Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Rohrer sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr. Lukas Stärker und Mag. Manuela Majeranowski als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Walter H*****, vertreten durch Dr. Friedrich Gatscha, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei IAF-Service GmbH, Geschäftsstelle Innsbruck (vormals: Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen Tirol), 6020 Innsbruck, Herzog-Friedrich-Straße 3, vertreten durch die Finanzprokuratur, 1010 Wien, Singerstraße 17-19, wegen EUR 1.862,92, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 16. August 2001, GZ 25 Rs 74/01w-16, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 19. April 2001, GZ 47 Cgs 117/00k-12, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das Ersturteil wieder hergestellt wird.
Entscheidungsgründe:
Mit Beschluss des zuständigen Landesgerichts vom 14. 12. 1999 wurde über das Vermögen eines Fußballvereins der Konkurs eröffnet. Der Kläger, der im Hauptberuf Finanzbeamter ist, schloss am 1. 7. 1999 für die Spielsaison 1999/2000 bis 30. 6. 2000 mit diesem Verein eine mündliche Vereinbarung folgenden Inhalts:
"1. Leistung des Spielers:
Der Spieler verpflichtet sich, die Trainingseinheiten mit der Mannschaft zu absolvieren sowie bei allen Meisterschafts- und Freundschaftsspielen entsprechend den Weisungen der sportlichen Leitung (Trainer, Sektionsleiter bzw Obmann) mit größtmöglichem Einsatz mitzuwirken und sich um sportlichen Erfolg für die Mannschaft zu bemühen.
Über Wunsch hat der Spieler für Sponsoren des Vereines unentgeltlich bei Werbemaßnahmen (zB Fototermin ua) mitzuwirken.
Er nimmt weiters zur Kenntnis, dass für den Erhalt einer 'gelben Karte'durch Kritik ein Betrag von ATS 500,-- bzw für eine 'rote Karte' infolge von Kritik oder Schiedsrichterbeleidigung ein Betrag von ATS 1.000,-- von seiner Prämie in Abzug gebracht wird. Für die Dauer seiner Sperre erhält der Spieler keine Prämie.
2. Leistungen des Vereins:
a) Punkteprämie:
In der Saison 1999/2000 wird eine Punkteprämie von ATS 1.000,-- pro gewonnenem Meisterschaftspunkt vereinbart. Diese Vergütungen werden zu 100 % der o. Nennbeträge, jedoch nur ausbezahlt, wenn der Spieler im Abrechnungszeitraum mindestens 75 % der festgesetzten Trainingseinheiten absolviert hat. Bei Ausfall wegen einer Verletzung infolge eines Spieles oder Trainings (ärztliches Attest) gelten die kommenden Spiele als teilgenommen. Drei Pflichtspiele hindurch wird die volle Prämie ausgezahlt, danach nur mehr die Hälfte der Punkteprämie.
War der Spieler bei einem Pflichtspiel von ... (Fußballverein) weniger als eine Spielhälfte im Einsatz, so gebühren ihm 75 % dieser Prämien.
War der Spieler als Ersatz genannt (Spielbericht) und ist er nicht zum Einsatz gekommen, so gebühren ihm 50 % dieser Prämien. War der Spieler nicht im Spielbericht genannt, so erhält er keine Prämie.
Die oben genannten Vergütungen werden brutto für netto ausbezahlt. Eine allfällige Besteuerung trifft ausschließlich den Spieler. Festgestellt wird, dass der Spieler neben seiner Tätigkeit als Fußballamateur einer hauptberuflichen Beschäftigung nachgeht, dies einen Haupterwerb darstellt und er dort sozialversichert ist.
b) Zeitaufwandpauschale:
Als Zeitaufwandpauschale (Fixum) wird ein monatlicher Pauschalbetrag von ATS 4.000,-- netto pro Trainingsmonat vereinbart. Dieser Betrag beinhaltet das Taggeld (lt. Vereinsrichtlinien).
c) Fahrtkostenvergütung:
Für die Anreise von ... nach ... und retour zum Training und zu den
Spielen erhält der Spieler ein Fahrtgeld von ATS 2,--/km ausbezahlt.
Besteht die Möglichkeit, mit einem Mitspieler mit nur einem PKW nach
... zu fahren, muss von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht werden,
ansonsten der Spieler kein Anrecht auf die Auszahlung eines Fahrtgeldes hat."
