im Oktober 2000 waren es 450.000 Zugriffe aus Deutschland und 7.800 aus Österreich.

Die Klägerin begehrt, der Beklagten zu untersagen, Zigaretten und zugehörige Packungen unter Verwendung des Firmenschlagworts und der Standardmarke der Klägerin "BOSS" im Internet zu bewerben und/oder anzubieten; sie stellt darüber hinaus ein Rechnungslegungs- und ein Urteilsveröffentlichungsbegehren. Ihre Marke sei bereits im Prioritätszeitpunkt der Marke der Beklagten bekannt und berühmt gewesen. Auch das Firmenschlagwort der Klägerin habe daher eine weit bessere Priorität als die Marke der Beklagten. Durch die Werbung der Beklagten im Internet werde der unrichtige Eindruck erweckt, dass die Beklagte Lizenznehmerin der Klägerin sei. Die Beklagte beute den Ruf der Klägerin in sittenwidriger schmarotzerischer Weise aus.

Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Zwischen den Streitteilen bestehe kein Wettbewerbsverhältnis. Die durchgreifende Warenverschiedenheit schließe einen Imagetransfer aus. Im Prioritätszeitpunkt ihrer für Zigaretten eingetragenen Marke "BOSS" sei die Marke der Klägerin in Österreich nicht bekannt gewesen. Durch die Internetwerbung werde kein Bezug zur Klägerin hergestellt. Der Ruf der Klägerin sei für Zigaretten nicht verwertbar. Der Schriftzug "BOSS" sei in einer Standardschrift gehalten; die Schreibweise habe ein führendes deutsches Designunternehmen vorgeschlagen, mit dem die Beklagte seit mehr als 20 Jahren in Geschäftsverbindung stehe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es sei österreichisches Recht anzuwenden. Die überragende Verkehrsgeltung des Firmenschlagworts der Klägerin in den Jahren 1995, 1996 und 1997 stehe außer Zweifel. Die Bekanntheit ihrer Marke im Prioritätszeitpunkt der Marke der Beklagten lasse sich durch Rückrechnung ableiten. Mit der Werbung für ihre Zigarettenmarke "BOSS" benutze die Beklagte ein bekanntes Zeichen, das für die Klägerin geschützt sei. Der Klägerin stehe daher ein Unterlassungsanspruch nach § 10 Abs 2 MSchG zu. Art 5 Abs 4 MarkenRL, wonach das Recht aus der bekannten Marke der Weiterbenutzung eines bisher zulässigen Zeichens nicht entgegengehalten werden könne, sei nicht umgesetzt worden. Der Unterlassungsanspruch sei auch nach § 9 UWG begründet. Zwischen den von den Streitteilen vertriebenen Waren bestehe keine durchgreifende Branchenverschiedenheit. Der gute Ruf der Klägerin sei auch für Zigaretten verwertbar. Die Internetwerbung der Beklagten sei sittenwidrig, weil sie versuche, die Güte ihrer "BOSS" Zigaretten ausschließlich durch Gleichsetzung mit den Eigenschaften der Produkte der Klägerin zu beweisen. Durch die Bezugnahme auf das "internationale Flair der Marke BOSS" sowie durch den Versuch, ihre eigene Marke als "Synonym des Erfolgs" darzustellen, spreche sie denselben Kundenkreis an wie die Klägerin. Durch ihre anlehnende Werbung werde ein ad hoc Wettbewerbsverhältnis begründet. Da die Beklagte bewusst versuche, durch Rufausbeutung der Marke der Klägerin ihren eigenen Absatz zu fördern, verstoße sie auch gegen § 1 UWG. Die Urteilsveröffentlichung in drei Tageszeitungen und im Internet sei gerechtfertigt, weil der Internetnutzer nicht regelmäßig im Internet Nachschau halte, ob sein Eindruck dem wahren Sachverhalt entspreche. Eine Einschränkung der Unterlassung und der Urteilsveröffentlichung "auf Homepages in Österreich" sei nicht geboten, weil eine territoriale Begrenzung der Aufrufbarkeit von Internetseiten unmöglich sei.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Das Verbietungsrecht des Markeninhabers bestehe gegen jede Verwendung im geschäftlichen Verkehr. Dass das Zeichen "BOSS" den inländischen Verkehrskreisen allenfalls nicht zur Kenntnis gekommen sei, habe keine rechtliche Bedeutung, weil eine abstrakte inländische Verwechslungsgefahr genüge. Dem Inhaber einer in Österreich bekannten Marke sei der Unterlassungsanspruch unabhängig davon zuzubilligen, ob der Dritte die Wertschätzung der Marke tatsächlich gegenüber inländischen Verkehrskreisen ausnutze oder beeinträchtige. Da der Unterlassungsanspruch der Klägerin schon nach dem Markenschutzgesetz berechtigt sei, könne dahingestellt bleiben, ob auch Verstöße gegen §§ 1, 9 UWG vorliegen. Das Rechnungslegungsbegehren sei berechtigt, weil die Beklagte über die Umsätze an "BOSS" Zigaretten Rechnung legen könne. Mit einer Urteilsveröffentlichung nur im Internet könnte nur ein Bruchteil der betroffenen Personenkreise aufgeklärt werden. Ein typischer Internetnutzer werde schon mangels Kaufmöglichkeit nicht allzu häufig auf die Websites der Beklagten zurückkehren. Da sich die Werbung an einen großen, in keiner Weise überschaubaren und begrenzten Personenkreis gerichtet habe, sei auch eine weitgestreute Information der Öffentlichkeit unbedingt notwendig. Die Urteilsveröffentlichung in auflagenstarken überregionalen Zeitungen sei daher zwingend erforderlich. Dass die Beklagte ihre Websites mittlerweile geändert habe, ändere an der Fortdauer der Verletzungshandlungen nichts. Die Beklagte habe auf sämtlichen Seiten, auf denen bisher "BOSS" Zigarettenpackungen abgebildet waren, ein "Wap up Fenster" (richtig: Pop up Fenster) mit der Urteilsveröffentlichung anzubringen, um dem Äquivalenzgrundsatz Rechnung zu tragen und sicherzustellen, dass die Internetnutzer entsprechend aufgeklärt werden. Es sei unerfindlich, warum die Urteilsveröffentlichung zur Irreführung geeignet sein solle. Die von der Beklagten gewünschte Präzisierung des Unterlassungsgebots sei entbehrlich. Wegen der gesicherten Rechtsprechung zur Frage der Bekanntheit einer Marke, sei der Anregung zur Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens nicht zu folgen.

