Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** GmbH Co KG, ***** vertreten durch Korn, Zöchbauer, Frauenberger, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei S***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Heinz Knoflach und andere Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 65.405,55 EUR), infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 13. Februar 2002, GZ 2 R 18/02t 14, womit der Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom 17. Dezember 2001, GZ 15 Cg 263/01f 7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:
"Einstweilige Verfügung
Zur Sicherung des Anspruchs der klagenden Partei gegen die beklagte Partei auf das mit Klage geltend gemachte Unterlassen von Zugabenverstößen, wird der beklagten Partei aufgetragen, es ab sofort bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Zugaben zur 'Tiroler Tageszeitung' um einen bloßen Scheinpreis - insbesondere Autobahn Jahresvignetten im Wert von 1.000 S gemeinsam mit einem Einjahresabo der 'Tiroler Tageszeitung' zum Preis von 2.580 S anzukündigen, und/oder zu gewähren, wenn für den Erhalt der Zugabe der Kauf der 'Tiroler Tageszeitung' insbesondere die Bestellung eines Abonnements dieser Zeitung - erforderlich ist oder erforderlich erscheint."
Die klagende Partei hat die Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen vorläufig selbst zu tragen; die beklagte Partei hat diese Kosten endgültig selbst zu tragen.
Begründung:
Die Klägerin ist Verlegerin zweier (auch in Tirol erscheinender) Tageszeitungen; die Beklagte ist Medieninhaberin und Verlegerin der "Tiroler Tageszeitung". Diese kostete im Jahre 2001 an Wochentagen 11 S, wurde aber auch im Abonnement zu einem Monatspreis von 214 S vertrieben.
Im Dezember 2001 verteilte die Beklagte an viele Haushalte Tirols folgendes Werbefaltblatt:
Während die Zeitungen "K*****" und "N*****" insbesondere in Ostösterreich eine marktbeherrschende Stellung einnehmen, hat die Zeitung der Beklagten in Tirol die größte Reichweite. Ihre Auflage beträgt 115.930, wovon 79.971 Stück im Abonnement verkauft werden.
Mit der Behauptung, dass die Beklagte mit ihrer Werbeaussendung in Wahrheit die Jahresvignette als Zugabe mit dem Scheinpreis von 12 S zum Jahresabonnement der Zeitung ankündige und diesen Umstand nur verschleiere, damit aber jedenfalls gegen die guten Sitten im Wettbewerb verstoße, beantragt die Klägerin, der Beklagten zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Zugaben zur "Tiroler Tageszeitung" um einen bloßen Scheinpreis - insbesondere Autobahn Jahresvignetten im Wert von 1.000 S gemeinsam mit einem Ein Jahres Abo der "Tiroler Tageszeitung" zum Preis von 2.580 S -anzukündigen und/oder zu gewähren, wenn für den Erhalt der Zugabe der Kauf der "Tiroler Tageszeitung" insbesondere die Bestellung eines Abonnements dieser Zeitung - erforderlich ist oder erforderlich erscheint; hilfsweise, es zu unterlassen, ein Einjahresabonnement der "Tiroler Tageszeitung" samt Autobahn Jahresvignette im Wert von 1.000 S zum Preis von 2.580 S anzukündigen und/oder zu gewähren, wenn gleichzeitig ein Abonnement der "Tiroler Tageszeitung" zu einem Normalpreis, insbesondere zu einem solchen von monatlich 214 S, angeboten wird.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Der Abo Vorteilspreis von 1.620 S sei nicht nur für die beanstandete Werbemaßnahme erfunden worden, vielmehr handle es sich dabei um den "Sozialtarif" für ein Abonnement, den die Beklagte aus sozialen Erwägungen und in vertretbarem Ausmaß zur Gewinnung neuer Abonnenten einsetze. Das Argument der Klägerin, wonach die Beklagte die Vignette um 12 S anbiete, breche damit in sich zusammen. Die Widmung des eingehobenen Gesamtpreises für das "TT Vorteilspaket" auf die zwei Waren könne selbstverständlich von der Beklagten vorgenommen werden. Für den Verbraucher sei es ohne Schwierigkeiten erkennbar, welchen Preis er für die Vignette zahle, weil die Beklagte das von vornherein klarlege. Der Preis von 960 S sei wirtschaftlich kalkuliert. In dem von der Beklagten zu entrichtenden Endpreis seien nämlich 20 % Umsatzsteuer enthalten, die sie als Vorsteuer geltend mache. Der Vorteil der Aktion für die Abonnenten bestehe nur zu einem geringen Teil im gewährten Preisnachlass von 40 S für die Vignette. Wesentlich sei, dass der Abonnent einen günstigeren Preis für das Abonnement erhalte, sich den Weg in die Trafik spare und nicht darauf achten müsse, rechtzeitig eine Vignette zu besorgen. Die Werbeaktion der Beklagten übe keine übertriebene Lockwirkung aus; von der Gefahr, dass die Klägerin völlig vom Markt verdrängt werde, könne keine Rede sein. Das Unterlassungsbegehren gehe zu weit, weil das Verbot des Gewährens der Vignette in die Rechte jener Abonnenten, die diese bereits käuflich erworben hätten, eingreifen würde.
