Der Oberste Gerichtshof hat am 25. September 2002 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Teffer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Peter B***** und Brigitte B***** wegen der Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 erster und zweiter Fall sowie Abs 3 erster Fall StGB nF und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen beider Angeklagten gegen das Urteil des Geschworenengerichtes beim Landesgericht Wels vom 9. Februar 2002, GZ 11 Hv 1059/01a-114, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.
Gemäß § 390a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden Urteil wurden Peter B***** der - teils (A.I., A.III; A.IV. und A.VIII.) wiederholten - Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 erster und zweiter Fall und Abs 3 erster Fall StGB nF (A.I., wobei sich die Tatbeurteilung nach dem zweiten Fall des § 206 Abs 1 StGB ersichtlich nur auf A.I.4 bezieht), des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 zweiter Fall StGB nF (A.II.), der Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 erster und dritter Fall und Abs 3 erster Fall StGB (A.III.) und § 201 Abs 2 erster und dritter Fall StGB (C.I.), der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 erster und dritter Fall und Abs 2 erster Fall StGB aF (A.IV.), des Quälens oder Vernachlässigens eines Unmündigen, Jugendlichen oder Wehrlosen nach § 92 Abs 1 und Abs 3 zweiter Fall StGB aF (A.VIII.) sowie der jeweils mehreren Vergehen der sittlichen Gefährdung von Personen unter 16 Jahren nach § 208 StGB (A.V.), der Blutschande nach § 211 Abs 1 StGB (A.VI.) und des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 erster und zweiter Fall StGB (A.VII.) und § 212 Abs 1 erster Fall StGB (C.II.), sowie Brigitte B***** "der Verbrechen des teils durch Unterlassung begangenen schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen als Beteiligte nach §§ 12 dritter Fall, 206 Abs 1 (nF), 2 StGB" (B.), des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 erster und dritter Fall StGB (C.I.) und "der Vergehen des teils durch Unterlassung begangenen Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses als Beteiligte nach §§ 12 dritter Fall, 212 Abs 1 erster Fall, iVm § 2 StGB" (C.II.) schuldig erkannt. Die Anführung der strafbaren Handlungen in der Urteilsausfertigung (US 16 f) lässt zwar einen ausdrücklichen Bezug zu den Schuldspruchpunkten (A.I. 1 bis C.II.) vermissen, doch ist der Zusammenhang (§§ 270 Abs 2 Z 4, 260 Abs 1 Z 1 und 2, 344 StPO) aus der Reihenfolge der Aufzählung zu ersehen.
Nach dem Inhalt des Schuldspruches haben zu nicht genau festzustellenden Zeiten in Gmunden und anderen Orten
A. Peter B*****
I. wiederholt mit unmündigen Personen "den Beischlaf bzw dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlungen" unternommen, wobei die Taten teils schwere Körperverletzungen (§ 84 Abs 1 StGB) zur Folge hatten, und zwar:
1. in einer Vielzahl von Angriffen von 1975 bis 1981 mit seiner am 5. August 1967 geborenen Stieftochter Margarete K*****, wobei diese dabei schwere psychische Schäden mit latenter Suizidgefahr im Sinne schwerster depressiver Verstimmungen samt somatischer Störungen in Form von ständigen Angstzuständen, Schlafstörungen, Herzrasen und Schwindelgefühlen erlitt;
2. zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt im Jahr 1984 mit seiner am 8. Jänner 1971 geborenen Tochter Martina B*****, wobei diese dabei schwere Traumata, insbesondere schwere depressive Verstimmungen erlitt;
3. zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt in den Jahren 1982 bis 1986 mit seiner am 21. November 1972 geborenen Tochter Brigitte S*****, wobei diese dabei schwere Traumata, insbesondere schwere depressive Verstimmungen mit latenter Suizidgefahr erlitt;
4. zwischen 1995 und 1997 sowie 1999 und Dezember 2000 mit dem am 29. Jänner 1993 geborenen, unmündigen Reinhard K***** in zumindest drei Angriffen, indem er
a) unter gleichzeitiger Berührung seines Geschlechtsteiles mit dem After des Unmündigen versuchte, einen Analverkehr an diesem durchzuführen, während Brigitte B***** den Unmündigen an beiden Händen festhielt, nachdem sie ihm die Augen verbunden und ihm Stockschläge für den Fall des Zuwiderhandelns angedroht hatte,
Die Angeklagten bekämpfen das Urteil mit gemeinsam aus § 345 Abs 1 Z 3, 4, 5 und 10a StPO ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden, denen jedoch keine Berechtigung zukommt.
