Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Schaumüller, Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Sybille G*****, vertreten durch Dr. Bernt Strickner, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Dr. Walter F*****, vertreten durch Dr. Harald Vill, Dr. Helfried Penz und Mag. Christoph Rupp, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen EUR 26.839,60 sA und Feststellung (Streitwert EUR 2.180,19), über die Revisionen der klagenden Partei (Revisionsinteresse EUR 20.299,05 sA) und der beklagten Partei (Revisionsinteresse EUR 3.997,01 sA) gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 4. März 2002, GZ 2 R 38/02h-59, womit infolge Berufungen beider Parteien das Endurteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 27. November 2001, GZ 17 Cg 7/97i-52, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Die Revision der beklagten Partei wird, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, zurückgewiesen. Im Übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.
Der Revision der klagenden Partei wird ebenfalls keine Folge gegeben. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei an Kosten des Revisionsverfahrens den Betrag von EUR 664,06 (darin enthalten EUR 110,68 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Beklagte betreibt eine Zahnarztpraxis. In der Zeit vom 30. 3. 1992 bis 4. 8. 1993 versorgte er das sanierungsbedürftige Gebiss der Klägerin, wobei zahlreiche Wurzelbehandlungen durchgeführt und Kronen und Brücken eingesetzt wurden. Die Klägerin bezahlte dafür ein Honorar von insgesamt S 279.320,--.
Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin zuletzt die Zahlung von S 369.321,-- (richtig S 369.320,--), und zwar S 279.320,-- an bezahltem Honorar und S 90.000,-- an Schmerzengeld. Weiters begehrt die Klägerin die Feststellung der Haftung des Beklagten für sämtliche künftigen Schäden aus der unfachgemäßen Zahnbehandlung im Zeitraum vom 30. 3. 1992 bis zum 29. 5. 1995 (Datum der letzten Kontrolluntersuchung). Der Beklagte habe die Behandlung unfachgemäß durchgeführt, sodass an den behandelten Zähnen zahlreiche Eiterherde entstanden seien und eine neuerliche Zahnsanierung erforderlich sei. Der Beklagte habe die Klägerin auch weder über das Behandlungsrisiko noch über alternative Behandlungsmöglichkeiten aufgeklärt. Da die neuerliche Zahnsanierung noch nicht abgeschlossen sei, habe die Klägerin auch ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Haftung des Beklagten für künftige Schäden. Die Forderung auf Rückzahlung des Honorars werde auf jeglichen Rechtsgrund gestützt, insbesondere auch auf den Rechtsgrund des Schadenersatzes. Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete insbesondere ein, er habe die Zahnbehandlung fachgerecht durchgeführt und die Klägerin auch ausreichend über das Risiko einer festsitzenden Zahnversorgung einschließlich der damit verbundenen Wurzelbehandlungen, nämlich dass jeder devitale Zahn ein potentieller Eiterherd sei, aufgeklärt.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren im ersten Rechtsgang ab. Das Berufungsgericht stellte über Berufung der Klägerin mit Teilzwischenurteil fest, dass das Zahlungsbegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe, weil der Beklagte die Klägerin nicht ausreichend über das Risiko der schließlich gewählten Behandlungsmethode, nämlich die Möglichkeit des Auftretens von Eiterherden bei wurzelbehandelten Zähnen, aufgeklärt habe. Die vom Beklagten dagegen erhobene außerordentliche Revision wurde mit Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 20. 2. 2001, 10 Ob 8/01a, zurückgewiesen. Der Beklagte brachte im fortgesetzten Verfahren - soweit dies für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung ist - vor, die Klägerin habe die von ihm gefertigten Zahnimplantate immer noch, somit seit zumindest 9 Jahren, in Verwendung. Sie müsse sich den Gebrauch bzw den Nutzen durch den festsitzenden Zahnersatz entgegenhalten lassen. Da die Anfertigung einer Vollprothese aus medizinischer Sicht abzulehnen gewesen wäre, hätte die zur Verfügung stehende Alternativvariante in der Anfertigung einer abnehmbaren Teilprothese bestanden, wobei unter Berücksichtigung der tatsächlich ausgeführten Qualität jedenfalls eine Variante mit Teleskopkronen auszuführen gewesen wäre. Dafür hätte die Klägerin unter Berücksichtigung des Zuschusses durch die Krankenkasse einen Betrag von zumindest S 216.000,-- inklusive 20 % USt aufwenden müssen. Diesen Betrag habe sich die Klägerin ebenfalls anrechnen zu lassen. Ein Rückersatz der Behandlungskosten unter Beibehaltung des Gewerkes des Beklagten sei - gestützt auf schadenersatzrechtliche Ansprüche - nicht möglich. Darüber hinaus müsse sich die Klägerin die sogenannten "Sowiesokosten" bzw den Vorteilsausgleich, der durch die Entfernung der Zähne und das Anpassen einer Vollprothese über die Jahre hindurch angefallen wäre, anrechnen lassen, sowie das (ersparte) psychische Ungemach als Folge der alternativen Behandlungsmethode der gänzlichen Entfernung der Zähne.
