Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtsache der klagenden Partei Gerhard D*****, vertreten durch Dr. Paul Kreuzberger und Mag. Markus Stranimaier, Rechtsanwälte in Bischofshofen, wider die beklagten Parteien 1.) Hugo S*****, und 2.) Ilse S*****, beide vertreten durch Dr. Karl Friedrich Strobl und Mag. Gernot Strobl, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Unterlassung und Beseitigung (Streitwert 9.447,47 EUR = 130.000 S) infolge Rekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 10. Jänner 2001, GZ 22 R 345/00i-20, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts Werfen vom 4. September 2000, GZ 1 C 790/99p-14, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Der Kläger und die Zweitbeklagte sind Geschwister, ihre Eltern erwarben Mitte der 50iger Jahre das Grundstück (GSt) 686/5, auf dem noch heute das nun vom Kläger bewohnte Haus steht. Die Liegenschaft des Klägers EZ 548 (im Folgenden auch nur EZ 548) mit den GSten 686/5 und 686/8 stand ursprünglich im Eigentum des Eigentümers der benachbarten Liegenschaft (im Folgenden hier vereinfacht nur EZ 839), dann im Eigentum der Eltern des Klägers und der Zweitbeklagten und kam schließlich aufgrund der Einantwortungsurkunde vom 24. Juni 1988 dem Kläger zu. 1956 schob der Vater des Klägers und der Zweitbeklagten einen teilweise über die Liegenschaft seines Nachbarn (und Verkäufers des GSt 686/5) führenden Zufahrtsweg zu seiner Liegenschaft aus. Dieser Nachbar stimmte - ohne ausdrückliche, schriftliche oder mündliche Einräumung einer Servitut - der Errichtung und Benützung dieses Weges durch die Eltern des Klägers und der Zweitbeklagten zu. Als die Zweitbeklagte mit Kaufvertrag vom 25. März 1969 die (nunmehrige) EZ 839 mit den GSten 686/6 und 686/8 erwarb, war die Zufahrt zur (nunmehrigen) EZ 48 als Weg ersichtlich. Mit Tauschvertrag vom 19./25. März 1969 tauschte die Zweitbeklagte das - nun zur Liegenschaft des Klägers gehörige - GSt 686/8 gegen das bis dato im Eigentum ihrer Eltern stehende GSt 686/9, auf dem sich das Wohnhaus der Beklagten befindet. Im Zuge dieses Grundstückstausches räumte die Zweitbeklagte ihren Eltern ein Fruchtgenussrecht auf Lebenszeit an den unverbauten Flächen ihrer EZ 839 (nun bestehend aus den GSten 686/6 und 686/9) ein. Über eine Servitut des Gehens und Fahrens wurde weder außerbücherlich eine Vereinbarung getroffen noch ein Zufahrtsrecht für die Eltern oder den Kläger bücherlich "sichergestellt". Mit Schenkungsvertrag vom 9. September 1969 übertrug die Zweitbeklagte dem Erstbeklagten das Hälfteeigentum an ihrer EZ 839. In der Folge errichteten die Beklagten auf dem GSt 686/9 der EZ 839 ein unmittelbar an das Haus des Klägers angrenzendes Haus. Die unbebauten Grundflächen beider Parteien bilden ineinander übergehende Vorplätze, an deren Grenze die Beklagten nunmehr eine Mauer errichteten, wodurch die Zufahrt zum Haus des Klägers erschwert und für große Fahrzeuge unmöglich gemacht wird.
Der Kläger begehrte von den Beklagten mit seiner Klage nach § 523 ABGB die Unterlassung jeder Störung der zu Gunsten seiner EZ 548 bestehenden Servitut des Gehens und Fahrens über die Liegenschaft der Beklagten EZ 839 (GSte 686/6 und 686/9) und die Beseitigung der von den Beklagten an der Grenzlinie der EZ 548 und EZ 839 errichteten Mauer, in eventu zumindest auf einer von Länge von 3 m. Die Servitut des Gehens und Fahrens sei seinen Eltern bereits beim Kauf des Grundstücks eingeräumt worden, habe stets über die GSte 686/6 und 686/9 der Beklagten geführt und beim Grundstückserwerb durch die Zweitbeklagte bereits 15 Jahre bestanden. 1969 hätten seine Eltern das GSt 686/9 im Tauschweg an die Zweitbeklagte übertragen. Die Beklagten hätten somit die mit der offenkundigen Wegeservitut belastete Liegenschaft übernommen. Die Zufahrt führe über eine Zufahrtsstraße kommend über den Haushof der Beklagten; die von diesen errichtete Mauer erschwere die Zufahrt mit Pkws und mache die Zufahrt mit größeren Fahrzeugen bzw. dem Schneepflug unmöglich. Bereits seine Eltern hätten aufgrund der parkenden Autos der Beklagten den zuvor unmittelbar entlang der Hausfront der Beklagten verlaufenden Zufahrtsweg faktisch etwa 3-4 m von der Hausmauer der Beklagten wegverlegen müssen, wodurch die Servitut allerdings nur minimal erschwert worden sei. Zuletzt sei der Kläger über jenen Bereich, der nun durch den im Umfang des Eventualbegehrens genannten Teil der Mauer versperrt werde, zugefahren.
