Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. "V*****" *****gesellschaft mbH Co KG, *****,
2. T***** GmbH Co KG, *****, 3. L***** Gesellschaft mbH, *****, 4. Franz K*****, alle vertreten durch Dr. Marcella Prunbauer und andere Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei T***** L***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Kammerlander, Piaty Partner, Rechtsanwälte in Graz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 38.516,60 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 29. Jänner 2002, GZ 6 R 5/02f-13, mit dem die einstweilige Verfügung des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 22. November 2001, GZ 10 Cg 109/01t-9, bestätigt wurde, den Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen, die im Übrigen bestätigt werden, werden dahin abgeändert, dass der Vollzug der einstweiligen Verfügung zu Punkt 1) b) (Verbot der Bevorzugung durch Begünstigungen) vom Erlag einer Sicherheitsleistung von 100.000 EUR abhängig gemacht wird.
Die Kläger haben die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.
Begründung:
Die Kläger betreiben in L***** in der Oststeiermark 4-Sterne-Hotels. In L***** wurde in den 70-iger Jahren des 20. Jahrhunderts Thermalwasser entdeckt. Um das Thermalwasser zu erschließen, gründete das Land Steiermark eine Gesellschaft in Form einer KG (in der Folge: Betreiberin), die mit öffentlichen Mitteln das Thermal- und Kurzentrum "Therme L*****" errichtete und es auch nach wie - ebenso wie das Hotel T*****, das in der Nähe der Therme gelegen ist - betreibt. Auf ihrer Website bezeichnet die Betreiberin das Hotel T***** als "das Hotel der Therme L*****".
Persönlich haftende Gesellschafterin der Betreiberin ist die Beklagte. Von deren Stammeinlage von 500.000 S hält das Land Steiermark 425.000 S, die Gemeinden Loipersdorf bei Fürstenfeld und Jennersdorf halten je 10.000 S, die Gemeinden Söchau, Ilz, Übersbach, Unterlamm, Stein und Großwilfersdorf je 5.000 S, die Raiffeisenbank Fürstenfeld regGenmbH 10.000 S und die oststeirische ThermalwasserverwertungsgmbH 5.000 S.
Am 31. 3. 2001 nahm das in unmittelbarer Nähe der Therme errichtete Hotel L***** I***** seinen Betrieb auf. Eigentümerin des Hotels ist die S***** AG *****, betrieben wird es von der Hotelkette I*****. Die Betreiberin hat mit der Hotelbetreibergesellschaft einen Vertrag geschlossen, in dem sie sich verpflichtete,
Vertragspartner ... verpflichtet sich gegenüber der T***** L*****
GmbH die Liegenschaft ... weder zu veräußern, noch zu belasten, ohne
Der gegen diesen Beschluss gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem gleichartigen Sachverhalt fehlt; der Revisionsrekurs ist teilweise berechtigt.
Vorauszuschicken ist, dass die Beklagte in dritter Instanz den Einwand der mangelnden passiven Klagelegitimation zwar (unsubstantiiert) aufrecht erhält, in ihren Rechtsmittelausführungen im Einzelnen aber nicht mehr zwischen Beklagter und Betreiberin unterscheidet. Diese rechtliche Gleichstellung von Beklagter und Betreiberin ist im Streitfall frei von Rechtsirrtum: Die Beklagte ist die einzige persönlich haftende Gesellschafterin jener KG, die das Thermal- und Kurzentrum betreibt. Als für die Geschäftsführung der KG allein Verantwortliche ist ihre wettbewerbsrechtliche Haftung deshalb zu bejahen, weil sie den Wettbewerbsverstoß entweder selbst begangen hat oder - bei Begehung durch einen im Unternehmen tätigen Dritten - trotz Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis nicht eingeschritten ist (Koppensteiner, § 34 Rz 42 mwN zur Rsp).