Das Erstgericht gab dem Zahlungsbegehren mit dem Teilbetrag von S 92.265,-- sA statt und wies das darüber hinausgehende Mehrbegehren ab. Weiters stellte es fest, dass der Beklagte der Klägerin für sämtliche künftigen Schäden aus der unfachgemäßen Zahnbehandlung im Zeitraum vom 30. 3. 1992 bis zum 29. 5. 1995 hafte. Es traf im Wesentlichen noch folgende Feststellungen:
Zum Zeitpunkt des Beginnes der Behandlung durch den Beklagten wäre bei der Klägerin aus medizinischer Sicht eine Vollprothese im Ober- und Unterkiefer nicht vertretbar gewesen. Der Kiefer- bzw Zahnsituation der Klägerin hätte das Anfertigen einer abnehmbaren Teilprothese Rechnung getragen, wobei in einem solchen Fall Klammerkronen oder - in besserer Ausführung - Teleskopkronen errichtet werden, die durch abnehmbare Teilprothesen ergänzt werden. Dafür wären Kosten - ohne Umsatzsteuer - im Oberkiefer von S 48.000,-- bei Klammerkronen und S 72.000,-- bei Teleskopkronen, im Unterkiefer von S 52.000,-- bei Klammerkronen und S 75.000,-- bei Teleskopkronen angefallen. Die Lebensdauer der abnehmbaren Teilprothese ist mit 6 bis 8 Jahren zu bewerten. Der Durchschnittswert der Lebensdauer der Kronen selbst liegt bei etwa 10 Jahren. Die Sozialversicherung hätte pro Klammerzahnkrone S 3.000,--, pro Teleskopkrone S 8.000,-- bezahlt. Maximal können vier Stellen pro Kiefer vergütet werden.
Für die Errichtung einer Vollprothese im Ober- und Unterkiefer hätten bei der Klägerin sämtliche Zähne extrahiert werden müssen. Die damit verbundenen Schmerzen sind nicht eingrenzbar und abschätzbar. Die Lebensdauer einer abnehmbaren Vollprothese für Ober- und Unterkiefer beträgt fünf bis sechs Jahre. Für eine vollprothetische Versorgung in der mit dem Krankenversicherer abrechenbaren Ausführung hätte die Klägerin einen Selbstbehalt von S 18.527,-- bezahlen müssen. Nach der Fertigstellung des festsitzenden Zahnersatzes durch den Beklagten am 18. 5. 1992 wurde anlässlich einer Kontrolle im Juni 1992 beim Zahn 14 ein Taschenabszess festgestellt, das einen Tag mittlere und zwei Tage leichte Schmerzen verursachte. Bei einer Kontrolluntersuchung am 13. 7. 1993 wurden bei den Zähnen 14 und 15 Eiterherde entdeckt und am 20. 7. 1993 durch eine Wurzelspitzenresektion behandelt. Diese Behandlung führte zu zwei Tagen mittelstarken und drei Tagen leichten Schmerzen. Im Laufe des Jahres 1995 stellte die Klägerin leichte Eiterungen bei entzündetem Zahnfleisch fest und nahm Spülungen mit Kamillosan und Chlorhexamed vor. Diese Beeinträchtigungen sind insgesamt mit einem Tag mittelschweren und sechs Tagen leichten Schmerzen zu bewerten. Mit Ausnahme der Zähne 13 und 14 bestanden nach der Behandlung durch den Beklagten nach Eingliederung der Metallstifte in die wurzelbehandelten Zähne keine Wurzelfüllungen. Im Jänner 1996 suchte die Klägerin den Zahnarzt Dr. Lothar T***** auf, der Röntgenbilder anfertigte und Eiterherde bei sämtlichen Wurzeln der vom Beklagten überkronten Zähne diagnostizierte. Sie suchte deswegen den Zahnarzt Dr. Michael P***** auf, der von Juli 1996 bis Februar 1997 in vier operativen Eingriffen die Entzündungsherde an den Wurzelspitzen durch Wurzelspitzenresektionen behandelte, wobei jeder Eingriff mit zwei Tagen mittelstarken und vier Tagen leichten Schmerzen verbunden war. Darüber hinaus führten die Operationen zu starken Schwellungen und Blutergüssen im Gesicht.