Die Beklagten wendeten ein, dem Kläger bzw. seinen Rechtsvorgängern sei keine Wegeservitut eingeräumt worden. Diese hätten eine solche auch nicht ersessen. Die Zweitbeklagte habe den Eltern ein Fruchtgenussrecht eingeräumt, welches mittlerweile bereits durch den Tod der Mutter 1988 bzw. durch Verzicht des Vaters 1993 erloschen sei. Aufgrund dieses Fruchtgenussrechts sei der Kläger zu seinem Haus zugefahren. Die Zufahrt sei dem Kläger in der Folge nur prekaristisch gestattet worden, wobei der Kläger den von der Mauererrichtung betroffenen Teil des Hofes jedoch nie befahren habe. Das Erstgericht wies das gesamte Klagebegehren ab. Der Kläger habe weder durch Ersitzung noch durch Rechtsnachfolge eine Wegeservitut erworben, zumal das Fruchtgenussrecht seiner Eltern erloschen sei. Die Errichtung der Mauer sei überdies notwendig gewesen, um Schäden durch Wasser vom Grund des Klägers abzuwenden.
Das Berufungsgericht hob das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. In rechtlicher Hinsicht führte die zweite Instanz aus, die Eltern des Klägers und der Zweitbeklagten hätten durch den Ausschub des Zufahrtswegs mit Zustimmung des Liegenschaftseigentümers konkludent eine Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens erworben, weil Dienstbarkeiten insbesondere dann konkludent erworben würden, wenn zu deren Ausübung kostspielige Anlagen errichtet würden und der Eigentümer der belasteten Liegenschaft dies dulde. Der Kläger habe sich auf eine vertraglich eingeräumte Servitut gestützt; davon sei auch eine konkludent eingeräumte Servitut umfasst. Da hier die Servitut dem vorteilhafteren Gebrauch einer Liegenschaft diene, handle es sich gemäß § 473 ABGB im Zweifel um eine Grunddienstbarkeit. Der Beweis des Gegenteils gemäß § 479 ABGB sei den Beklagten nicht gelungen. Der mit der Errichtung einer Zufahrt verbundene Aufwand spreche gegen die Annahme einer Bittleihe. Der Weg sei für die nachfolgenden Erwerber des Grundstücks sichtbar gewesen, so dass ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb durch diese nicht erfolgt sei. Durch das den Eltern des Klägers 1969 eingeräumte Fruchtgenussrecht sei die Servitut des Gehens und Fahrens nicht erloschen. Ähnlich einer Eigentümerdienstbarkeit habe die Servitut geruht und sei bei Erlöschen des Fruchtgenussrechts wieder wirksam geworden. In der Einräumung des Fruchtgenussrechts an die Eltern des Klägers und der Zweitbeklagten liege kein Verzicht auf die bis dahin bestehende Servitut, weshalb dem Kläger eine ungemessene Wegeservitut über die GSte 686/6 und 686/9 (in einem kleineren Teilbereich) der Beklagten im ursprünglich von seinen Eltern befahrenen Verlauf zukomme. Da der Kläger geringfügige Verlegungen des Weges hinnehmen müsse, wenn die Ausübung seiner Wegeservitut dadurch nicht ernstlich erschwert oder gefährdet werde und der Kläger die Verlegung des Wegeverlaufs vor der Mauererrichtung selbst als geringfügig zugestanden habe, sei auf den Zufahrtsverlauf unmittelbar vor Errichtung der Mauer abzustellen. Eine Verlegung des Zufahrtswegs, so dass der Kläger zur Hauszufahrt mehrmals reversieren müsse, sei jedoch unzulässig.
Da Feststellungen zum genauen ursprünglichen Verlauf des Weges, zum Umfang anschließender Verlegungen des selben, den Umfang und Verlauf der Mauer und der sich daraus ergebenden Behinderungen fehlten, könne nicht beurteilt werden, ob ein Anspruch auf Beseitigung der gesamten Mauer oder lediglich eines Teils bestehe. Im Zusammenhang mit dem Beseitigungsbegehren sei das Unterlassungsbegehren auch nicht unbestimmt.