Entgegen der Behauptung, vor den Vernehmungen des Zeugen Reinhard K***** sei "keine ordnungsgemäße Belehrung gemäß § 152 StPO erfolgt", die Protokolle seien "diesbezüglich unvollständig und unrichtig erstattet" und "nicht ordnungsgemäß weil unvollständig übertragen worden", fand nach der deswegen auch vom Erstgericht eigens überprüften Aktenlage (S 252/I, ON 128, S 1r verso des Antrags- und Verfügungsbogens, auch S 478/I) eine der Prozessordnung entsprechende Belehrung des Zeugen über sein Aussageverweigerungsrecht statt. Da somit von einem nichtigen Vorerhebungs- oder Voruntersuchungsakt keine Rede sein kann, versagt der aus Z 3 (nominell auch Z 4) erhobene Einwand, in der Hauptverhandlung seien trotz Verwahrung des Verteidigers die Protokolle verlesen und die technischen Aufnahmen über die Vernehmungen vorgeführt worden.
Der Verfahrensrüge (Z 4 iVm § 228 Abs 1 StPO) zuwider war die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung auch bei der am letzten Verhandlungstag um 16.30 Uhr von den Geschworenen gewünschten (§ 328 StPO, ON 112) und ab 20.30 Uhr bis vor 20.50 Uhr durchgeführten Vernehmung des Zeugen Harald F***** (S 532 ff/II) gewährleistet, da diese - anders als die Hauptverhandlung in dem der Entscheidung EvBl 2001/189 zugrunde liegenden Fall - im Gerichtsgebäude bei geöffnetem Eingang und unbeschränkter Zugangsmöglichkeit zum Verhandlungssaal stattfand (S 528 bis 530/II).
Da die Protokolle über die Aussagen des Zeugen Reinhard K***** vor der Untersuchungsrichterin (ON 21 und 65) einverständlich in der Hauptverhandlung vorkamen (§§ 302 Abs 1, 308 Abs 1, 252 Abs 1 Z 4 StPO; S 525 und 535/II, 14 Os 129/98), ist es entgegen der Beschwerde (Z 4 iVm § 252 StPO) unerheblich, ob im Sinn des § 162a Abs 1 StPO im Vorverfahren jeweils beiden Angeklagten Gelegenheit zur Befragung des Zeugen gegeben und damit Verlesungszulässigkeit auch nach § 252 Abs 1 Z 2a StPO begründet wurde.
Die Verfahrensrüge (Z 5) releviert nach Wiedergabe zahlreicher Anträge nur einen Teil davon mit dem Vorbringen, die Abweisung durch den Schwurgerichtshof habe Verteidigungsrechte geschmälert. Dies trifft in keinem Punkt zu.
Der Antrag auf "ordnungsgemäße Vervollständigung der Protokolle" über die Vernehmungen des Zeugen Reinhard K***** wurde nicht mit dem in der Beschwerde genannten Ziel gestellt, eine "Fülle von Unvollständigkeiten" oder angebliche "innere Widersprüche der Zeugenaussagen" aufzudecken (S 125/II). Bei der aus Z 5 angestrebten Prüfung der Berechtigung eines Antrages ist aber von den bei der Antragstellung vorgebrachten Gründen auszugehen (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 41) und das Beschwerdevorbringen somit prozessual verspätet.