Bei abgestorbenen, auch wurzelbehandelten Zähnen können auch bei exakter Wurzelfüllung Entzündungen im Bereich der Wurzelspitzen auftreten. Es ist möglich, dass derart vorgeschädigte Zähne letztendlich verloren gehen. Eine Vorausschau, ob und wann dies eintritt, ist nicht möglich.
Die Klägerin trägt den vom Beklagten angefertigten festsitzenden Zahnersatz nach wie vor. Ein festsitzender Zahnersatz ist für einen Zeitraum von 10 bis 12 Jahren funktionsfähig. Die Sanierungsarbeit des Beklagten ist gut und aufwendig.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die Behandlung des Beklagten sei als schadensauslösend zu werten, weshalb die Kosten der Behandlung in Höhe von S 279.320,-- als Schaden zu sehen seien. Die Klägerin habe sich den Betrag von S 18.527,--, der für Vollprothesen aufzuwenden gewesen wäre, anrechnen zu lassen, sodass von einem rechnerischen Schaden von S 260.793,-- aus den Behandlungskosten auszugehen sei.
Weiters sei davon auszugehen, dass die Klägerin das Werk des Beklagten seit 1992 nutze und dass es eine gute und sorgfältige Arbeit darstelle, die eine Haltbarkeitsdauer von 10 bis 12 Jahren habe. Bei der Berechnung des Schadens habe sich die Klägerin den Nutzen, den sie bisher aus dem Werk des Beklagten bezogen habe, anrechnen zu lassen. Lege man den Betrag von S 279.320,-- auf eine durchschnittliche Dauer von 11 Jahren um, so ergebe dies pro Jahr den Betrag von S 25.392,--. Bei einer Dauer der Benützung von neun Jahren ergebe dies einen Betrag von S 228.528,--, den sich die Klägerin anrechnen lassen müsse, sodass ein Betrag von S 32.265,-- als tatsächlicher Schaden zu ersetzen bleibe. Die Klägerin habe immer wieder unter Eiterungen gelitten und fünf Wurzelspitzenresektion durchführen lassen müssen. Für die damit verbundenen Schmerzen und Beschwerden sei ein Schmerzengeld von S 60.000,-- angemessen. Da auch künftig Entzündungen im Bereich der Wurzelspitzen auftreten könnten, bestehe auch das Feststellungsbegehren zu Recht.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht, jener des Beklagten teilweise Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, dass es den Beklagten lediglich zur Zahlung von EUR 4.360,37 (= S 60.000,-- Schmerzengeld) an die Klägerin verpflichtete und das darüber hinausgehende Leistungsmehrbegehren abwies. Weiters bestätigte es die Entscheidung des Erstgerichtes über das Feststellungsbegehren mit der Maßgabe, dass es die Haftung des Beklagten für sämtliche künftigen Schäden als Folge der Unterlassung der gebotenen Aufklärung über die Risken der vom 30. 3. 1992 bis 29. 5. 1995 durchgeführten Zahnbehandlung feststellte.
