2Ob170/02t – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Agatha A***** und 2. Hildegard H*****, beide vertreten durch Dr. Armin Bonner, Rechtsanwalt in Feldkirch, wider die beklagten Parteien 1. Rebekka B***** und 2. Franz W*****, beide vertreten durch Dr. Felix Graf, Rechtsanwalt in Feldkirch, wegen Feststellung und Einverleibung einer Dienstbarkeit, infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Berufungsgericht vom 15. Februar 2002, GZ 4 R 26/02x 23, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Feldkirch vom 28. November 2001 GZ 7 C 363/01w 19, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagten Parteien sind schuldig, den klagenden Parteien die mit EUR 546,20 (darin enthalten Umsatzsteuer von EUR 91,03, keine Barauslagen) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerinnen und der Zweitbeklagte sind Gschwister. Die Erstbeklagte ist die Tochter des Zweitbeklagten. Die Streitteile sind als Rechtsnachfolger nach ihrem Vater bzw Großvater Gottfried W***** je Alleineigentümer nachstehender Liegenschaften im Grundbuch ***** M*****, und zwar

die Erstklägerin GST NR 2439 in EZ 1101

die Zweitklägerin GST NR 2434 in EZ 331

die Erstbeklagte GST NR 2441 und 2445 in EZ 73

der Zweitbeklagte GST NR 2440 in EZ 1100.

Im Zuge der Verlassenschaftsabhandlung nach dem am 3. 6. 1986 verstorbenen Gottfried W***** wurde am 6. 10. 1986 folgende Dienstbarkeitsvereinbarung geschlossen:

"Es räumen nunmehr

1. Witwe Elisabeth W***** geborene K***** für sich, ihre Erben und Rechtnachfolger im Eigentum der Liegenschaften GST 2441 und 2445 Grundbuch M***** den jeweiligen Eigentümern der GST 2440, 2439 und 2434 über die in der beiliegenden Planurkunde rot schraffierte Teilfläche der GST 2441 und 2445 Grundbuch M*****

2. Franz W***** für sich, seine Erben und Rechtsnachfolger im Eigentum der Liegenschaft GST 2440 Grundbuch M***** den jeweiligen Eigentümern der Liegenschaften GST 2439 und 2434 Grundbuch M***** über die in der beiliegenden Planurkunde grün schraffierte Teilfläche des GST 2440,

3. Agatha A***** geborene W***** für sich, ihre Erben und Rechtsnachfolger im Eigentume der Liegenschaft GST 2439 Grundbuch M***** den jeweiligen Eigentümern der GST 2440 und 2434 Grundbuch M***** über die in der beiliegenden Planurkunde gelb schraffierte Teilfläche des GGST 2439

das unentgeltliche und uneingeschränkte Geh- und Fahrtrecht ein und es erklären die jeweiligen Berechtigten die Annahme.

Dieser Geh- und Fahrweg hat durchwegs eine Breite von 3,5 m, soweit dies die Breite der jeweils dienenden Liegenschaften zulässt. Im Übrigen ergibt sich der Verlauf der Dienstbarkeit aus der beiliegenden Planurkunde.

Sollten die herrschenden Grundstücke anderweitig einen Anschluss an das öffentliche Gut erhalten, so erlöschen die hier vereinbarten Geh- und Fahrtrechte.

Die Kosten der Errichtung .... ".