Der Kläger wurde mit Spieler-Leihvertrag vom 9. 7. 1999 für die Zeit vom 9. 7. 1999 bis 30. 6. 2000 ausgeliehen. Er verletzte sich beim ersten Meisterschaftsspiel am 30. 7. 1999 schwer. Ohne diese Verletzung hätte der Kläger während der Woche von Montag bis Donnerstag an seinem Wohnort trainiert und am Freitag am Abschlusstraining am Sitz des Vereins teilgenommen. Das Training am Wohnort des Klägers war verpflichtend. Das Mannschaftstraining fand üblicherweise am Abend statt, im Juli 1999 musste der Kläger wegen des Trainings eine Woche Urlaub nehmen, weil in dieser Zeit sowohl am Vormittag als auch am Abend trainiert wurde. Zur Unterfertigung des Spielervertrages ist es wegen der Verletzung des Klägers nicht gekommen.
Der Kläger erhielt von der Gemeinschuldnerin an Punkteprämie ATS 5.000 anstelle von ATS 6.000 für fünf Punkte und an Fahrtkosten ATS
2.660 ausbezahlt. Er wurde von der Gemeinschuldnerin nicht zur Sozialversicherung angemeldet und haben weder er noch die Gemeinschuldnerin Sozialversicherungsbeiträge entrichtet. Am 9. 1. 2000 wurde das Vertragsverhältnis von Masseverwalter und Kläger einvernehmlich aufgelöst. Um die Freigabe zu erlangen, hatte der Kläger dem Masseverwalter ATS 5.000,-- zu bezahlen. Der Kläger meldete im Konkurs der Gemeinschuldnerin insgesamt ATS
26.320 netto (einschließlich Zinsen von ATS 314,40) an, welchen Betrag der Masseverwalter anerkannte. Seinen Antrag auf Zuerkennung von Insolvenz-Ausfallgeld lehnte die Beklagte ab.
Der Kläger hat gegenüber der Gemeinschuldnerin folgende offene
Ansprüche:Fixum für die 27. bis 44. Kalenderwoche
(18 Wochen) netto ATS 18.000
Punkteprämie netto ATS 5.800
Fahrtkosten restlich netto ATS 1.520
netto ATS 25.320.
Mit seiner am 30. 6. 2000 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte der Kläger zuletzt, die Beklagte zur Zahlung von ATS 25.634,40 netto sA schuldig zu erkennen. Er habe im Juli 1999 mit dem Obmann und dem Präsidenten der Gemeinschuldnerin einen mündlichen Dienstvertrag abgeschlossen, wonach ihm ein Pauschalbetrag von netto ATS 1.000 pro Trainingswoche, eine Prämie von netto ATS 1.200 pro gewonnenem Meisterschaftspunkt sowie eine Fahrtkostenvergütung von ATS 2,-- pro Kilometer zustehe. Der Kläger sei als Dienstnehmer der Gemeinschuldnerin zur regelmäßigen Dienstleistung nach Maßgabe der Weisungen seines Dienstgebers verpflichtet und in dessen betriebliche Hierarchie eingegliedert gewesen. Der Kläger sei dieses Dienstverhältnis auch deshalb eingegangen, weil er dadurch einen dringend benötigten Zusatzverdienst zu seinen Bezügen als Finanzbeamter zu erwirtschaften gehofft habe. Damit handle es sich bei dem Dienstverhältnis um eine wirtschaftlich unselbständige Tätigkeit, die der Kläger in der Absicht ausgeübt habe, Arbeitsentgelt, das über den bloßen Aufwandersatz hinausgehe, zu erzielen.
Die Beklagte wendete dagegen ein, der Kläger sei ausschließlich in seinem Hauptberuf als öffentlicher Bediensteter zur Sozialversicherung gemeldet gewesen und habe auf Grund dieses Dienstverhältnisses neben seinem monatlichen Einkommen auch den sozialversicherungsrechtlichen Schutz und die damit verbundene wirtschaftliche Absicherung erhalten. Bei der vom Kläger für die Gemeinschuldnerin geleisteten Tätigkeit, der das Element der wirtschaftlichen Unselbständigkeit gefehlt habe, habe die sportliche Betätigung im Sinn einer Freizeitgestaltung überwogen, weshalb die wirtschaftlichen Gesichtspunkte der vereinbarten Prämie und des Fahrtkostenersatzes vernachlässigt werden könnten. Die Absicht, ein über den bloßen Aufwandersatz hinausgehendes Entgelt zu erzielen, sei nicht die Grundvoraussetzung für den Abschluss des Vertrags gewesen. Dies führe dazu, dass die offenen Ansprüche des Klägers gegenüber der Gemeinschuldnerin nicht im Sinn des § 1 IESG gesichert seien, weil der dem IESG zu entnehmende Zweck einer sozialversicherungsrechtlichen Grundsicherung gegen die Berücksichtigung auch von mit teilweisem Spesenersatz verbundenen Freizeitbetätigungen spreche.