Das Berufungsgericht verwies in seiner rechtlichen Beurteilung darauf, dass der Beklagte auf Grund des rechtskräftig gewordenen Zwischenurteiles für jene Schäden hafte, die sich als Folge seiner nicht ausreichenden Aufklärung über das Risiko von Wurzelbehandlungen verwirklicht hätten. Der Beklagte sei daher zur Zahlung von Schmerzengeld für jene Schmerzen und Beschwerden verpflichtet, welche mit dem Auftreten von Eiterherden zusammenhängen und dessen Höhe das Erstgericht unbekämpft mit S 60.000,-- ermittelt habe. Der Einwand des Beklagten, die Klägerin müsse sich auf ihren Schmerzengeldanspruch die ihr durch die unterbliebene Extraktion sämtlicher Zähne erspart gebliebenen Schmerzen anrechnen lassen, sei nicht berechtigt, weil das Institut der Vorteilsausgleichung ausschließlich auf Vermögensschäden, nicht jedoch auf immaterielle Schäden anwendbar sei. Der Aspekt der Vorteilsausgleichung sei jedoch bei der von der Klägerin grundsätzlich ebenfalls zu Recht geltend gemachten Rückforderung des von ihr an den Beklagten bezahlten Behandlungshonorars zu berücksichtigen. Die Klägerin verfüge seit 1992 über einen einwandfrei hergestellten festsitzenden Zahnersatz, wobei sie offensichtlich nicht beabsichtige, diesen gegen eine alternative Methode, etwa eine Teil- oder gar eine Vollprothese auszutauschen, sodass davon auszugehen sei, dass sie das Werk des Beklagten bis zu dessen natürlicher Lebensdauer verwenden werde. Eine auch nur teilweise Rückzahlung des Behandlungshonorars würde ihr unter diesen Umständen einen nicht angebrachten Vorteil verschaffen, zumal der Nachteil, für den der Beklagte einzustehen habe, nämlich die Verwirklichung des Risikos der Bildung von Eiterherden, die die Verwendungsfähigkeit des festsitzenden Zahnersatzes allerdings nie beeinträchtigt hätten, zur Gänze dadurch ausgeglichen werde, dass die Klägerin insoweit Anspruch auf Schmerzengeld und - wenngleich im vorliegenden Verfahren nicht begehrt - auf Ersatz der Kosten der Behandlung von Eiterherden habe. Ein Anspruch auf Rückersatz von Behandlungskosten stehe der Klägerin daher nicht zu. Nicht berechtigt sei hingegen die Berufung des Beklagten hinsichtlich des Feststellungsurteiles. Die Klägerin habe ihr Begehren ausdrücklich auch auf mangelnde ärztliche Aufklärung gestützt. Die Aufklärung über die Behandlung sei Teil der ärztlichen Leistung, ihr Unterbleiben entspreche einer unfachgemäßen Behandlung, sodass das Feststellungsbegehren der Klägerin auch diesen Aspekt umfasse. Es sei allerdings zweckmäßig, im Rahmen einer Maßgabebestätigung des Feststellungsurteiles klarzustellen, dass der Beklagte für sämtliche künftigen Schäden auf Grund der Unterlassung der ärztlichen Aufklärung zu haften habe.
Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zu den zu lösenden Rechtsfragen - "Sowieso-Schmerzengeld" und Rückersatz von Behandlungskosten als Folge der Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht - keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliege.
Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen beider Parteien. Die Klägerin macht als Revisionsgrund unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt die Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahin, dass ihrem Klagebegehren hinsichtlich eines weiteren Betrages von EUR 20.299,05 sA (= Rückersatz der vollen Behandlungskosten) stattgegeben werde. Der Beklagte beantragt - gestützt auf die Revisionsgründe der Nichtigkeit und unrichtigen rechtlichen Beurteilung - die Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahin, dass der Klägerin lediglich ein Betrag von EUR 2.543,55 sA zuerkannt und das darüber hinausgehende Zahlungsbegehren ebenso wie das Feststellungsbegehren abgewiesen werde. Hilfsweise werden jeweils Aufhebungsanträge gestellt.
Beide Parteien haben auch Revisionsbeantwortungen erstattet, in denen jeweils primär die Zurückweisung des Rechtsmittels des Prozessgegners (wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage), in eventu diesem keine Folge zu geben, beantragt wird.
Die Revisionen sind aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen jeweils zulässig, aber nicht berechtigt.
1.) Zur Revision des Beklagten:
Der Beklagte macht als Nichtigkeitsgrund geltend, das Berufungsgericht habe mit seiner Entscheidung über das Feststellungsbegehren gegen § 405 ZPO verstoßen. Die Klägerin habe ihr Feststellungsbegehren ausdrücklich auf die Haftung für Schäden aus einer unfachgemäßen Zahnbehandlung durch den Beklagten gestützt, weshalb das Berufungsgericht nicht berechtigt gewesen sei, eine Haftung des Beklagten auf Grund der Unterlassung der ärztlichen Aufklärung festzustellen. Es handle sich dabei um zwei unterschiedliche Haftungsgründe, welche auch im Hinblick auf ein Feststellungsbegehren getrennt zu behandeln seien.