Die Kläger begehren die Feststellung, es stehe ihnen und allen künftigen Eigentümern der in der KG M***** GB ***** im Eigentum der Liegenschaften GST NR 2439 (EZl 1101), GST NR 2434 (EZl 331) als herrschende Grundstücke die Dienstbarkeit des Geh- und Fahrtrechtes

1. in einer Breite von durchwegs 3,5 m, soweit dies die Breite der jeweils dienenden Liegenschaften zulasse, gegenüber den jeweiligen Eigentümern,

a) des GST NR 2440 (EZl 1100) im derzeitigen Eigentum des Franz W***** (17. 4. 1939) entlang der Grenze zu GST NR 2444/6;

b) des GST NR 2441 (EZl 73) im derzeitigen Eigentum der Rebekka B***** geb W***** (18. 2. 1972) entlang der Grenze zu GST NR 3253;

c) des GST NR 2445 (EZl 73) im derzeitigen Eigentum der Rebekka B***** geb W***** (18. 2. 1972) als dienende Grundstücke;

2. in einer Breite von durchwegs 1,75 m gegenüber den jeweiligen Eigentümern des GST NR 2440 (EZl 1100) im derzeitigen Eigentum des Franz W***** (17. 4. 1939) entlang der Grenze zu GST NR 2439 (zu).

Weiters begehren die klagenden Parteien die Beklagten für schuldig zu erkennen, binnen 14 Tagen bei Exekution zu erklären, dass sie in die grundbücherliche Einverleibung dieser Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens in die für das jeweils dienende Gut bestehenden Grundbuchseinlagen, nämlich EZ 1100 und 73 je GB ***** M*****, einwilligen.

Die Klägerinnen brachten vor, die vereinbarte Dienstbarkeit habe aufgrund der Rechtslage nicht im Grundbuch eingetragen werden können, seit 1. 4. 1997 sei dies aber möglich, weshalb sie aus Sicherheitsgründen und wegen der Publizität nunmehr die grundbücherliche Durchführung anstrebten, zumal der Zweitbeklagte sich geäußert habe, er anerkenne die Dienstbarkeit nicht. Wenngleich die in der Vereinbarung genannte Planurkunde nicht auffindbar sei, sei der Verlauf der Dienstbarkeit im Zusammenhang mit der Vereinbarung und den vorhandenen Urkunden eindeutig feststellbar. Dieses Geh- und Fahrtrecht stelle sich so dar, wie es in dem der Klage beiliegenden Plan und im Klagebegehren umschrieben sei.

Die Beklagten wendeten ein, die vereinbarte Dienstbarkeit sei nicht in Abrede gestellt worden, weshalb auch keine Notwendigkeit bestanden habe, die vom Klagevertreter vorgelegte Aufsandungserklärung zu unterfertigen. Es fehle den Klägern am Feststellungsinteresse.

Das Erstgericht wies im ersten Rechtsgang das Klagebegehren ab, wobei es feststellte, die Beklagten hätten das Bestehen des Geh- und Fahrtrechts laut Dienstbarkeitsvereinbarung nie bestritten.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht dabei aus, dass Art I Abs 2 und 3 des Reichsgesetzes vom 24. 2. 1905 nach wie vor anzuwenden sei, weil die Eintragung des Dienstbarkeitsrechtes im Grundbuch nicht erfolgt sei. Daraus folge, dass das Vertrauen des potentiellen Erwerbers auf die Vollständigkeit des Grundbuches hinsichtlich von Wegedienstbarkeiten als Felddienstbarkeiten in Vorarlberg nach wie vor nicht geschützt sei. Mit Sicherheitsgründen und mit der Publizität lasse sich die begehrte grundbücherliche Eintragung der inhaltlich unstrittigen Dienstbarkeit nicht begründen. Hinsichtlich des Feststellungsbegehrens fehle es den klagenden Parteien am rechtlichen Interesse.

Das Berufungsgericht hob diese Entscheidung auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung auf.