Die Beklagte macht geltend, dass die von der Betreiberin mit dem Hotel L***** I***** geschlossenen Vereinbarungen sachlich gerechtfertigt seien. Nur durch diese Vereinbarungen sei es möglich gewesen, die Errichtung eines Fünf-Sterne-Hotels in L***** zu erreichen, was wiederum die Voraussetzung dafür sei, den "internationalen Hotelgast" nach L***** zu bringen. Die Beklagte sei damit der auch in den Verträgen mit den Klägern übernommenen Verpflichtung nachgekommen, "das Kurgebiet zu gestalten, auszugestalten und die verschiedensten Interessen in diesem Bereich zu koordinieren, um einen bestmöglichen Erfolg des beabsichtigten Kurgebiets der 'Therme L*****' zu erreichen". Dem ist nicht zu folgen.
Die genannte Verpflichtung hat die Beklagte ausdrücklich "als Beauftragte des Landes Steiermark" übernommen. 97 % ihres Stammkapitals werden von Gebietskörperschaften gehalten.
Der öffentlichen Hand ist es grundsätzlich gestattet, unternehmerisch
tätig zu sein. Wettbewerbsrechtliche Beschränkungen für ihren
Marktzutritt werden nur für den Fall für zulässig gehalten, dass die
nicht gebotene Betätigung der öffentlichen Hand den Bestand des
Leistungswettbewerbs gefährdet. Ist dies nicht der Fall, so
unterliegt nur die Art und Weise, wie die öffentliche Hand am
Wettbewerb teilnimmt, der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung. Dabei
ist den Besonderheiten Rechnung zu tragen, die sich aus der Teilnahme
der öffentlichen Hand am Wettbewerb ergeben. So kann ein Verstoß
gegen § 1 UWG darin liegen, dass die öffentliche Hand Machtmittel
öffentlich-rechtlichen Sonderstellung zur Verfügung stehen (4 Ob
124/99k = ÖBl 2000, 28 - Forstpflanzen II mwN; s auch 4 Ob 50, 51/89
= ÖBl 1990, 55 - PSK; 4 Ob 24/95 = SZ 68/78 - Städtische Bestattung;
4 Ob 79/97i = WBl 1997, 485 - Friedhofsgärtnerei). Ein solcher
Missbrauch hoheitlicher Machtstellung wird (ua) in der Förderung bestimmter Mitbewerber gesehen (4 Ob 50, 51/89 = ÖBl 1990, 55 - PSK). Besteht die Förderung in der Gewährung von Subventionen, so dürfen nicht einzelne Unternehmen unbegründet bevorzugt werden (s 4 Ob 141/99k = ÖBl 2000, 107 - Fahrgemeinschaft Haslach). Da die Grundrechte auch gegenüber dem nicht hoheitlich handelnden Staat stärkere Bindungswirkung entfalten als dies im Verkehr unter Privaten zutrifft (Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht³ § 22 Rz 10 mwN), steht die öffentliche Hand gerade bei Subventionsvergaben unter weitgehenden Anforderungen des Gleichheitssatzes (6 Ob 514/95 = JBl 1995, 582; s auch Korinek/Holoubek, Grundlagen staatlicher Privatwirtschaftsverwaltung 154 ff).
Diese Grundsätze müssen auch dann gelten, wenn die öffentliche Hand nicht unmittelbar, sondern in der Rechtsform einer juristischen Person des Privatrechts tätig wird. Auch in diesem Fall handelt es sich um "öffentliche" Unternehmen (im weiteren Sinn), weil auch hier die öffentliche Hand Einflussmöglichkeiten hat (Korinek/Holoubek aaO 255; s auch Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht³ 204). Wenn - wie im vorliegenden Fall - 97 % der Geschäftsanteile an einer GmbH, die Komplementärgesellschaft einer ein Unternehmen betreibenden GmbH Co KG ist, von Gebietskörperschaften gehalten werden, so ist es letztlich die öffentliche Hand, die am Wettbewerb teilnimmt. Sie kann den aus ihrer Sonderstellung folgenden Verpflichtungen nicht durch die Wahl einer Rechtsform des Privatrechts entgehen. Im vorliegenden Fall ist die Beklagte beim Abschluss der Verträge mit den klagenden Hotelbetreibern auch ausdrücklich als "Beauftragte des Landes Steiermark" tätig geworden. Dass sie - mag in der Zwischenzeit auch ein Tourismusverband L***** errichtet worden sein - dessen Aufgaben auch beim Abschluss der Vereinbarungen mit dem Hotel L***** I***** wahrgenommen hat, zeigen die von ihr für die Ungleichbehandlung angeführten Rechtfertigungsgründe. Sie machen deutlich, dass die Beklagte nicht (nur) ihre eigene Wettbewerbsposition stärken, sondern den Fremdenverkehr in der ganzen Region fördern will und damit eine Aufgabe wahrnimmt, die regelmäßig die Gebietskörperschaften trifft. Gelingt es nämlich, den "zahlungskräftigen, internationalen, am höchsten Qualitätssegment interessierten Gast" nach L***** zu bringen, so kommt dies der ganzen Region, und nicht nur der Therme selbst zugute, von der im Übrigen gar nicht behauptet wird, dass sie Auslastungsprobleme hätte, die nur dadurch behoben werden könnten, dass der "internationale Hotelgast" für L***** gewonnen wird.