Diesen Ausführungen ist zunächst entgegenzuhalten, dass der vom Beklagten gerügte Verstoß gegen § 405 ZPO nach herrschender Rechtsprechung in der Regel nur eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens bildet, die vom Rechtsmittelgericht in der nächsthöheren Instanz wahrgenommen werden kann (MGA, ZPO15 ENr 1 zu § 405 ZPO mwN). Das Gericht ist zwar gemäß § 405 ZPO nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Es ist aber berechtigt, dem Urteilsspruch eine klare und deutliche, vom Begehren abweichende Fassung zu geben, wenn sich letztere im Wesen mit dem Begehren deckt (MGA aaO ENr 2 mwN; RIS-Justiz RS0039357). Die Klägerin wollte ihr Feststellungsbegehren entgegen seiner Formulierung offensichtlich nicht auf eine Haftung des Beklagten für eine "unfachgemäße Zahnbehandlung" im Sinne eines bei dieser Behandlung unterlaufenen "ärztlichen Kunstfehlers" einschränken, sondern sie verstand unter "unfachgemäßer Zahnbehandlung" - wie ihr Vorbringen zur Unterlassung der gebotenen ärztlichen Aufklärung zeigt - ein ärztliches Fehlverhalten schlechthin. Das Berufungsgericht war daher berechtigt, dem Feststellungsbegehren eine im Sinne des Prozessergebnisses klarere und deutlichere Fassung zu geben (vgl JBl 1995, 453 ua). Die inhaltlich geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt daher nicht vor.
Weiters wiederholt der Beklagte seinen Prozessstandpunkt, die Klägerin müsse sich hinsichtlich ihres Schmerzengeldanspruches im Rahmen der Vorteilsausgleichung jene (ersparten) Schmerzen entgegenhalten lassen, die sie bei der alternativen Behandlungsmethode der Errichtung einer Vollprothese erlitten hätte. Während auch nach Ansicht des Beklagten bei Vorliegen eines "klassischen Behandlungsfehlers" eine solche Anrechnung nicht stattzufinden hätte, erscheine bei einer unterbliebenen ärztlichen Aufklärung eine solche Anrechnung geboten.
Dazu hat bereits das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, dass der Begriff der Vorteilsausgleichung ausschließlich auf materielle Schäden (Vermögensschäden) zugeschnitten ist. Der Zweck der Ersatzpflicht eines allfälligen Haftpflichtigen ist es, den im Vermögen des Geschädigten entstandenen Schaden auszugleichen. Daraus ist ableitbar, dass dem Geschädigten der gesamte ihm entstandene Schaden zu ersetzen ist. Da aber andererseits eben nur der entstandene Schaden ausgeglichen werden soll, sind grundsätzlich auch alle Vorteile in Betracht zu ziehen und vom Schaden abzurechnen (vgl Koziol, Haftpflichtrecht I3 Rz 11/19 ua). In der Rechtsprechung wird auch betont, dass die Anrechnung eines Vorteils dem Zweck des Schadenersatzes entsprechen muss und nicht zu einer unbilligen Entlastung des Schädigers führen darf (MGA, ABGB35 ENr 282 zu § 1325 mwN; vgl auch die unterschiedlichen Fallgruppen in Harrer in Schwimann, ABGB2 Anhang nach § 1323 f Rz 1 ff mwN ua). Während somit bei Vermögensschäden die in Geld messbare Minderung des Vermögens die Höhe des Ersatzes angibt, kann für ideelle Schäden ihrer Natur nach das Geld kein Maßstab sein. Ein immaterieller Schaden kann eben nicht in Geld gemessen werden (Koziol aaO Rz 11/19; Harrer aaO Rz 21 zu § 1293 mwN ua). Das Schmerzengeld ist kein Ersatz für Vermögensschäden, sondern eine Entschädigung für einen ideellen (immateriellen) Schaden. Es soll dem Verletzten einen Ausgleich für erlittene Schmerzen und entgangene Lebensfreude bieten und dadurch zur Überwindung seiner Unlustgefühle beitragen (Harrer aaO Rz 61 zu § 1325 mwN ua). Es ist daher in Lehre und Rechtsprechung herrschende Auffassung, dass eine Ersparnisanrechnung als Vermögensvorteil nur gegenüber einem Vermögensschaden erfolgen kann und daher gegenüber dem Schmerzengeld als Entschädigung für einen immateriellen Schaden die Anrechnung eines Vermögensvorteiles nicht stattzufinden hat (EvBl 1959/55; SozM I A/e 609; OLG Linz ZVR 1997/4; RIS-Justiz RS0031474; RS0031407; Danzl/Guitierrez-Labos/Müller, Schmerzengeld7 191; Karner, Ersatz ideeller Schäden bei Körperverletzung (1999), 122; Reischauer in Rummel, ABGB2 Rz 43 zu § 1325).