Es führte zur Rechtsfrage aus, dass am 1. 4. 1997 die Grundbuchsnovelle 1997, BGBl I Nr 30, in Kraft getreten sei. Diese Novelle habe die Gelegenheit geboten, das Gesetz vom 24. 2. 1905, wirksam für das Land Vorarlberg, womit besondere grundbuchsrechtliche und Exekutionsbestimmungen hinsichtlich der als Felddienstbarkeiten sich darstellenden Wege , Wasserleitungs- und Holzriesenservituten erlassen worden seien, RGBl 1905/33, aufzuheben. Vor dem Inkrafttreten erworbene Dienstbarkeiten könnten nunmehr in das Grundbuch eingetragen werden. Die Übergangsbestimmung der Art V Abs 2 sehe vor, dass auf Dienstbarkeiten, die vor dem Inkrafttreten der Aufhebung erworben worden seien, die Bestimmungen des aufgehobenen Gesetzes, die etwa den Bestand der Rechte im Falle der Zwangsversteigerung schützten, weiterhin anzuwenden seien, sofern eine Eintragung der Dienstbarkeiten auch weiterhin unterbleibe. Die Entscheidung zur Verbücherung bleibe den Parteien überlassen. Wünschten die Parteien eine Verbücherung und sei der Vertrag über die begründete Dienstbarkeit nicht in verbücherungsfähiger Form geschlossen worden, dann müssten sie die Mängel der vorliegenden Urkunde beheben, die vorliegende Urkunde durch eine zusätzliche ergänzen oder erforderlichenfalls eine gänzlich neue Urkunde errichten. Im vorliegenden Fall sei die Vereinbarung nicht in verbücherungsfähiger Form abgeschlossen worden. Es fehlten die erforderlichen Aufsandungserklärungen. Es sei daher zu prüfen, ob die Klägerinnen Anspruch auf grundbücherliche Einverleibung ihres Dienstbarkeitsrechtes hätten. Aus der Einräumung einer Dienstbarkeit erfolge im Zweifel die Verpflichtung des Servitutsbestellers zur Einwilligung in die Einverleibung dieses Rechtes, und zwar auch ohne besondere Vereinbarung (RIS Justiz RS0011653; 1 Ob 67/99f). Es sei dann Sache des Verpflichteten, zu behaupten und zu beweisen, dass die Absicht auf die Begründung eines bloß obligatorischen Rechtes für den Berechtigten gerichtet gewesen sei (1 Ob 67/99f). Die Beklagten hätten weder behauptet noch unter Beweis gestellt, dass die Absicht lediglich auf die Begründung eines bloß obligatorischen Rechtes gerichtet gewesen sei. Eine solche widerspräche auch dem Wortsinn der Dienstbarkeitsvereinbarung. Dass eine Vereinbarung über die Verbücherung nicht geschlossen worden sei, sei damit zu erklären, dass zum Zeitpunkte des Abschlusses der Vereinbarung eine Verbücherung der Dienstbarkeit nicht zulässig gewesen sei. Die Beklagten seien daher verpflichtet, die Einwilligung zur Einverleibung der vereinbarten Dienstbarkeit zu erteilen.

§ 523 ABGB räume einem Servitutsberechtigten ein Klagerecht auf Feststellung über den Bestand der Dienstbarkeit ein. Das Begehren der Servitutenklage, der actio confessoria, sei auf Feststellung des Bestands der Dienstbarkeit gerichtet und könne auch auf Einverleibung (gemeint: Einwilligung) in die grundbücherliche Einverleibung der Dienstbarkeit lauten. Hier bestehe das Feststellungsinteresse schon kraft Gesetzes (RIS Justiz RS0012121). Grundsätzlich sei daher die Verpflichtung der Beklagten zur Einwilligung in die Einverleibung zu bejahen. Die Rechtssache sei aber noch nicht spruchreif, weil vom Erstgericht keine Feststellungen zum vereinbarten Verlauf der Dienstbarkeit getroffen worden seien.