Ungleich behandelt die Betreiberin die in ihrem Einzugsgebiet
liegenden Hotels einerseits dadurch, dass sie in ihrer Werbung, vor
allem auf der Website, und auf Anfragen hin nur das von ihr
betriebene Hotel T***** und das Hotel L***** I***** nennt und für
beide Hotels auch in Rundschreiben, Anzeigen und durch ein Schreiben
ihrer Kurärztin wirbt, andererseits dadurch, dass sie (nur) mit dem
Hotel L***** I***** eine Vereinbarung geschlossen hat, wonach sie für
einen Zeitraum von 3 Jahren täglich 50 Zimmer bucht und dem Hotel täglich 200 Liegeplätze im Bereich des Schaffelbades reserviert, die für einen Zeitraum von 5 Jahren vom Hotel zum regulären Tageseintrittspreis abgenommen werden. Durch diese Vereinbarung wird das Hotel L***** I***** in zweifacher Weise - ähnlich einem Subventionsempfänger - begünstigt: einerseits durch die fix gebuchten Zimmer, andererseits durch die reservierten Liegen im Schaffelbad, auch wenn das Hotel diese Plätze für einen längeren Zeitraum fix abgenommen hat. Dass die Liegen im Schaffelbad begehrt sind, gesteht auch die Beklagte zu, wenn sie - im Zusammenhang mit der von ihr beantragten Sicherheitsleistung - darauf verweist, dass die an sie herangetragenen Reservierungswünsche "weder mit der vorhandenen Liegenanzahl, noch mit dem Ausbau des Schaffelbadbereichs, noch mit der Kündigung gegenüber I*****" erfüllbar seien.
Zur sachlichen Rechtfertigung dieser Vereinbarung verweist die Beklagte insbesondere darauf, dass die Kläger (nur) Vier-Sterne-Hotels betreiben, während das Hotel L***** I***** ein auf den internationalen Gast ausgerichtetes Fünf-Sterne-Hotel sei, das in einem neuen Preis- und Qualitätssegment in der Lage sei, mit qualitativ höchstwertigen Hoteldienstleistungen den internationalen Nächtigungsgast anzuziehen. Als Teil einer weltweit tätigen Kette von Hotels ("global player") könne das Hotel L***** I***** (zB) den japanischen oder deutschen Kurgast ansprechen und als zahlenden Gast nach L***** locken. Wäre eines der klagenden Hotels bereit gewesen, "sich in den Fünf-Sterne-Bereich hineinzuentwickeln, international tätig zu werden und seine Werbelinie auf den internationalen Hotelgast auszurichten", wäre der Standort für das Hotel L***** I***** uninteressant und seine Begünstigung sachlich nicht mehr gerechtfertigt gewesen.