Auch für den deutschen Rechtsbereich ist die Auffassung herrschend, dass Vermögensvorteile den immateriellen Schaden des Geschädigten nicht mindern können (vgl Soergel-Mertens, BGB12 Rdnr 217 vor § 249; Lange, Schadensersatz2 § 9 III 5 ua). Zu der hier wesentlichen Frage, ob auch beim Schmerzengeldanspruch eine Vorteilsausgleichung grundsätzlich in Betracht kommen könne, werden, soweit überblickbar, in der deutschen Rechtsprechung und Lehre zum Teil unterschiedliche Ansichten vertreten. So wird einerseits die Ansicht vertreten, dass es im Rahmen des Ersatzes immaterieller Schäden eine Vorteilsausgleichung im gebräuchlichen Sinne dieses Begriffes nicht geben könne, da sich seelische Schmerzen nicht aufspalten ließen und bei ihnen daher eine Trennung in positive Berechnungsfaktoren und Vorteile, die von einem zunächst errechneten "vollen" Anspruch abgezogen oder auch nicht abgezogen werden könnten, nicht möglich sei. Ein günstiger Verlauf einzelner Teile der Schadensentwicklung sei vielmehr bei der Bestimmung der Höhe der Entschädigung von vornherein zu berücksichtigen (Lange aaO; Soegel-Mertens aaO; Stein in Münchener Komm, BGB Band 5 2084; Hüffer, Vorteilsausgleich und Schmerzensgeld, VersR 1969, 500 ff; ders Nochmals: Vorteilsausgleich und Schmerzensgeld, VersR 1970, 209 ff mwN ua). Andererseits wird aber auch die Auffassung vertreten, dass auch beim Schmerzengeldanspruch eine Vorteilsausgleichung im Bereich der Abwägung der seelischen Beeinträchtigung grundsätzlich in Betracht kommen könne (Staudinger/Schäfer, BGB12 Rz 76 zu § 847; Klimke, Vorteilsausgleich im immateriellen Bereich, VersR 1969, 111; ders Nochmals: Vorteilsausgleich im immaterillen Bereich, VersR 1969, 785 ff mwN; vgl auch für den österreichischen Rechtsbereich Karner aaO). Nach ständiger Rechtsprechung hat eine allfällige Vorteilsausgleichung nicht von Amts wegen, sondern nur über Einwendung des Schädigers zu erfolgen, wobei den Schädiger für deren Voraussetzungen die Behauptungs- und Beweislast trifft. Demnach hat der Schädiger konkret die Umstände zu behaupten, die einen Vorteilsausgleich rechtfertigen (SZ 52/84; ZVR 1989/106 uva; RIS-Justiz RS0036710). Im vorliegenden Fall geht der Beklagte sowohl in seinem Prozessvorbringen als auch in seinen Rechtsmittelausführungen zu den "Sowieso-Schmerzen" davon aus, dass die Alternative zu der von ihm gewählten Behandlung die Extraktion sämtlicher Zähne und die Anfertigung einer Vollprothese gewesen wäre. Dies steht aber mit den Feststellungen nicht im Einklang. Danach wäre nämlich die Variante, die Klägerin mit einer Vollprothese zu versorgen, medizinisch nicht vertretbar gewesen, sondern es wäre nur die Anfertigung von Teilprothesen (Klammer- oder Teleskopkronen) eine vertretbare alternative Behandlungsmaßnahme gewesen. Damit vermag aber die Argumentation des Beklagten, die Klägerin müsse sich die "Sowieso-Schmerzen", die bei der Extraktion sämtlicher Zähne zur Vorbereitung der Versorgung mit einer Vollprothese aufgetreten wären, anrechnen lassen, die vom Beklagten angestrebte "Vorteilsausgleichung" nicht zu rechtfertigen. Ein solcher "Vorteilsausgleich" hat daher jedenfalls im vorliegenden Fall nicht stattzufinden, ohne dass abschließend zur Frage Stellung genommen werden müsste, ob in anderen Fällen eine solche "Vorteilsausgleichung" bzw eine Berücksichtigung ersparter Schmerzen und Unlustgefühle im Rahmen der Bemessung des Schmerzengeldes möglich wäre. Es erübrigt sich damit auch ein Eingehen auf die Begründung der Entscheidung JBl 1992, 520, soweit diesen Ausführungen entnommen werden könnte, dass eine Vorteilsausgleichung auch in Ansehung des Schmerzengeldanspruches zu erfolgen habe.