Das Erstgericht wies im zweiten Rechtsgang das Klagebegehren ab. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte zur rechtlichen Beurteilung aus, dass für das hier zu beurteilende Vertragsverhältnis keine öffentlichen Abgaben und somit auch kein Zuschlag nach § 12 IESG entrichtet worden sei. Derjenige, der sich durch sein Verhalten bewusst außerhalb des im österreichischen Sozialversicherungsrecht geltenden Versicherungsprinzips stelle und an der Nichtentrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen bewusst mitwirke, solle im Umfang der hinterzogenen Beträge auch keine Leistungen für sich in Anspruch nehmen können, weshalb dem Kläger letztlich kein Insolvenz-Ausfallgeld gebühre.
Das Gericht zweiter Instanz änderte dieses Urteil dahin ab, dass es der Klage stattgab. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Den Feststellungen des Erstgerichtes könne nicht die Absicht des Klägers, kein Entgelt zu erzielen, sondern lediglich seine Spesen abgegolten zu erhalten, entnommen werden. Bei entsprechend erfolgreichem Meisterschaftsverlauf habe er unter der Annahme eines Pflichtspiels pro Woche und drei Meisterschaftspunkten pro Sieg die Möglichkeit gehabt, bis zu ATS 18.700 monatlich zu verdienen. Bei realistischer wirtschaftlicher Betrachtungsweise könne ein derartiges Einkommen nicht als Spesenersatz abgetan werden. Es sei auch der Schluss unzulässig, dass es sich diesfalls bei der Sportausübung um reine Liebhaberei gehandelt habe. Auch sei das Vertragsverhältnis des Klägers zur Gemeinschuldnerin als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren, weil der Kläger weisungsunterworfen und an einen fixen Dienstort gebunden gewesen sei. Ob im Zustandekommen des Vertragsverhältnisses und seiner tatsächlichen Abwicklung ein sittenwidriges Zusammenwirken zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer zu Lasten der Beklagten zu erblicken sei, könne dahingestellt bleiben, weil die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren den Einwand der Sittenwidrigkeit weder ausdrücklich noch durch entsprechendes Sachvorbringen erhoben habe. Da der Kläger die Voraussetzungen des § 1 IESG erfülle, sei ihm das Insolvenz-Ausfallgeld in der geltend gemachten Höhe zuzusprechen.
Die dagegen erhobene Revision der Beklagten ist zulässig und berechtigt.
Das IESG stellt auf den Arbeitnehmerbegriff des Arbeitsvertragsrechts ab (RIS-Justiz RS0076462; 8 ObS 49/00i). Nach ständiger Rechtsprechung und Lehre grenzt sich der Arbeitsvertrag vor allem durch die persönliche Arbeit, die Abhängigkeit des Arbeitnehmers, also dessen Unterworfenheit unter die funktionelle Autorität des Arbeitgebers, die sich in organisatorischer Gebundenheit, insbesondere hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und Kontrolle äußert, von den anderen Vertragstypen ab (RIS-Justiz RS0021284; RS0021306 ua). Dabei müssen die Bestimmungsmerkmale der persönlichen Abhängigkeit nicht alle gemeinsam vorliegen, sondern können durchaus in unterschiedlicher Ausprägung gegeben sein, wenn sie nur insgesamt überwiegen. Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass das Vertragsverhältnis eines Berufsfußballers ein Arbeitsverhältnis ist (SZ 65/124; SZ 71/187). Dies gilt grundsätzlich auch für Vertragsspieler, die einem (anderen) Beruf oder einer Berufsausbildung nachgehen und die auf Grund Spielervertrags als Ausgleich für besondere Inanspruchnahme durch den Fußballsport eine Entschädigung erhalten (vgl Tomandl/Schrammel, Die Rechtsstellung von Vertrags- und Lizenzfußballern, JBl 1972, 234 [235]; Scholz, Die Versicherungspflicht von Fußballsportlern, SozSi 1988, 237; Schrammel, Die arbeits- und sozialrechtliche Stellung des Berufsfußballers in Karollus/Achatz/Jabornegg, Aktuelle Rechtsfragen des Fußballsports, 87 f).