Dem Einwand, das Gericht habe es unterlassen, "weitere beantragte Ermittlungen durchführen zu lassen", fehlt eine nach der Prozessordnung gebotene deutliche und bestimmte Bezeichnung angeblich Nichtigkeit bewirkender Umstände (§§ 344, 285 Abs 1, 285a Z 2 StPO). Die zum Beweis dafür, "dass der vorgeworfene Geschlechtsverkehr bzw Versuch" zwischen dem Angeklagten Peter B***** und Reinhard K***** aufgrund des körperlichen Gebrechens des Erstgenannten "gar nicht möglich ist und daher die Anschuldigungen unrichtig sind", beantragte Zuziehung eines medizinischen Sachverständigen (S 125 und 379 f/II) konnte als für die Erreichung des Beweiszieles untauglich unterbleiben; dass sich der Angeklagte allenfalls Hilfen bedient hätte (wie Festhalten, vgl das ablehnende Zwischenerkenntnis S 521/II) wird im Antrag gar nicht bestritten.
Der in der Hauptverhandlung abweichend von der Beschwerde nur mit Beziehung auf Margarete K***** und Martina B***** gestellte Antrag, dass "der Sachverständige den Inhalt der Therapie in sein Gutachten aufnimmt, zum Beweis dafür, dass die Therapie nicht wegen sexueller Übergriffe in Anspruch genommen wurde, sondern zur Aufarbeitung persönlicher Probleme betreffend die Existenz, Arbeitsprobleme und persönlicher Probleme mit den jeweiligen Lebenspartnern und somit keine schwere psychische Beeinträchtigung im Sinn einer schweren Körperverletzung hervorgerufen durch die beiden Angeklagten vorliegt" (S 379/II), wurde schon im Hinblick auf den vom Gutachter Dr. G***** hervorgehobenen Umstand zu Recht abgelehnt, dass die Person des Therapeuten "eine völlig andere Position" einnimmt als die des Sachverständigen (S 396 f/II) und es daher insoweit an geeigneten Grundlagen einer Begutachtung fehlt.
Im Übrigen ist es allein dem Sachverständigen zu überlassen, welche Untersuchungsmethoden er anzuwenden hat und in welcher Form sie durchgeführt werden; ob das Gutachten sodann ausreichend und schlüssig ist, bleibt als Beweisfrage der Beurteilung durch die Tatrichter vorbehalten (Mayerhofer StPO4 § 126 E 1 und 1a). Schließlich unterblieb die Beweisaufnahme durch Einholung weiterer Gutachten, soweit für diese neuerliche Untersuchungen der Zeugen erforderlich waren, schon deshalb zu Recht, weil die formellen Voraussetzungen fehlten. Für die Durchführung einer körperlichen oder psychischen Untersuchung des Zeugen ist nämlich dessen Einverständnis unabdingbar (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 121a, § 132 E 1, Ratz in WK-StPO § 281 Rz 350). Dass ein solches zu einer (allenfalls neuerlichen) Untersuchung vorliegen würde, ist weder aktenkundig noch wird dies behauptet; auch eine Fragestellung durch den Verteidiger (bzw ein Antrag auf Befragung über eine allfällige Zustimmung) ist nicht erfolgt (eine Verpflichtung des Gerichts zur amtswegigen Ergänzung eines Beweisantrages ist grundsätzlich nicht gegeben). Die Erklärung des Verteidigers in der Hauptverhandlung, sich "bei sonstiger Nichtigkeit" gegen die "Verlesung und Zugrundelegung" der Gutachten des Sachverständigen Dr. G***** zu verwahren (S 381/III), legitimiert nicht zu einer Verfahrensrüge aus Z 5. Diese verlangt einen Antrag oder einen nach Art von Anträgen substantiierten Widerspruch, womit das mit einem gegnerischen Antrag nicht übereinstimmende Erklären einer Partei gemeint ist. Bloßer Protest gegen amtswegiges Vorgehen genügt nicht (Ratz in WK-StPO § 281 Rz 302, 314).