Der Revision des Beklagten musste daher ein Erfolg versagt bleiben.
2.) Zur Revision der Klägerin:
Die Klägerin strebt in ihren Rechtsmittelausführungen weiterhin den vollen Rückersatz des von ihr an den Beklagten bezahlten Honorars von S 279.320,-- an. Nach ihren Ausführungen sei sie berechtigt, diese frustrierten Behandlungskosten vom Beklagten aus dem Titel des Schadenersatzes unter Maßgabe der schadenersatzrechtlichen Vorteilsausgleichung rückerstattet zu bekommen. Bei dem zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Behandlungsvertrag handle es sich um einen gemischten Vertrag, der eine zahnmedizinische Heilbehandlung im engeren Sinn, nämlich eine lege artis durchzuführende und gesundheitsschädigende Wurzeleiterungen und ein Herausfallen der Zähne vermeidende Wurzelbehandlung, und einen überwiegend handwerkliche Fertigkeiten voraussetzenden Werkvertrag (Einpassen der Kronen usw) umfasse. Der zahnmedizinische Teil des Behandlungsvertrages sei durch nicht vollständige Wurzelfüllungen mangelhaft bzw nicht den Regeln der ärztlichen Kunst entsprechend durchgeführt worden. Ein Teil der von der Klägerin bezahlten Behandlungskosten betreffe aber die zahnmedizinische Heilbehandlung. Hätte die Klägerin ihre Ansprüche aus dem Titel der Gewährleistung geltend gemacht, hätte sie zumindest eine erhebliche Preisminderung geltend machen können. Nichts anderes könne gelten, wenn man den Nutzen im Rahmen der schadenersatzrechtlichen Vorteilsausgleichung ermittle. Auch in diesem Fall wäre das Honorar zumindest erheblich zu reduzieren.
Selbst wenn man davon ausgehe, dass der Vertrag zwischen den Streitteilen "hinfällig" geworden sei, sohin eine Nichtigkeit des Vertrages konstruiere und den Nutzen anhand bereicherungsrechtlicher Überlegungen ermittle, komme man zu dem Schluss, dass sich die Klägerin maximal die Kosten für eine Totalprothese als "Nutzen" anrechnen lassen müsse. Die Klägerin, die die Vertragsaufhebung nicht zu vertreten habe, sei als redliche Besitzerin zu behandeln und habe daher nicht den objektiven, sondern lediglich den subjektiven Vorteil, also den Nutzen, den das Werk für sie habe, zu ersetzen. Der Nutzen, den das Werk für die Klägerin habe, bestehe aber nur darin, dass sie sich die Kosten für eine Vollprothese erspart habe.
Diesen Ausführungen ist folgendes entgegenzuhalten:
Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung JBl 1992, 520 [Apathy] = AnwBl 1992, 429/4173 [Grill] = EvBl 1993/3 ua die mangelhafte Aufklärung durch einen plastischen Chirurgen bejaht, die Anwendung von Gewährleistungsnormen auf das Ergebnis einer kosmetischen Operation jedoch - auch im Wege einer analogen Preisminderung bei nur teilweisem Erfolg - ebenso abgelehnt wie eine Vertragsanpassung nach § 872 ABGB. Ärztliche Eingriffe in die körperliche Integrität eines Patienten ohne vorausgegangene ausreichende Aufklärung seien rechtswidrig und berechtigten zum Schadenersatz. Weil im konkreten Fall die rechtswirksame Zustimmung zum medizinischen Eingriff fehlte, sei der Behandlungsvertrag "hinfällig" geworden. Dieser Umstand berechtige die Patientin, neben einem angemessenen Schmerzengeld das geleistete Honorar - unter Anrechnung erlangter Vorteile - zurückzufordern.