Entgegen der vom Erstgericht vertretenen Rechtsansicht ist der
Anspruch auf Insolvenz-Ausfallgeld im Allgemeinen nicht von der
Entrichtung der Beiträge im Sinn des § 12 Abs 1 Z 4 IESG oder der
Anmeldung des Arbeitsverhältnisses zur Sozialversicherung abhängig (8
ObS 204/00h = ArbSlg 12.058 = WBl 2001, 178 = RdW 2001, 422 = RZ
2001, 124). Bereits das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang
darauf verwiesen, dass die Bestimmung des § 5 Abs 1 Z 14 ASVG, wonach
unter anderem Amateursportler, sofern ihre Tätigkeit nicht den
Hauptberuf und die Hauptquelle ihrer Einnahmen bildete, von der
Vollversicherung ausgenommen waren, durch das Arbeits- und
Sozialrechts-Änderungsgesetz 1997 - ASRÄG 1997 (BGBl I Nr 139/1997)
aufgehoben wurde. Allerdings ist dieses Steuerprivileg nicht
ersatzlos beseitigt worden, sondern wurde mit demselben Gesetz dem §
49 ASVG ein Absatz 7 angefügt, womit der Bundesminister für Arbeit,
Gesundheit und Soziales ermächtigt wurde, unter anderem hinsichtlich
im Sport- und Kulturbereich Beschäftigten festzustellen, ob und
inwieweit pauschalierte Aufwandsentschädigungen nicht als Entgelt im
Sinn des Abs 1 zu gelten haben, sofern die jeweilige Tätigkeit nicht
den Hauptberuf und die Hauptquelle der Einnahmen bildet. Mit
Verordnung vom 10. 2. 1998 BGBl II Nr 41/1998 stellte der
Bundesminister fest, dass Aufwandsentschädigungen bis zur Höhe von
ATS 7.400 im Kalendermonat nicht als Entgelt im Sinn des § 49 Abs 1
ASVG gelten, soweit sie an Dienstnehmer oder diesen gleichgestellte
Personen gemäß § 4 Abs 4 ASVG (freie Dienstnehmer) geleistet werden,
die unter anderem als Sportler(innen) nicht im Hauptberuf tätig sind.
Fahrt- und Reisekostenvergütungen für die Teilnahme an
Veranstaltungen (Wettkämpfen) seien im Pauschalbetrag nicht zu
berücksichtigen.
Nach den Feststellungen des Erstgerichts hat der Kläger während seiner rund 4 ½ Monate währenden Tätigkeit für die Gemeinschuldnerin eine Punkteprämie von ATS 5.000 erhalten. Zuzüglich der von ihm nun klagsweise begehrten Beträge ergibt sich ein Gesamtbetrag von ATS 28.800, was monatlichen Einnahmen von rund ATS 6.400 entspricht. Die Berechnungen des Berufungsgerichts über das höchste erzielbare Einkommen des Klägers von ATS 18.700 monatlich erscheinen vor diesem Hintergrund rein hypothetisch, zumal die Prämienhöhe nach Inhalt des Vertrages nicht nur durch die kaum sicher vorhersehbare Anzahl der Siege, sondern auch durch den ebensowenig sicheren Umfang des Einsatzes des Spielers bestimmt wird.
Bei dieser Sachlage ist aber davon auszugehen, dass die Parteien des
Spielervertrags, die nach den Feststellungen keine Sozialabgaben
entrichteten, die unter der verordneten Obergrenze liegenden
Einkünfte als pauschale Aufwandsentschädigung betrachteten. Wie der
erkennende Senat bereits in seiner Entscheidung 8 ObS 69/97y = JBl
1997, 673 = DRdA 1997, 409 = RdW 1997, 620 ausgesprochen hat, ist
aber für den Arbeitnehmerbegriff im Sinn des § 4 Abs 2 ASVG und auch
des IESG die Absicht, ein über den bloßen Aufwandersatz
hinausgehendes Entgelt zu erzielen, maßgeblich. Neben
Entgeltansprüchen (§ 1 Abs 2 Z 1 IESG) sind zwar auch sonstige
Ansprüche gegen den Arbeitgeber (§ 1 Abs 2 Z 3 IESG) gesichert, nicht
aber dann, wenn durch sie der Typus des Arbeitnehmers ebenso verfehlt
wird, wie etwa der Begriff des einkommensteuerpflichtigen Einkommens
durch den Begriff der Liebhaberei. Nach ständiger Rechtsprechung sind
atypisch gestaltete Arbeitsverhältnisse, die nicht auf Erzielung von
Entgelt für die Bestreitung des Lebensunterhalts gerichtet sind,
nicht vom Schutzbereich des IESG umfasst (RIS-Justiz RS0076409;
RS0111281).
Der Revision ist Folge zu geben und das Ersturteil wieder
herzustellen.
Die Voraussetzungen für einen Kostenzuspruch an den Kläger gemäß § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG sind nicht gegeben.
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