Der gegen diesen Beschluss erhobene Revisionsrekurs der Beklagten ist entgegen der Meinung der Beklagten zulässig, weil kein auch nur annähernd gleichartiger Sachverhalt bisher Gegenstand der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes war; er ist auch berechtigt.
Der Klägerin ist darin zuzustimmen, dass die beanstandete Werbeaussage als Ankündigung einer Zugabe anzusehen ist:
Zugabe ist nach ständiger Rechtsprechung ein zusätzlicher Vorteil, der neben der Hauptware ohne besondere Berechnung angekündigt wird, um den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der Hauptleistung zu fördern (ÖBl 1993, 24 - Welt des Wohnens uva).
Wesentliche Voraussetzung für eine Zugabe im Sinn des § 9a UWG ist, dass die gekoppelten Waren im Verhältnis von Hauptsache und (unentgeltlicher) Zugabe stehen. Das trifft vor allem dann nicht zu, wenn für Gesamtsachen oder Gegenstände, die nach der Verkehrsauffassung eine Einheit bilden und regelmäßig zusammen verkauft werden, ein einheitliches Entgelt berechnet wird, aber auch dann nicht, wenn zwei Hauptwaren oder -leistungen zu einem Gesamtpreis zusammen angeboten werden (ÖBl 1985, 108 - Fußball EM Aktion; ÖBl 1999, 95, PKW Jahres Vignette ua). Ob eine Werbeankündigung als das Angebot einer Wareneinheit, mehrerer Hauptwaren oder einer Haupt- und Nebenware aufzufassen ist, richtet sich nach der Verkehrsanschauung (vgl ÖBl 1997, 75 - OÖN Hochzeitspaket; ÖBl 1999, 95 - PKW Jahresvignette). Ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer unzulässigen (weil eine Zugabe verschleiernden) Koppelung ist das gemeinsame Anbieten artverschiedener, willkürlich zusammengefasster Gegenstände zu einem Gesamtpreis (ÖBl 1985, 108 - Fußball EM Aktion; ÖBl 1999, 95 - PKW Jahresvignette ua). Für das Vorliegen einer Zugabenankündigung spricht - wie schon das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat - der Umstand, dass für die Hauptware ein handelsüblicher Preis besteht und der Gesamtpreis für die gekoppelte Haupt- und Nebenware nur unwesentlich höher liegt oder gar dem Hauptpreis der Hauptware gleichkommt (ÖBl 1995, 278 - Guten Morgen Service, ÖBl 1999, 95 - PKW Jahresvignette).
Das Gesetz sieht das Zugabenverbot auch für Umgehungstatbestände vor ( Fitz/Gamerith , Wettbewerbsrecht 3 , 40), gilt es doch nach § 9a Abs 1 letzter Satz UWG auch dann, wenn die Unentgeltlichkeit der Zugabe durch Gesamtpreise für Waren oder Leistungen, durch Scheinpreise für eine Zugabe oder auf andere Art verschleiert wird.
Die hier zu beurteilende Werbeankündigung ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Zeitungsunternehmen sich an das Publikum wendet, um in einem "Vorteilspaket" ein Jahresabonnement ihres Mediums und eine weitere Ware (hier: Vignette) anzubieten. Bei dieser Sachlage ist es für den Leser der Werbebotschaft selbstverständlich, dass das Zeitungsabonnement die Hauptware der Beklagten ist und der andere Artikel nur die Nebenware bildet.
Das Erstgericht wies den Sicherungshaupt- und den Sicherungseventualantrag ab. Es nahm noch als bescheinigt an, dass im Impressum der "Tiroler Tageszeitung" der Abonnementpreis von monatlich 214 S angeführt sei, ohne dass auf andere Preise hingewiesen werde. Auch telefonisch gebe die Beklagte nur Auskunft über den Abonnementpreis von 214 S pro Monat und darüber, dass das Jahresabonnement um den Vorteilspreis von 1.620 S nur zusammen mit der Jahresautobahnvignette um insgesamt 2.580 S bestellt werden könne. Bereits seit 1946 würden Abonnements der Tiroler Tageszeitung auch zum ermäßigten Preis von derzeit 135 S monatlich verkauft. Im Dezember 2001 habe es 191 solcher Abonnements gegeben.
