Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Rohrer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Lukas Stärker und Mag. Manuela Majeranowski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Prof. Johann H*****, wider die beklagte Partei V***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Bernhard Hainz, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 4.801,86 sA infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 18. Oktober 2001, GZ 10 Ra 337/01d-19, den Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Entgegen der von der Revisionswerberin vertretenen Ansicht sind die Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes ArbSlg 7538 und 8080 in ihrem Begründungskern auch auf den hier zu beurteilenden Fall anwendbar. Im ersten ebenfalls dem Schauspielergesetz (SchSpG) zu unterstellenden Fall konnte der Urlaub bei einem Jahresdienstvertrag nicht konsumiert werden, obwohl dazu rechtlich die Möglichkeit bestanden hätte. Der Oberste Gerichtshof führte aus, dem Dienstnehmer seien in diesem Fall die festen Bezüge für den entgangenen Urlaub auszuzahlen, weil weder der Kollektivvertrag oder das SchSpG, noch das subsidiär anzuwendende ABGB Bestimmungen über die Verwirkung des bereits erworbenen Urlaubsanspruchs enthalten. Im zweiten Fall war die Dienstnehmerin einer Gebietskrankenkasse, auf die die DOAng anzuwenden war, durch monatelangen Krankenstand am Urlaubskonsum gehindert. Der Oberste Gerichtshof nahm dort ganz allgemein auf Fälle Bezug, in denen trotz aufrechten Urlaubsanspruchs dieser bis zum Ende des Dienstvertrags nicht mehr erfüllt werden konnte und legte - wie bereits vom Berufungsgericht wiedergegebenen - dar, dass der Untergang des Urlaubsanspruchs der Klägerin nicht zum Verlust des Urlaubsentgelts führen könne, welches nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung im Sinne des § 1447 ABGB als Urlaubsentschädigung zustehe.
Die Rechtslage ist auch nicht jener nach dem Beamten-Dienstrechtsgesetz (BDG) vergleichbar. Dazu judiziert der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, der Wesenskern des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses bestehe darin, dass Ansprüche nur nach besoldungsrechtlichen Vorschriften geltend gemacht werden könnten, weshalb der Zuspruch einer Urlaubsabfindung mangels gesetzlicher Deckung nicht möglich sei (VwGH Slg 12491/A; GZ 90/12/0103; 94/12/0344; 97/12/0106). Demgegenüber verweist § 50 SchSpG ausdrücklich auf die subsidiäre Anwendbarkeit des ABGB, weshalb die bereits in der zitierten Vorentscheidung dargestellte Heranziehung des § 1447 ABGB nicht zu beanstanden ist. Es kann auch nicht gesagt werden, der Kläger habe die Unmöglichkeit des Urlaubskonsums zu vertreten. Gemäß § 2a Abs 1 Bundestheaterpensionsgesetz (BThPG) in der hier anzuwendenden (§ 22 Abs 18 BThPG) Fassung vor der Novelle BGBl I Nr 86/2001 hat der Bundestheaterbedienstete bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen nach Ablauf des Monats, indem er das 60. Lebensjahr vollendet hat, Anspruch auf Versetzung in den dauernden Ruhestand. Anders als der Dienstgeber bei ohne Vertrag vorgenommener Versetzung in den Ruhestand (§ 2a Abs 2 lit c BThPG) sind auch Mitglieder des künstlerischen Personals nicht gehalten, den Ablauf des Spieljahres abzuwarten. Dass der Kläger seinen Antrag missbräuchlich in Schädigungsabsicht gestellt habe, wurde im Verfahren erster Instanz nicht vorgebracht, sodass auf die Frage der Relevanz eines derartigen Vorbringens nicht näher einzugehen ist.
Der Revisionswerberin ist zuzugestehen, dass der Gesetzgeber in den Erläuternden Bemerkungen (311 BlgNR XXI. GP, 232) zu der hier noch nicht anzuwendenden (§ 22 Abs 19 BThPG) Novelle BGBl I Nr 142/2000, mit welcher § 18i Abs 1 BThPG, wonach für zum Zeitpunkt des Übertritts in den Ruhestand nicht verbrauchten Urlaub keine Ersatzleistung gemäß § 10 Urlaubsgesetz gebühre, eingefügt wurde, ausgeführt hat, es werde damit klargestellt, dass eine derartige Ersatzleistung deshalb nicht gebühre, weil das Dienstverhältnis nicht ende, sondern als Ruhestandsverhältnis weiter bestehe. Damit wird aber das Wesen des Urlaubs verkannt und die bereits zitierte Entscheidung des Obersten Gerichtshofes ArbSlg 8080 unbeachtet gelassen, wonach der Urlaub ein nur auf das aktive Dienstverhältnis zugeschnittener Anspruch ist. Der Dienstnehmer solle für Zeiträume, in denen er sonst arbeiten müsste, Freizeit haben und dennoch das für die Arbeit bestimmte Entgelt, bekommen. Da der Dienstnehmer nach seiner Pensionierung dauernd Freizeit habe, könne er dann den Vorteil, den er zur Zeit seiner Arbeitsverpflichtung durch bezahlte Freizeit gehabt habe, der Natur der Sache nach nicht mehr genießen. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
Schließlich bedarf auch die vom Berufungsgericht vorgenommene logische und dem Wortsinn entsprechende Auslegung des Orchesterkollektivvertrags keiner Korrektur durch den Obersten Gerichtshof.
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