Im vorliegenden Fall erklärt die Beklagte zwar, die Zigaretten nur in bestimmten Ländern zu vertreiben, die Zigaretten werden aber - wie vom Erstgericht festgestellt - auch in österreichischen Duty Free Shops vertrieben. Damit ist ihre Erklärung durch ihr tatsächliches Verhalten widerlegt. Schon aus diesem Grund kann der Disclaimer die Ausrichtung der Werbung für BOSS Zigaretten auch auf österreichische Internetnutzer nicht hindern. Es muss daher nicht weiter geprüft werden, ob ein Hinweis auf die Absatzmärkte ausreicht, um einen Eingriff in das Markenrecht der Klägerin auszuschließen.

Was die zweite Frage betrifft, so ist eine Rufübertragung - wie schon vom Erstgericht richtig erkannt - zu bejahen, weil die Beklagte genau mit jenen Eigenschaften ihrer Zigarettenmarke wirbt, die für die bekannte "BOSS" Marke charakteristisch sind: internationales Flair und Erfolg. Dass die Beklagte diese Eigenschaften für ihre slowenischen Marken in Anspruch nimmt, kann naturgemäß einen Eingriff in die prioritätsälteren österreichischen Rechte der Klägerin nicht ausschließen, weil gerade dadurch der gute Ruf der "BOSS" Marke auf die slowenischen Marken übertragen wird.

Ob die Beklagte den Schriftzug der Klägerin übernommen hat oder ob sie ihn - in Ländern außerhalb Österreichs - länger verwendet als die Klägerin, ist ohne Bedeutung. Maßgebend ist allein, dass die Beklagte in Österreich keine prioritätsälteren Rechte besitzt und dass der Gebrauch des Schriftzugs in anderen Ländern einen markenverletzenden Gebrauch in Österreich nicht zu rechtfertigen vermag.