Rechtlich meinte das Erstgericht, dass kein sittenwidriges Vorspann- oder Lockangebot vorliege. Da die Vignette weder unentgeltlich noch zu einem Scheinpreis abgegeben werde, habe die Beklagte auch nicht gegen § 9a UWG verstoßen. Es bestehe auch nicht die Gefahr, dass durch die beanstandete Werbemaßnahme Mitbewerber verdrängt würden oder es zu unerwünschten Auswüchsen eines Konkurrenzkampfes kommen könne.
Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Dass der Gesamtpreis für die gekoppelten Waren (2.580 S) nahezu dem normalen Abonnementpreis für die "Tiroler Tageszeitung" (2.568 S) entspreche, wäre für sich allein zwar ein Indiz für das Vorliegen eines Scheinpreises für die Jahresvignette. Der Beklagten sei aber zugute zu halten, dass sie den deutlich ausgewiesenen Vignetten Zupreis von 960 S unabhängig vom Abonnementpreis - per Nachnahme bei Lieferung der Vignette - einhebe, während sie für den ebenfalls ausdrücklich ausgewiesenen "Abo Vorteilspreis" von 1.620 S die Unterfertigung einer Bankeinzugsberechtigung bei wahlweise monatlicher, vierteljährlicher, halbjährlicher oder jährlicher Zahlung verlange. Nach dem Eindruck des Verkehrs liege somit kein Scheinpreis, sondern ein gesondert zu entrichtender, gegenüber dem amtlichen Preis der Jahresvignette etwas niedrigerer Preis mit dem zusätzlichen Vorteil vor, die Vignette ins Haus geschickt zu erhalten. Im Hinblick auf den im Zeitungsgeschäft geführten Preiskampf sei die Bedeutung des Normalpreises zu relativieren. Die von der Beklagten verlangte Bankeinzugsermächtigung erleichtere und verbillige zusätzlich die Geltendmachung des Abonnementpreises. Unter diesen Umständen sei davon auszugehen, dass von dem angebotenen Gesamtpreis ein nicht unerheblicher Teil auf die Nebenware Jahresvignette entfalle. Es liege daher kein Verstoß gegen § 9a UWG vor. Es fehle aber auch an einem sittenwidrigen Vorspannangebot.
Eine weitere Besonderheit liegt darin, dass in der Werbung der (allgemein bekannte) Preis der Nebenware (der PKW Vignette) nur ganz geringfügig, der Preis der Hauptware hingegen massiv herabgesetzt wird. Bei isolierter Betrachtung dieses Angebots (ohne Rücksichtnahme auf den Tätigkeitsbereich des werbenden Unternehmens) könnte der Eindruck entstehen, hier wolle jemand durch die stark verbilligte Abgabe einer weiteren Ware (des Zeitungsabonnements) einen Anreiz dafür schaffen, dass die Jahresvignetten statt in Trafiken, Postämtern odgl bei ihm gekauft werden. Im Hinblick auf die allgemein bekannte und auch offengelegte Eigenschaft der Beklagten als Medienunternehmerin verbietet sich jedoch ein solches Verständnis.
Die Beklagte hätte zwecks Steigerung ihres Absatzes von Jahresabonnements auch allein damit werben können, dass sie - grundsätzlich zulässigerweise - ihren Abonnementpreis stark - hier um rund 1.000 S - verringert. Sie hat sich aber (wohl zutreffend) eine wesentlich stärkere Lockwirkung davon versprochen, dass sie den Vertrieb von (fast von jedermann benötigten) PKW Jahresvignetten mit dem Absatz ihrer Hauptware verknüpft hat. Wer das beanstandete Werbefaltblatt in seiner wesentlichen Aussage erfasst, ohne es näher zu analysieren, muss auch tatsächlich den Eindruck gewinnen, er bekomme dann, wenn er sich für das Angebot entscheide, zur Zeitung die Vignette (fast) "geschenkt". Insoweit völlig richtig steht ja in der Werbeaussendung auch unter dem Hinweis auf die Ersparnis von 988 S der Satz "Da spar ich mir ja fast den Preis für die Vignette!".