Der von der zweiten Instanz - mit der Begründung, es fehle Rsp zu den Wirkungen der Einräumung eines Fruchtgenussrechts auf eine früher für dasselbe Grundstück begründete offenkundige Wegeservitut - zugelassene Rekurs der Beklagten ist zulässig, aber nicht berechtigt.
a) Der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt, wie der Oberste Gerichtshof prüfte, nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).
b) Nach stRsp kommt es allein durch das bloße Dulden einer Wegbenützung nicht zur konkludenten Einräumung einer Wegeservitut (RZ 1997/24 = MietSlg 48.006; 6 Ob 554/86; 1 Ob 18/90 u.a.). Hingegen ist die konkludente (§ 863 ABGB) Einräumung einer Servitut in jenen Fällen anzunehmen, in denen der Liegenschaftseigentümer die Errichtung einer kostspieligen Anlage zu ihrer Ausübung duldet, weil der Liegenschaftseigentümer wissen musste, dass der Begünstigte solche Aufwendungen nicht getätigt hätte, wenn ihm das Gebrauchsrecht jederzeit entzogen werden könnte. In diesen Fällen ist somit der Schluss erlaubt, dass der aus einem bestimmten Verhalten abzuleitende Wille des Belasteten sich auf die Einräumung einer Dienstbarkeit als dingliches Recht bezog (JBl 1963, 377; SZ 48/78 = MietSlg 27.062; NZ 1999, 110; 1 Ob 81/01w). Hier kommt hinzu, dass der Nachbar, der die Anlegung und das Benützen des Weges duldete, zugleich Verkäufer des Grundstücks an den, den Weg anlegenden Vater des Klägers und der Zweitbeklagten war. Das Berufungsgericht nahm daher zu Recht an, dass bereits 1956 der Nachbar den Eltern des Klägers und der Zweitbeklagten durch Zustimmung zum Bau des Zufahrtswegs über seine Liegenschaft (und deren folgende Benützung) konkludent eine Wegeservitut einräumte. Bestehen Anhaltspunkte für die Annahme der Parteienabsicht, ein dingliches Recht begründen zu wollen, obliegt der Beweis dafür, dass entgegen der Vermutung des § 479 ABGB tatsächlich nur eine jederzeit widerrufbare Gebrauchsgestattung vorliegt, dem, der diese Einschränkung behauptet (4 Ob 545/95 mwN; RIS-Justiz RS0058319; Kiendl-Wendner in Schwimann2, § 479 ABGB Rz 5 mwN), so dass die zweite Instanz im Hinblick auf den mit der Wegerrichtung verbundenen Aufwand rechtsrichtig eine bloß prekaristische Einräumung des Zufahrtsrechts verneinte. Der Einwand der Rekurswerber, eine vor Einräumung des Fruchtgenussrechts bestehende Wegeservitut sei für den Erstbeklagten zum Zeitpunkt des Erwerbs des Miteigentums nicht erkennbar gewesen, geht fehl, weil doch offenkundig (oder für den Erstbeklagten bei gehöriger Aufmerksamkeit erkennbar) gewesen wäre (SZ 57/38 mwN), dass die Liegenschaft des Klägers auch bereits vor der Einräumung des Fruchtgenussrechts an dessen/der Zweitbeklagten Eltern über diesen Weg erreicht wurde, dieser zur Benützung der Liegenschaft notwendig ist und daher ein Wegerecht bestanden haben muss.