Zu Recht abgelehnt wurde die Vernehmung von 14 Zeugen, die bekunden sollten, dass "die Angaben der anzeigenden Personen unrichtig sind betreffend Verwahrlosung und Versklavung der Kinder, schlechter Haushaltsführung durch die Zweitangeklagte, schlechte Ernährung, körperliche und seelische Misshandlungen, sexuelle Übergriffe sowie seelische Schäden" (S 446 f/II). Zum Teil zielte der Antrag auf den Nachweis von Umständen ohne Relevanz für die hier zu beurteilende Schuldfrage. Zum inkriminierten Tatverhalten und dessen Folgen hätte es bei Antragstellung - abgesehen von Harald F*****, der ohnedies befragt wurde (S 532 ff/II) - der entgegen dem Beschwerdevorbringen unterlassenen Angaben bedurft, aus welchen Gründen erwartet werden konnte, dass die Durchführung der beantragten Beweise auch tatsächlich das vom Antragsteller behauptete Ergebnis haben werde (Mayerhofer, StPO4 § 281 Z 4 E 19).
Eine solche Begründung der Erheblichkeit ließ weiters der Antrag auf "Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens und Untersuchung" der Martina B***** vermissen, der zum Beweis dafür gestellt wurde, "dass sie nie so geschlagen wurde, dass sie Striemen hatte und dass auf ihrer Haut dann, wenn Salz in offene Wunden gestreut worden wäre, Narben sein müssten" (S 460/II). Im Übrigen mangelt es auch hier an der (Behauptung der) Zustimmung der zu Untersuchenden.
Ohne erkennbare Relevanz war auch der Antrag auf Vernehmung eines Kriminalbeamten zum Beweis dafür, dass "die erste Einvernahme vor der Gendarmerie bezüglich des minderjährigen Reinhard erfolgte" (S 461/II). Auf Auskunft über Art und Umfang der Erstbefragung war der Antrag entgegen der Beschwerde nicht gerichtet, sodass diese einmal mehr gegen das Neuerungsverbot verstößt.
Der Einwand (Z 10a), dass "das Geschworenengericht seiner amtswegigen Verpflichtung zur Wahrheitsforschung nicht nachgekommen" sei, geht ins Leere. In Ansehung gestellter Beweisanträge beruht das Vorbringen auf Missachtung der unter dem Aspekt der Sachverhaltsermittlung gegebenen Subsidiarität des in Anspruch genommenen Nichtigkeitsgrundes gegenüber jenem der Z 5 des § 345 Abs 1 StPO (vgl Ratz in WK-StPO § 281 Rz 479), hinsichtlich vermisster weiterer Beweisaufnahmen versagt der Einwand mangels gebotener Darlegung, wodurch die Angeklagten an der Ausübung des Rechtes, die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung sachgerecht zu beantragen, gehindert waren (aaO Rz 480).
Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (§§ 344, 285d StPO), sodass die Entscheidung über die Berufungen dem Oberlandesgericht Linz zukommt (§§ 344, 285i StPO).
Das Urteil gibt jedoch noch zu folgenden Bemerkungen Anlass:
Obwohl die den Schuldsprüchen A. I. 4. und B. zugrundeliegenden Taten teilweise vor Inkrafttreten des StRÄG 1998 (BGBl I/1998, 153) stattfanden, wurden sie sämtlich § 206 Abs 1 StGB nF unterstellt. Zutreffend zeigt hiezu die Generalprokuratur weiters auf, dass den Beischlaf gleichzusetzende Handlungen an Unmündigen gemäß § 61 iVm § 1 StGB mangels einer im Tatzeitpunkt bestehenden Gleichstellung einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung mit dem Beischlaf, als Missbrauch zur Unzucht auf andere Weise als durch Beischlaf unter § 207 Abs 1 StGB in der Fassung vor dieser Novelle zu subsumieren wären (13 Os 120/00, 13 Os 34/02).