Es trifft allerdings zu, dass in der Werbeaussendung auf der zum Ausschneiden vorgesehenen, für die Bestellung bestimmten Postkarte in klein, aber fett gedruckten Worten der Preis der Vignette mit 960 S und jener des Abonnements mit 1.620 S angegeben ist und auf der anderen Seite des Werbeblatts dem "Superpreis" von 2.580 S der Normalpreis von 2.568 S gegenübergestellt wird, woraus sich für den Leser, dem der Normalpreis der Vignette mit 1.000 S zweifellos bekannt ist, gleichfalls der normale Abonnementpreis von 2.568 S ergibt. Das kann aber an dem Gesamteindruck nichts ändern:
Auch ein Leser, der sich mit der Werbeaussage der Beklagten näher auseinandersetzt, muss zum Schluss kommen, dass die Beklagte ihren Abonnementpreis entsprechend gesenkt hat, um die Jahresvignette zwar nach außen hin zu einem gegenüber dem Normalpreis nur ganz geringfügig herabgesetzten Preis zu verkaufen, sie aber in Wahrheit praktisch unentgeltlich (nämlich um 12 S) abgibt, um einen Anreiz für den Kauf des Abonnements zu schaffen. Es macht nämlich wirtschaftlich keinen Unterschied, ob ein Unternehmer neben der zum Normalpreis abgegebenen Ware eine Zugabe in bestimmtem Wert unentgeltlich (oder zu einem Scheinpreis) zuwendet oder ob er für die Zugabe den entsprechenden Wert auspreist, gleichzeitig aber offenlegt, dass er den Preis der Hauptware um eben diesen Preis verringert. In beiden Fällen gewinnt der Leser den Eindruck, die Zugabe in Wahrheit unentgeltlich zu erhalten, zahlt doch der Unternehmer gewissermaßen die Zugabe für den Kunden damit, dass er den Preis seiner Hauptware entsprechend verringert. Durch diese Gestaltung der Ankündigung wird die Unentgeltlichkeit der Nebenware nur iSd § 9a Abs 1 letzter Satz UWG verschleiert. Dass 12 S für eine Jahresvignette ein Scheinpreis ist, bedarf keiner näheren Begründung.
Wollte man der Rechtsauffassung der Beklagten und der Vorinstanzen folgen, könnte jedes Zugabenverbot damit umgangen werden, dass anstelle der Ankündigung einer unentgeltlichen weiteren Zuwendung ein Koppelungsangebot gemacht wird, bei dem neben der preislich entsprechend herabgesetzten Hauptware die Nebenware zum vollen Preis verrechnet wird.
Die beanstandete Werbemaßnahme der Beklagten ist somit als Ankündigung einer Zugabe zu verstehen, deren Charakter die Beklagte nur zu verschleiern versucht hat. Die Beklagte hat hiedurch gegen § 9a Abs 1 Z 1 UWG verstoßen.
Entgegen der Meinung der Beklagten ist damit aber auch das Verbot des Gewährens der unentgeltlichen Zugabe gerechtfertigt, weil die Beklagte die Zugaben hier ja neben periodischen Druckwerken ankündigt (§ 9a Abs 1 Z 1 zweiter Fall UWG). Der in ständiger Rechtsprechung vertretene Grundsatz, dass Sicherungsmaßnahmen, durch die die Rechtssphäre einer dritten, an den rechtlichen Beziehungen zwischen der gefährdeten Partei und ihrem Gegner unbeteiligten Person berührt würden, im Allgemeinen unzulässig seien (Kodek in Angst, EO, § 378 Rz 25; Zechner , Sicherungsexekution und Einstweilige Verfügung, Vor § 378 Rz 5 je mwN aus der Rsp), steht dem Verbot des Gewährens nicht im Wege. Ganz abgesehen davon, dass sich die Zulässigkeit der Sicherung dieses im Gesetz vorgesehenen Unterlassungsanspruchs aus § 24 UWG ergibt, bewirkt das Verbot des Gewährens einer Zugabe keinen unmittelbaren Eingriff in Rechte Dritter (hier: der Abonnenten, die das Angebot der Beklagten angenommen haben); dass aber mit dem Zugriff auf den Gegner der gefährdeten Partei eine mittelbare Beeinträchtigung eines Dritten verbunden ist, steht der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht entgegen ( Konecny , Der Anwendungsbereich der einstweiligen Verfügung 324; vgl auch Zechner aaO). Das Verbot richtet sich allein gegen die Beklagte. Diese soll nach ständiger Rechtsprechung als wettbewerbswidrig Handelnde keine Früchte ihres unlauteren Verhaltens ernten können (ÖBl 1990, 151 - Die ganze Woche - Sparbuch; ÖBl 1998, 300 - Schneefall am Heiligen Abend; ecolex 2002, 444 - Internet Branchenverzeichnis). Die Beklagte kann sich daher nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Käufer ihr gegenüber schon Rechte erworben hätten. Sollte sie Käufern gegenüber wegen eines infolge der gegen sie erlassenen einstweiligen Verfügung notwendig gewordenen Vertragsbruchs schadenersatzpflichtig werden, dann hat sie sich diese Folgen selbst zuzuschreiben.
Aus all diesen Erwägungen waren die Beschlüsse der Vorinstanzen in Stattgebung des Revisionsrekurses dahin abzuändern, dass dem Sicherungshauptantrag stattgegeben wird.
Der Ausspruch über die Kosten der Klägerin gründet sich auf § 393 EO, jener über die Kosten der Beklagten auf die §§ 78, 402 Abs 4 EO, 40, 50, 52 ZPO.
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