Die vom Berufungsgericht angenommene konkludente Einräumung einer Wegeservitut durch die Errichtung des Zufahrtswegs im Jahr 1956 kommt jedoch für den, allenfalls über das GSt 686/9 verlaufenden Teil des Zufahrtsweg nicht in Betracht, weil dieses bei Errichtung des Zufahrtswegs im Eigentum der Eltern des Klägers und der Zweitbeklagten und somit nicht in fremdem Eigentum stand. Feststellungen zum genauen Verlauf der Weges und somit dazu, welche GSte der EZ 839 vom Zufahrtsweg umfasst sind, fehlen. Auf die Begründung einer allenfalls auf dem GSt 686/9 bestehenden Wegeservitut ging die zweite Instanz nicht ein. Diese Begründung nachtragend ist festzuhalten: Bei Übertragung eines von zwei Grundstücken desselben Eigentümers entsteht nach stRsp ohne Verbücherung eine Dienstbarkeit, wenn eines von ihnen dem anderen offenkundig dient und weiterhin dienen soll. Dies gilt dann, wenn Anlagen vorhanden sind, aus denen sich offenkundig ergibt, dass sie weiterhin bestehen bleiben sollen, weil sie zur Benützung des "herrschenden" Grundstücks notwendig sind (MietSlg 32.030, 35.046, 38.033; SZ 57/38 = NZ 1987, 22 [Hofmeister]; Feil, Recht der Dienstbarkeiten, 52). Davon ausgehend wäre auch beim Tausch der GSte 686/9 gegen 686/8 - falls der Zufahrtsweg auch über das GSt 686/9 verlief - aufgrund des offenkundigen Zufahrtswegs zur EZ 548 eine Wegeservitut zu Gunsten der EZ 548 an der EZ 839 in Ansehung des auf das GSt 686/9 entfallenden Teils des Zufahrtswegs entstanden. Zutreffend brachte der Rekursgegner vor, dass die Vertragsparteien grundsätzlich auch ausdrücklich oder konkludent das Entstehen einer solchen Dienstbarkeit ausschließen können (1 Ob 292/98t). Davon ist hier jedoch aus bereits genannten Gründen nicht auszugehen, so dass auch eine solcherart für das GSt 686/9 begründete Wegeservitut vom zusätzlich eingeräumten Fruchtgenussrecht nicht berührt worden wäre.
c) Der Kläger stützte sich auf die vertragliche Einräumung einer ungemessenen Wegeservitut, so dass der Einwand der Rekurswerber, er habe sich nicht auf die konkludente Einräumung der Servitut berufen und kein Vorbringen dazu erstattet, ins Leere geht und sie von dieser Rechtsauffassung des Berufungsgerichts daher auch nicht überrascht sein konnten.
d) Nach stRsp übernimmt der Erwerber des dienenden Grundstückes auch eine nicht verbücherte Dienstbarkeit, wenn diese, insbesondere durch sichtbare Anlagen oder sonstige Einrichtungen, offenkundig war und daher das Bestehen einer Servitut vermuten lässt (MietSlg 44.024; JBl 2001, 516 mwN u.v.a.; Hofmann in Rummel³, § 481 ABGB Rz 2; Kiendl-Wendner aaO § 481 Rz 4 ff mwN). Im vorliegenden Fall steht fest, dass ein ausgeschobener, zum Zeitpunkt des Grundstückerwerbs durch die Zweitbeklagte erkennbarer Zufahrtsweg zur Liegenschaft des Klägers bestand. Das Berufungsgericht schloss daher zutreffend, dass die Zweitbeklagte beim Erwerb ihrer Liegenschaft auch die damit verbundene Servitutsbelastung übernahm und sich nicht auf die mangelnde Verbücherung der offenkundigen Wegeservitut berufen kann. Entgegen den Ausführungen der Rekurswerber musste die Zweitbeklagte beim Liegenschaftserwerb vom Bestehen einer Wegedienstbarkeit ausgehen, hatten doch ihre Eltern den über diese Liegenschaft führenden Zufahrtsweg bereits vor Einräumung des Fruchtgenussrechts durch sie seit etwa 13 Jahren benutzt. Unbestritten war auch das Haus des Klägers das Elternhaus der Zweitbeklagten.