Die Kläger halten dem zu Recht entgegen, dass weder das Motiv, einen "global player" in L***** anzusiedeln, noch das Motiv, „internationale Gäste verstärkt anzuziehen", eine Wettbewerbsverzerrung rechtfertigen kann. Eine Wettbewerbsverzerrung liegt vor, weil die Beklagte mit der beanstandeten Vereinbarung einem Mitbewerber der Kläger Begünstigungen einräumt, die weit über die diesen gewährten Starthilfen, wie Erwerb von Grundstücken zu günstigen Preisen und Errichtung einer Direktverbindung zur Therme, hinausgehen. Als Betreiber von Vier-Sterne-Hotels wenden sich die Kläger mit ihrem Angebot an einen Kundenkreis, der sich mit dem eines Fünf-Sterne-Hotels, ob als unabhängiges Hotel oder als Teil einer Hotelkette, zumindest überschneidet. Durch die Verdoppelung der Bettenanzahl im unmittelbaren Thermenbereich - die Kläger haben insgesamt 300 Betten, das Hotel L***** I***** hat auch 300 Betten - wird ihre Wettbewerbsposition wesentlich beeinflusst. Es ist - vor allem angesichts der durch das Internet eröffneten Werbemöglichkeiten - auch nicht nachvollziehbar, dass nur eine international tätige Hotelkette in der Lage sein soll, den internationalen Gast anzusprechen. Gerade der zahlungskräftige Gast wird an einem Hotel interessiert sein, das ihm den erwarteten Komfort bietet und dennoch unverwechselbar ist. Ob daher der "zahlungskräftige, internationale, am höchsten Qualitätssegment interessierte Gast" das 300-Betten-Hotel einer international tätigen Kette einem entsprechend ausgestatteten und individuelle Betreuung versprechenden Hotel vorziehen würde, erscheint zumindest zweifelhaft. Dass aber auch den Klägern für eine Kategorienanhebung ähnliche Begünstigungen angeboten worden wären, hat die Beklagte nicht einmal behauptet.
Die Ungleichbehandlung kann auch nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass auch die Kläger "Kurpakete" anbieten, selbst wenn damit, wie die Beklagte behauptet, eine "schleichende Schwächung" des Dienstleistungsangebots der Therme verbunden wäre. Es ist nämlich nicht nachvollziehbar, warum die Betreiberin nur dann im "noch unberührten Qualitätsbade- und -erlebnisbereich" erfolgreich bleiben kann, wenn international tätige Hotelketten "an die Reisedestination Ort L*****" gebunden werden.
Die mit dem Hotel L***** I***** geschlossene Vereinbarung verstößt damit schon wegen der Stellung der Beklagten als Beauftragte des Landes Steiermark und der daraus folgenden Verpflichtung zur Gleichbehandlung gegen § 1 UWG. Ob auch der von den Klägern behauptete Missbrauch einer markbeherrschenden Stellung vorliegt, braucht nicht mehr geprüft zu werden. Auf die Ausführungen zur Markabgrenzung und zur Frage, ob aus der Rechtsprechung des EuGH folgt, "dass Immanenzüberlegungen bereits auf Tatbestandsebene" zu beachten sind, ist nicht weiter einzugehen.
Was den Internetauftritt der Betreiberin und ihre Werbung für das Hotel L***** I***** und das von ihr betriebene Hotel T***** betrifft, so hat sie auch damit gegen die ihr als Beauftragte des Landes Steiermark obliegende Verpflichtung zur Gleichbehandlung aller Hotels in ihrem Einzugsgebiet verstoßen. An dieser Verpflichtung kann auch die Errichtung eines örtlichen Tourismusverbands nichts ändern, solange die Beklagte aufgrund der Beteiligungsverhältnisse ein Unternehmen der öffentlichen Hand bleibt. Es kommt daher auch nicht mehr darauf an, ob die Betreiberin einer "Kurverwaltung" gleichgehalten werden kann, von der eine unparteiische und sachliche Erledigung aller die Kurgäste interessierenden Fragen erwartet wird (s 3 Ob 451/56 = ÖBl 1957, 29 - Kurverwaltung). Soweit die Betreiberin auf ihrer Website nur die beiden genannten Hotels angeführt hat, liegt auch ein Verstoß gegen § 2 UWG vor, weil der unzutreffende Eindruck erweckt wurde, dass es im Einzugsbereich der Therme nur diese beiden Hotels gäbe. Die Wiederholungsgefahr ist durch die festgestellte Änderung der Website durch Nennung der von den Klägern betriebenen Hotels nicht weggefallen, weil diese Änderung jederzeit wieder rückgängig gemacht werden könnte.