Die Beklagte regt an, dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen, ob Art 5 Abs 2 MarkenRL einer diese Bestimmung umsetzenden nationalen Norm entgegensteht, die dahin ausgelegt wird, dass die Benutzung einer Marke auf einer Website unter den hier gegebenen Umständen als unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung einer bekannten österreichischen Marke qualifiziert wird. Ihrer Anregung ist nicht zu folgen, weil - wie der EuGH immer wieder betont (zuletzt etwa EuGH C 143/0 = wbl 2002/171) - die Beurteilung des konkreten Falls Sache der nationalen Gerichte ist und, entgegen der Behauptung der Beklagten, auch in einem Fall wie dem vorliegenden nicht dem EuGH vorbehalten ist.

Die Beklagte macht geltend, dass das Unterlassungsgebot zu weit gefasst und damit zu unbestimmt sei, um vollstreckbar zu sein. Das Unterlassungsgebot erfasse seinem Wortlaut nach jede Benutzung "im Internet". Der nicht spezialisierte Exekutionsrichter müsse sich die Einschränkung auf den österreichischen Markt "dazudenken". Das Unterlassungsgebot sei dahin einzuschränken, dass es nur dann gilt, wenn sich die Werbung und/oder das Angebot ausdrücklich oder erkennbar (Verwendung einer .at Domain) auf den österreichischen Markt bezieht oder wenn nicht klargestellt wird, dass Werbung und Angebot nicht für den österreichischen Markt bestimmt sind.

Richtig ist, dass nach ständiger Rechtsprechung Gegenstand des Urteilsantrags und des Unterlassungsgebots immer die konkrete Verletzungshandlung zu sein hat. Ein unbestimmtes Begehren erfüllt die prozessuale Voraussetzung für einen tauglichen Exekutionstitel nicht; zu weit gefasst ist ein Unterlassungsgebot, wenn der Beklagte damit zu Unterlassungen verurteilt wird, zu denen er bei richtiger Auslegung des materiellen Rechts nicht verpflichtet wäre (4 Ob 16/91 = ÖBl 1991, 108 - Sport Sonnenbrille; 4 Ob 17/91 = Öbl 1991, 105 - Hundertwasser Pickerln II; 4 Ob 288/00g = ÖBl 2002, 17 - Mini Scooter uva).

Im vorliegenden Fall wird der Beklagten jede Zigarettenwerbung mit der Marke der Klägerin im Internet verboten; deren (österreichische) Markenrechte werden aber nur verletzt, wenn und soweit sich die Werbung auch an österreichische Internetnutzer richtet. Das ist bei einer Werbung in deutscher Sprache jedenfalls dann der Fall, wenn - wie hier - die Ware, für die geworben wird, auch tatsächlich in Österreich vertrieben wird. Ein Hinweis, dass die Waren nur in anderen Staaten vertrieben würden, kann den Österreichbezug der Werbung unter diesen Umständen - wie oben dargelegt - keineswegs ausschließen.

In einem solchen Fall kann das Unterlassungsgebot demnach auch nicht davon abhängig gemacht werden, dass kein Disclaimer vorliegt. Im Spruch ist aber klarzustellen, dass das Unterlassungsgebot nur gilt, soweit sich Werbung und/oder Angebot auf den österreichischen Markt beziehen, wenn dieser Zusatz auch nicht geeignet ist, dem Exekutionsrichter die - zugegeben schwierige - Beurteilung zu ersparen, ob sich die Internetwerbung im konkreten Fall auch an österreichische Internetnutzer richtet. Diese Beurteilung kann - sollte die Beklagte ihren Internetauftritt ändern - anhand der im Erkenntnisverfahren angewandten Grundsätze immer erst im Exekutionsverfahren vorgenommen werden.

Die Beklagte macht geltend, dass der Klägerin kein Rechnungslegungsanspruch zusteht, soweit die Beklagte Marke und Firmenschlagwort der Klägerin nicht verletze. Das Berufungsgericht habe seine Entscheidung ausschließlich auf eine Verletzung der österreichischen Marke gestützt. Von einer unlauteren Ausnützung oder Beeinträchtigung des klägerischen Firmenschlagworts ohne rechtfertigenden Grund könne keine Rede sein.