e) Zum Schicksal der Wegeservitut nach Einräumung des Fruchtgenussrechts für die Eltern des Klägers und der Zweitbeklagten führte das Berufungsgericht aus, dass die Wegeservitut während des Bestands des Fruchtgenussrechts ähnlich der im § 526 ABGB geregelten "Eigentümerdienstbarkeit" geruht habe und nach dessen Erlöschen wieder aufgelebt sei. Gemäß § 526 ABGB erlischt die Dienstbarkeit bei Vereinigung des Eigentums an dienender und herrschender Liegenschaft, lebt jedoch bei Veräußerung eines der Grundstücke im Fall, dass zwischenzeitig die Dienstbarkeit bücherlich nicht gelöscht wurde, wieder auf. Nach stRsp ruhen bei einer Vereinigung des herrschenden und dienenden Grundstücks in einer Hand auch offenkundige, nicht verbücherte Servituten und werden bei Auseinanderfallen des Eigentums wieder sofort wirksam (Hofmann aaO § 526 ABGB Rz 1 mwN). Diese Bestimmung ist aber auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, regelt doch § 526 ABGB das "Ruhen" der Servitut für den Fall, dass herrschendes und dienendes Grundstück in der Hand eines Eigentümers vereinigt werden. Eine vergleichbare Konstellation liegt hier aber nicht vor. Vielmehr wurde den Eigentümern des herrschenden Grundstücks ein weiteres dingliches Recht am dienenden Grundstück - welches inhaltlich auch das bisher zustehende Wegerecht umfasste - eingeräumt. Ob die bestehende Wegeservitut durch die Einräumung des Fruchtgenussrechts erlosch oder "ruhte", ist daher - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht analog zu § 526 ABGB als "Besondere Anordnung bei deren Erlöschung", sondern nach den allgemeinen Bestimmungen zum Erlöschen von Servituten anhand des Einzelfalls zu beurteilen. Zufolge § 524 ABGB erlöschen Servituten u. a. durch Verzicht des Berechtigten oder völlige Zwecklosigkeit oder Unmöglichkeit der Ausübung (Hofmann aaO § 524 ABGB Rz 1 ff ABGB, Kiendl-Wendner aaO § 524 ABGB Rz 2 ff, je mwN). Völlig zwecklos ist eine Dienstbarkeit nur dann, wenn sie ihren Sinn ganz verloren hat und die Ausübung der Dienstbarkeit nicht nur vorübergehend, sondern dauernd unmöglich geworden ist. Jeder auch nur einigermaßen ins Gewicht fallende Vorteil genügt für die Aufrechterhaltung des erworbenen Rechts (MietSlg 51.032; 7 Ob 278/72). Ein Ruhen der Rechtsausübung ändert am aufrechten Bestand der Dienstbarkeit selbst nichts (SZ 60/227 = EvBl 1988/19). So wurde bereits ausgesprochen, auch der Umstand, dass an der belasteten Liegenschaft öffentlich-rechtlicher Gemeingebrauch entstanden sei, führe nicht zum Erlöschen einer ebenfalls für das dienende Grundstück bestehenden Wegeservitut (7 Ob 81/99h = MietSlg 51.032 mwN). Daran anschließend war im vorliegenden Fall die Wegeservitut - trotz des sie inhaltlich einschließenden Fruchtgenussrechts - für die Benützung der herrschenden Liegenschaft aber nicht auf Dauer zwecklos, wurde doch den Eltern des Klägers und der Zweitbeklagten das Fruchtgenussrecht nur auf Lebenszeit eingeräumt; somit wäre nach deren Tod die nunmehr dem Kläger gehörige Liegenschaft ohne die Wegedienstbarkeit nicht mehr erreichbar gewesen. Eine Vertragsauslegung, durch die Einräumung einer persönlichen Dienstbarkeit wie das Fruchtgenussrecht zugunsten von zwei bestimmten Berechtigten sei die Wegeservitut als Grunddienstbarkeit zur vorteilhafteren oder bequemeren Benützung der Liegenschaft nicht erloschen, entspricht daher völlig der Sachlage, weil das Fruchtgenussrecht personell (auf die Eltern der Zweitbeklagten) und zeitlich beschränkt war, andererseits aber deshalb Sinn machte, weil es räumlich über den Umfang der Wegeservitut hinausging und somit den Eltern zusätzliche Rechte (Benützung der Freiflächen der Liegenschaft der Beklagten zu verschiedensten Zwecken) einräumte, bezog es sich doch auf alle unbebauten Flächen der dienenden EZ 839 und nicht bloß auf den hier zu beurteilenden Weg.
f) Zur Zulässigkeit einer Verlegung des Zufahrtswegs führte das Berufungsgericht zutreffend aus, dass gemäß § 484 ABGB eine Verlegung des Servitutswegs nur zulässig ist, wenn der neue Weg dem Zweck der Dienstbarkeit vollkommen entspricht und die Ausübung der Dienstbarkeit nicht erschwert (MietSlg 49.029; bbl 1998/133; Illedits, Nachbarrecht, Rz 445). Ein durch die Wegeverlegung bedingtes mehrmaliges Reversieren wäre daher dem Kläger nicht zumutbar. Die zur Zufahrt zu einem Wohnhaus eingeräumte Wegeservitut umfasst grundsätzlich auch die Zufahrt mit modernen Schneeräumgeräten (MietSlg 32.034) und Lkws zur Renovierung des Gebäudes (bbl 1999/47), eine Verlegung der Servitut auf die Liegenschaft des Servitutsberechtigten ist jedenfalls unzulässig.
Da die dem berufungsinstanzlichen Aufhebungsbeschluss zu Grunde gelegten Rechtsansichten - mit der oben zu c) genannten Ausnahme - zutreffend sind, kann dem Rekurs kein Erfolg beschieden sein. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.
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