Im zweiten Rechtsgang brachten die beklagten Parteien weiters vor, dass sich die Eigentümer der Grundstücke 2435, 2436, 2437 und 2438 im Grundbuch M***** bereit erklärt hätten, über diese Liegenschaften die Grundstücke der Klägerinnen zu erschließen, wobei die Erschließung von der öffentlichen Straße über einen zumindest 3,5 m breiten Geh- und Fahrweg erfolgen solle. Gemäß Verlassenschaftsabhandlung vom 6. 10. 1986 erlösche das vereinbarte Geh- und Fahrtrecht, soweit die herrschenden Grundstücke anderweitig einen Anschluss an das öffentliche Gut erhielten. Der Wille der Streitteile bei Abschluss der Dienstbarkeitsvereinbarung sei nicht auf eine Verbücherung gerichtet gewesen, zum damaligen Zeitpunkt sei eine solche gesetzlich ausgeschlossen gewesen.

Nunmehr gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt und stellte fest, jene Planurkunde, auf die in der Dienstbarkeitsvereinbarung vom 6. 10. 1986 Bezug genommen worden sei, sei ident mit der von den Klägerinnen vorgelegten Urkunde Beilage ./G, die einen integrierenden Bestandteil des Urteiles bilde. Der in dieser Urkunde beschriebene Verlauf des Weges entspreche der im Verlassenschaftsverfahren getroffenen Vereinbarung.

Weder die Erst- noch der Zweitbeklagte hätten das Bestehen des Geh- und Fahrtrechtes laut Dienstbarkeitsvereinbarung je bestritten. Die herrschenden Grundstücke seien derzeit nicht zum öffentlichen Gut erschlossen. Der Zweitbeklagte habe mit den Eigentümern der Grundstücke Nr 2435, 2436, 2437 und 2438 Kontakt aufgenommen, diese hätten sich ihm gegenüber bereit erklärt, den Klägern eine Zufahrtsmöglichkeit über ihre Liegenschaften einzuräumen, wobei die Erschließung von der öffentlichen Straße erfolgen solle. Die Eigentümer hätten aber noch nicht Kontakt mit den Klägerinnen aufgenommen und sei eine beabsichtigte Zufahrtsmöglichkeit bisher noch nicht eingeräumt bzw vereinbart worden.

Bei den herrschenden Grundstücken handle es sich um landwirtschaftlich genutzte Grundstücke, die Dienstbarkeit werde derzeit nicht ausgeübt.

Zum Zeitpunkte der Dienstbarkeitsvereinbarung am 6. 10. 1986 sei über die Möglichkeit einer Verbücherung nicht gesprochen worden, zumal zum damaligen Zeitpunkt eine Verbücherung nicht möglich gewesen sei.

In rechtlicher Hinsicht verwies das Erstgericht auf die Rechtsausführungen des Berufungsgerichtes im Aufhebungsbeschluss, wonach das Feststellungsinteresse zu bejahen sei.

Das von den beklagten Parteien angerufene Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach zunächst aus, die ordentliche Revision sei nicht zulässig.

Das Berufungsgericht führte aus, derzeit könne keinesfalls davon ausgegangen werden, dass die verfahrensgegenständlichen Liegenschaften der klagenden Parteien auf andere Weise einen Zugang zum öffentlichen Gut hätten. Weiters legte es dar, entscheidend sei nicht, ob der Wille der Parteien auf Verbücherung gerichtet gewesen sei, sondern ob nach deren Willen ein dingliches oder ein obligatorisches Recht hätte eingeräumt werden sollen. Im Übrigen verwies das Berufungsgericht auf seinen eigenen Aufhebungsbeschluss und führte zur Frage der unrichtigen Fassung des Urteilsbegehrens und des Urteilsspruches aus, es ergebe sich aus dem Spruch der bekämpften Entscheidung mit hinreichender Deutlichkeit der Verlauf der Dienstbarkeit und damit auch, welche Grundstücke jeweils als dienende Grundstücke anzusehen seien (Punkt I des Spruches), sowie aus Punkt II, der in Verbindung mit Punkt I zu sehen sei, welche Personen in die grundbücherliche Einverleibung der Dienstbarkeit jeweils einzuwilligen hätten. Auch wenn in Punkt II des Spruches die dienenden Grundstücke und deren jeweilige derzeitige Eigentümer nicht namentlich bezeichnet seien, so ergebe sich doch aus der Zusammenschau mit dem Punkt I des Spruches, der den Verlauf der Dienstbarkeit festlege, in die Einverleibung welcher Rechte die Beklagten jeweils einzuwiligen hätten.