Die Beklagte verkennt, dass der Rechnungslegungsanspruch bereits aufgrund des festgestellten Markeneingriffs berechtigt ist (§ 55 MSchG; § 151 PatG). Im Spruch war aber klarzustellen, dass die Beklagte nur über Umsätze mit "BOSS" Zigaretten Rechnung zu legen hat.

Die Beklagte wendet sich gegen den Umfang der Urteilsveröffentlichung. Sie macht geltend, dass das Vorbringen der Klägerin zu den sachlichen Voraussetzungen der Urteilsveröffentlichung nicht ausreichend konkret sei. Nach dem Mediengesetz könne ein Urteil nur in einem periodischen Medium veröffentlicht werden; das müsse analog auch für das Markenschutzgesetz und das UWG gelten.

Das Erstgericht hat ausgesprochen, dass die Klägerin befugt sei, den stattgebenden Urteilsspruch in den Tageszeitungen "Kurier", "Neue Kronen Zeitung"und "Kleine Zeitung" sowie auf den beiden Websites der Beklagten auf deren Kosten zu veröffentlichen. Beide Vorinstanzen sind davon ausgegangen, dass eine Urteilsveröffentlichung im Internet zulässig ist.

Das Markenschutzgesetz erklärt zur Urteilsveröffentlichung § 149 PatG für sinngemäß anwendbar (§ 55 MSchG); nach § 149 Abs 1 PatG hat das Gericht der obsiegenden Partei, wenn diese daran ein berechtigtes Interesse hat, auf Antrag die Befugnis zuzusprechen, das Urteil in einer nach § 409 Abs 2 ZPO zu bestimmten Frist auf Kosten des Gegners zu veröffentlichen. Umfang und Art der Veröffentlichung sind im Urteil zu bestimmen. § 149 PatG enthält damit, ebenso wie § 25 UWG, keine Einschränkung auf periodische Medien. Eine solche Einschränkung kann auch § 13 MedG nicht entnommen werden, weil diese Bestimmung für die Veröffentlichung der Gegendarstellung oder nachträglichen Mitteilung immer jenes Medium bestimmt, in dem die Veröffentlichung erschienen ist, auf die sie sich bezieht. § 13 Abs 5 und 6 MedG regeln daher auch die Veröffentlichung im Rundfunk oder in anderen in technischer Hinsicht gleichen Medien. Für die von der Beklagten gewünschte Einschränkung der Veröffentlichung auf periodische Medien fehlt damit jede Grundlage.

Zweck der Urteilsveröffentlichung ist es, das Publikum über einen Gesetzesverstoß aufzuklären, welcher auch in Zukunft noch nachteilige Auswirkungen besorgen lässt (stRsp 4 Ob 91/93 = ÖBl 1993, 212 - Ringe uva). Wird dem Beklagten eine bestimmte Werbung verboten, so ist es notwendig, mit der Urteilsveröffentlichung jene Verkehrskreise zu erreichen, denen gegenüber die beanstandete Werbung wirksam geworden ist.

Von der - durch das begehrte Unterlassungsgebot allein erfassten - Internetwerbung der Beklagten haben nur jene Verkehrskreise Kenntnis erlangt, die die Websites der Beklagten aufgesucht haben. Nach dem festgestellten Sachverhalt ist davon auszugehen, dass auf die Websites der Beklagten mehrere tausend Mal im Monat von Österreich aus zugegriffen wird. Erfahrungswerte darüber, ob, wie oft und in welchen Zeitabständen der durchschnittliche Internetnutzer auf eine von ihm aufgesuchte Website zurückkehrt, sind dem erkennenden Senat nicht bekannt. Es ist jedoch anzunehmen, dass an den Produkten der Beklagten interessierte Internetnutzer deren Website nicht nur einmal, sondern wiederholt aufsuchen. Wer hingegen auf die Website gerät, ohne an Zigaretten interessiert zu sein, und bei dem es daher bei einem einmaligen Aufsuchen bleibt, dem gegenüber kann die mit der Vermarktung von Zigaretten als "BOSS" Zigaretten verbundene Rufübertragung nicht wirksam werden. Insoweit besteht daher auch kein Aufklärungsbedürfnis; soweit aber ein Aufklärungsbedürfnis besteht, weil Internetnutzer den guten Ruf der Marke "BOSS" auf die von der Beklagten angebotenen Zigaretten übertragen, handelt es sich um einen Personenkreis, von dem anzunehmen ist, dass er die Websites der Beklagten wiederholt aufsuchen wird, und der daher am besten durch eine Urteilsveröffentlichung im Internet erreicht werden kann.