Die rechtsirrige Subsumtion von Handlungen laut A.I.4. und B., soweit sie ("1995 bis 1997") vor dem Inkrafttreten des Strafrechtsänderungsgesetzes 1998 liegen, wirkt sich aber fallbezogen im Ergebnis nicht zum Nachteil der Angeklagten im Sinn des § 290 Abs 1 StPO aus, sodass der Anregung der Generalprokuratur, im Sinne dieser Gesetzesstelle vorzugehen, nicht gefolgt werden musste. Dies deshalb, weil sich auch bei richtiger rechtlicher Beurteilung gemäß § 28 StGB bei beiden Angeklagten am anzuwendenden Strafsatz nach § 206 Abs 1 StGB nF (vgl Mayerhofer StPO4 § 290 E 31) und sich auch beim Angeklagten Peter B***** bei den Erschwerungsgründen nichts geändert hätte, bleibt doch auch bei teilweisem Wegfall der unter A.I.4. genannten Taten der Erschwerungsumstand vielfacher Verbrechensbegehung aufrecht.
Dies trifft auch für die Angeklagte Brigitte B***** zu: Aus dem bloßen Gebrauch des Mehrzahlartikels bei der Subsumtion (US 17) ist zufolge fehlender zeitbezogener Quantifizierung in Verbindung mit der unterbliebenen Annahme des besonderen Erschwerungsgrundes mehrfacher Tatbegehung (jener des Zusammentreffens zweier Verbrechen mit einem Vergehen bezieht sich ersichtlich nicht auf gleichartige, sondern verschiedene Taten [§ 33 Z 1 zweiter Fall StGB], nämlich §§ 12 dritter Fall, 206 Abs 1 [nF], Abs 2 StGB; § 201 Abs 2 erster und dritter Fall StGB sowie §§ 12, dritter Fall, 212 Abs 1 erster Fall Abs 2 StGB) ein durch den Rechtsfehler entstandener Nachteil für die Angeklagte nicht ableitbar. Dazu kommt, dass im Falle rechtsrichtigen Schuldspruches das Zusammentreffen mit weiteren Verbrechen (§ 207 Abs 1 StGB aF) als erschwerend hinzutreten würde (vgl 13 Os 34/02, 13 Os 44/02).
Die Generalprokuratur zeigt richtig noch weitere Rechtsfehler auf:
Verfehlt, aber ohne Nachteil für die Angeklagten und daher keiner Änderung bedürfend ist die rechtliche Beurteilung der Taten laut A.IV. als Verbrechen der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 erster und dritter Fall und Abs 2 erster Fall StGB in der Fassung vor dem Strafrechtsänderungsgesetz 1998. Diese Taten hätten § 207 in der Fassung der Novelle unterstellt werden müssen, weil die zur Tatzeit in Kraft gestandene Bestimmung für die Angeklagten in der Gesamtauswirkung nicht günstiger war (§§ 1, 61 StGB). Dem Angeklagten Peter B***** wurde hinsichtlich des von A.III.1. erfassten Tatgeschehens, das auch dem Schuldspruch laut A.I.1. zugrunde liegt, ein- und dieselbe Tatfolge bei Idealkonkurrenz der strafbaren Handlungen nach §§ 206 Abs 1 und 201 Abs 2 StGB zu Unrecht doppelt angelastet, nämlich außer nach § 206 Abs 3 erster Fall StGB (A.I.1.) irrig auch nach § 201 Abs 3 (iVm Abs 2) StGB. Darin liegt jedoch fallbezogen ebenfalls kein Nachteil (vgl JBl 2002, 129). Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.
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