Über Antrag der beklagten Parteien änderte das Berufungsgericht seinen Ausspruch über die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision dahin ab, dass diese doch für zulässig erklärt wurde. Das Berufungsgericht begründete diese Entscheidung damit, dass zur Frage, ob ein Rechtsanspruch auf Verbücherung von vor dem 1. 4. 1997 in Vorarlberg begründeten Geh- und Fahrtrechten, deren Verbücherung aufgrund der damals gegebenen Gesetzeslage ausgeschlossen gewesen sei, nach Inkrafttreten der Grundbuchsnovelle 1997, BGBl I Nr 30, auch dann vom Berechtigten begehrt werden könne, wenn der Bestand dieses Geh- und Fahrtrechtes weder bestritten worden sei, noch die Eigentümer sich der Ausübung der Servitut widersetzt hätten, eine oberstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der beklagten Parteien wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise werden Aufhebungsanträge gestellt.

Die Klägerinnen haben Revisionsbeantwortung erstattet und beantragt, das Rechtsmittel der beklagten Parteien zurückzuweisen, in eventu, ihm nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit wurde geprüft, er ist nicht gegeben (§ 510 Abs 3 ZPO).

Unter dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung machen die Beklagten geltend, sie hätten nach den Feststellungen zu keinem Zeitpunkt das Bestehen des Geh- und Fahrtrechtes der Klägerinnen laut Dienstbarkeitsvereinbarung bestritten. Ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung und das Rechtsschutzinteresse in Bezug auf die Verbücherung bestehe aber nur dann, wenn sie das Bestehen dieses Geh- und Fahrtrechtes bestritten oder sich dessen Ausübung widersetzt hätten.

Weiters ergebe sich aus Art V Abs 2 der Grundbuchsnovelle 1997, BGBl I Nr 30, dass auf Felddienstbarkeiten iSd Art I Abs 2 des Gesetzes vom 24. 2. 1905, RGBl Nr 33, die vor dem 1. 4. 1997 erworben worden seien, die Art I Abs 2 und 3 und Art III des aufgehobenen Gesetzes weiter anzuwenden seien, solange diese Felddienstbarkeiten nicht in das Grundbuch eingetragen worden seien. Daraus gehe unmissverständlich hervor, dass auf Verbücherung vor dem 1. 4. 1997 erworbener und bislang nicht verbücherter Wegerechte kein Rechtsanspruch bestehe, jedoch eine Verbücherung dann möglich sei, wenn die seinerzeitigen Vertragsparteien und/oder deren Rechtsnachfolger sich darin einig seien. Die Intentionen des Gesetzgebers seien also nicht darauf gerichtet, sämtliche vor dem 1. 4. 1997 begründeten Wege , Wasserleitungs- und Holzriesenservituten nunmehr grundbücherlich einzuverleiben, wenngleich das Gesetz die Verbücherung auf vertraglicher Grundlage auch nicht ausschließen wolle.

Jedenfalls seien Urteilsbegehren und Urteilsspruch zu weit gefasst. Nach den Feststellungen des Erstgerichtes sei die Erstbeklagte Eigentümerin der Grundstücke Nr 2441 und 2445, der Zweitbeklagte Eigentümer des Grundstücks Nr 2440. Die Feststellung des Bestehens des Geh- und Fahrtrechtes über die GST NR 2441 und 2445 und auch die Verurteilung zur Einwilligung in die Einverleibung hätten deshalb nur gegen die Erstbeklagte und nicht auch gegen den Zweitbeklagten erfolgen dürfen. Ebenso hätte die Feststellung des Geh- und Fahrtrechtes über das im Eigentum des Zweitbeklagten stehende Grundstück Nr 2440 und die Einwilligung zur Einverleibung nur gegenüber diesem und nicht auch gegenüber der Erstbeklagten ausgesprochen werden dürfen.