Das spricht dafür, die Urteilsveröffentlichung auf das Internet zu beschränken, wenn - wie hier - das Unterlassungsgebot nur Werbung im Internet erfasst. Wie die Urteilsveröffentlichung zu erfolgen hat, hat sich nach den technischen Gegebenheiten des Internet zu richten. Danach ist es notwendig, einen Zeitraum zu bestimmen, während dessen die Veröffentlichung auf der Website aufzuscheinen hat, durch deren Inhalt in die Markenrechte der Klägerin eingegriffen wurde. Bei der Bemessung des Zeitraums ist auf den Zeitabstand Bedacht zu nehmen, in dem ein durchschnittlicher, am Inhalt der Website interessierter Internetnutzer die Websites aufsucht. Eine Orientierung an dem Zeitraum, in dem die gesetzwidrige Werbung im Internet aufrufbar war, erscheint nicht zielführend, weil die Urteilsveröffentlichung keine Strafe sein soll, sondern die Aufklärung derjenigen bezweckt, die von der gesetzwidrigen Werbung Kenntnis erlangt haben. Wird aber auf den Aufklärungszweck abgestellt, so erscheint ein Zeitraum von 30 Tagen ausreichend, weil anzunehmen ist, dass ein an den Zigaretten der Beklagten interessierter Internetnutzer deren Websites in kürzeren Abständen aufsucht.

Was die Art der Urteilsveröffentlichung betrifft, so ist es zweckmäßig, wie von der Klägerin angeregt und vom Berufungsgericht übernommen, das Urteil in einem Fenster zu veröffentlichen, das sich öffnet (Pop up Fenster), wenn der Internetnutzer auf eine bestimmte Seite gelangt. Dabei erscheint es für die Aufklärung ausreichend, wenn sich das Fenster auf jener Seite öffnet, auf der die Beklagte in deutscher Sprache ihre Produkte vorstellt und von der der Internetnutzer zu weiteren Informationen über die Produkte gelangt. Was die Größe des Fensters betrifft, so erscheint es angemessen, wenn das Fenster ein Viertel der Bildschirmoberfläche bedeckt.

Aufgrund der technischen Gegebenheiten des Internet bedarf die Klägerin zur Urteilsveröffentlichung der Mitwirkung der Beklagten. Die Beklagte hat als Betreiberin der Website eine einem Medienunternehmer vergleichbare Stellung. Nach § 25 Abs 7 UWG ist der Medienunternehmer verpflichtet, die Veröffentlichung aufgrund eines rechtskräftigen Urteils oder eines anderen vollstreckbaren Exekutionstitels ohne unnötigen Aufschub vorzunehmen. § 149 PatG enthält keine entsprechende Regelung. Diese planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes ist, da die Interessenlage gleich ist, durch analoge Anwendung des § 25 Abs 7 UWG zu schließen. Die Beklagte ist daher verpflichtet, die Veröffentlichung ohne unnötigen Aufschub vorzunehmen (zum klagbaren Anspruch gegen den Medienunternehmer auf Vornahme der Veröffentlichung s 4 Ob 10/91 = SZ 64/16).

Der Revision war teilweise Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 43 Abs 2, § 50 ZPO. Die Klägerin ist nur mit einem Teil des mit insgesamt 1.453,46 EUR bewerteten Veröffentlichungsbegehrens und damit mit einem verhältnismäßig geringfügigen Teil ihres Anspruchs unterlegen, dessen Geltendmachung überdies keine besonderen Kosten veranlasst hat.