Apathy vertrat in seiner Entscheidungsbesprechung (JBl 1992, 522 f) dem gegenüber die Ansicht, der vorliegende Sachverhalt sei über die Irrtumsanfechtung und das Bereicherungsrecht zu lösen. Apathy wertet die Zustimmung des Patienten als rechtsgeschäftliche Willenserklärung, welche der Anfechtung wegen eines vom Arzt durch unzureichende Aufklärung verursachten Geschäftsirrtums unterliege. Die Einwilligung des Patienten erfasse nicht nur den faktischen Heileingriff, sondern sei zugleich Grundlage für den Abschluss des entsprechenden Behandlungsvertrages. Dem mangelhaft aufgeklärten Patienten stehe deshalb auch die Irrtumsanfechtung gemäß § 871 ABGB bzw eine Vertragsanpassung im Sinn des § 872 ABGB offen. Die Rückstellung des bereits Empfangenen regle § 877 ABGB. Der Patient könne das geleistete Honorar zurückverlangen. Er müsse sich aber, weil seinerseits eine Naturalrestitution nicht möglich sei, im Wege des Wertersatzes abziehen lassen, was er an Vorteilen durch den ärztlichen Eingriff erlangt habe. Der Arzt habe demnach Anspruch auf einen dem verschafften Nutzen (des Empfängers der infolge der Anfechtung rechtsgrundlosen Leistung) angemessenen Lohn (§ 1431 ABGB).
Diesen Ausführungen von Apathy hält Reischauer in Rummel, ABGB2 Rz 23 b zu § 1299 entgegen, dass jemand, der Schadenersatz wegen mangelnder Aufklärung begehre, deshalb nicht schon automatisch die Auflösung des Behandlungsvertrages wegen mangelnder Einwilligung verlange. Es sei nicht ohne weiteres zu unterstellen, dass er sich des besonderen vertraglichen Schutzes begeben wolle. Bezahlte Operationskosten könnten in Verbindung mit dem bestehenden Vertrag wegen des Fehlverhaltens als frustrierter Aufwand zurückverlangt werden (vgl auch Reischauer, Ärztliche Aufklärungspflicht - Stellungnahme zur Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, RZ 1998, 266 ff [270]; Engeljähringer, Ärztlicher Behandlungsvertrag, ÖJZ 1993, 488 ff [493 und 499]).
Im vorliegenden Fall muss zu den zitierten Ausführungen nicht weiter Stellung genommen werden, da die Klägerin selbst ihren Anspruch auf Rückzahlung des Honorars auf den Rechtsgrund des Schadenersatzes unter Maßgabe der schadenersatzrechtlichen Vorteilsausgleichung stützt und sich die Klägerin auch bei der von Apaty vertretenen Lösungsvariante von ihrem Rückforderungsanspruch im Wege des Wertersatzes abziehen lassen müsste, was sie an Vorteilen durch den ärztlichen Eingriff erlangt hat. Dazu hat bereits das Berufungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerin seit 1992 über einen einwandfrei hergestellten festsitzenden Zahnersatz verfügt und sie offensichtlich auch nicht beabsichtigt, diesen gegen eine alternative Methode (Teil- oder Vollprothese) auszutauschen, sodass davon ausgegangen werden kann, dass sie das Werk des Beklagten bis zu dessen natürlicher Lebensdauer verwenden wird. Es wurde auch festgestellt, dass die Arbeit des Beklagten gut und aufwendig ausgeführt wurde. Würde man der Klägerin den Rückersatz der Behandlungskosten zugestehen, wäre sie dadurch ungerechtfertigt bereichert. Berücksichtigt man weiters, dass dem Beklagten im konkreten Fall ausschließlich eine Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht zur Last zu legen ist, hingegen eine Kausalität zwischen den aufgetretenen Eiterherden und den nicht vollständigen Wurzelfüllungen nicht festgestellt werden konnte, kann in der Auffassung des Berufungsgerichtes, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Rückersatz von Behandlungskosten nicht zu, keine unrichtige rechtliche Beurteilung erblickt werden. Es war daher auch der Revision der Klägerin ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Die Kosten ihrer erfolglosen Revision haben beide Streitteile selbst zu tragen. Dem Beklagten gebührt der Ersatz der Differenz der Kosten der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Revisionsbeantwortungen.
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