Das Unterlassungsbegehren ist nicht unbestimmt, auch wenn der Beklagten verboten wird, ein Hotel ... "gegenüber den anderen Hotels im Umkreis der Therme" zu bevorzugen und nicht näher bestimmt ist, um welche Hotels es sich dabei handelt. Eine nähere Bestimmung wäre gar nicht möglich und erübrigt sich auch, weil völlig eindeutig ist, welches Verhalten die Beklagte zu unterlassen hat. Sie verstößt gegen das Unterlassungsgebot, wenn sie einem Hotel die im Spruch genannten Begünstigungen einräumt, ohne sie auch den anderen Hotels in ihrem Einzugsbereich zu gewähren.
Zu der von ihr begehrten Sicherheitsleistung macht die Beklagte geltend, dass der Betreiberin ein Einnahmenentgang von mehr als 10,000.000 S jährlich drohe, wenn das Hotel L***** I***** die 200 Liegeplätze nicht mehr abnehme. Diese Behauptung ist freilich ebenso wie die weitere Behauptung, dass die Fixabnahme nicht durch Tagesgäste oder die klägerischen Hotels aufgefangen werde, unvereinbar mit dem daran anschließenden Vorbringen, dass Betreiberin von den im nächsten Umkreis befindlichen Hotels und Pensionen mit Reservierungswünschen konfrontiert sei, die weder mit der vorhandenen Liegenanzahl, noch mit einem Ausbau des Schaffelbadbereichs noch mit der Kündigung gegenüber dem Hotel L***** I***** erfüllbar seien. Sind nämlich die Liegen im Schaffelbad so begehrt, wie die Beklagte behauptet, so ist es nicht nachvollziehbar, dass der Betreiberin Einnahmen entgehen sollen, wenn die Fixabnahme durch das Hotel L***** I***** wegfällt.
Als weiteren drohenden Schaden macht die Beklagte die Belastung durch das Entgelt für die von der Betreiberin fix gebuchten Zimmer geltend, für das diese aufkommen müsse, sollte sie nicht mehr für die Zimmer werben können und darauf "sitzen bleiben". Dabei übersieht die Beklagte, dass ihr die Auslastungsgarantie (Zimmerbuchungszusage) durch die einstweilige Verfügung untersagt wird. Das Problem, für von ihr gebuchte Zimmer keine Gäste zu finden, stellt sich daher nicht, außer sie befolgt das Unterlassungsgebot dadurch, dass sie - was aber nicht durchführbar sein wird - den anderen Hotels im Umkreis der Therme L***** gleiche Begünstigungen gewährt. Sie wird daher, um das Unterlassungsgebot zu befolgen, darauf hinwirken, dass die Betreiberin ihre Vereinbarung mit dem Hotel L***** I***** nicht einhält. In diesem Fall wird die Betreiberin vertragsbrüchig und kann daher, wie vorgebracht, mit Schadenersatzforderungen der Betreiberin des Hotels L***** I***** konfrontiert sein. Für diesen allfälligen Schaden haftet auch die Beklagte.
Damit greift die einstweilige Verfügung durch Punkt 1) b) des Unterlassungsgebots tief in die Interessen der Beklagten ein (§ 390 Abs 2 EO). Das macht es notwendig, den Vollzug der einstweiligen Verfügung insoweit von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen. Kann - wie hier - noch nicht mit Sicherheit beurteilt werden, ob und in welcher Höhe der Beklagten durch den Vollzug der einstweiligen Verfügung tatsächlich ein Schaden entstehen wird, so genügt die Festsetzung einer verhältnismäßig niedrigen Kaution. Sie kann später, sollte sie sich als unzureichend herausstellen, erhöht werden (Kodek in Angst, EO § 390 Rz 9 mwN). Die Sicherheitsleistung war daher nicht, wie von der Beklagten begehrt, mit 5,000.000 S, sondern mit 100.000 EUR festzusetzen.
Dem Revisionsrekurs war teilweise Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 393 Abs 1 EO; §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 43 Abs 2, § 50 ZPO. Die Kläger sind nur insoweit unterlegen, als ihnen eine Sicherheitsleistung auferlegt wird; ihr Unterliegen ist dem Unterliegen mit einem verhältnismäßig geringfügigen Teil ihres Anspruchs gleichzuhalten, das überdies keine besonderen Kosten verursacht hat. Die Beklagte hat keine Revisionsrekursbeantwortung erstattet.
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