Hiezu wurde erwogen:

Die Frage, ob die Servitutenklage eine Bestreitung der Servitut bzw eine Störung des Servitutsrechts voraussetzt, ob also ein Feststellungsinteresse erforderlich ist (s hiezu Hofmann in Rummel³, ABGB, § 523 Rz 3 mwN), kann hier dahingestellt bleiben, weil die beklagten Parteien (nunmehr) die von den Klägerinnen geltend gemachte Servitut bestreiten. Es ist zwar richtig, dass das Erstgericht feststellte, weder die Erst- noch der Zweitbeklagte hätten zu irgendeinem Zeitpunkt das Bestehen des Geh- und Fahrtrechtes laut Dienstbarkeitsvereinbarung je bestritten. Diese Feststellung kann sich aber nur auf das außerprozessuale Verhalten der Beklagten beziehen, andernfalls wäre sie mit einer Aktenwidrigkeit behaftet. Die beklagten Parteien haben nämlich im zweiten Rechtsgang in der Verhandlung vom 21. 11. 2001 vorgebracht, das vereinbarte Geh- und Fahrtrecht sei aufgrund des Zuganges zum öffentlichen Wegenetz erloschen. Sie haben daher behauptet, dass die von den Klägerinnen geltend gemachte Servitut nicht (mehr) bestehe.

Unzutreffend ist auch die Ansicht der beklagten Parteien, auf eine Verbücherung vor dem 1. 4. 1997 erworbener und bislang nicht verbücherter Wegerechte bestehe kein Rechtsanspruch und eine Verbücherung sei nur dann möglich, wenn sich die Vertragsparteien und/oder deren Rechtsnachfolger darin einig seien.

Art I des Gesetzes vom 24. 2. 1905, wirksam für das Land Vorarlberg, womit besondere grundbuchsrechtliche und Exekutionsbestimmungen hinsichtlich der als Felddienstbarkeiten sich darstellenden Wege , Wasserleitungs- und Holzriesenservituten erlassen werden, RGBl Nr 33, lautet wie folgt:

"Als Felddienstbarkeiten sich darstellende Wege , Wasserleitungs- und Holzriesenservituten sind von der Eintragung in das Grundbuch ausgenommen.

Hienach finden diejenigen gesetzlichen Bestimmungen, welche die Erwerbung, Beschränkung und Aufhebung von Dienstbarkeiten und von dinglichen Rechten überhaupt, die grundbücherliche Eintragung solcher Rechte und die Anmeldung derselben zum Zwecke der grundbücherlichen Eintragung zum Gegenstande haben, entsprechend eingeschränkte Anwendung.

Dasselbe gilt von jenen gesetzlichen Bestimmungen, welche sich auf den Schutz des Vertrauens in die öffentlichen Bücher beziehen."

Gemäß Art III leg cit sind die im Art I bezeichneten Felddienstbarkeiten bei der Zwangsversteigerung von Liegenschaften, auf denen sie haften, vom Ersteher ohne Anrechnung auf das Meistbot zu übernehmen.

Mit Art V der Grundbuchsnovelle 1997, BGBl I Nr 30, wurde das genannte Gesetz vom 24. 2. 1905, RGBl Nr 33, aufgehoben. Abs 2 des Art V der Grundbuchsnovelle 1997 lautet wie folgt:

"Auf Felddienstbarkeiten iSd Art I Abs 2 des aufgehobenen Gesetzes, die vor dem 1. April 1997 erworben worden sind, sind - so lange sie nicht in das Grundbuch eingetragen werden - die Art I Abs 2 und 3 und Art III des aufgehobenen Gesetzes weiter anzuwenden".