Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Spenling und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K*****-Gesellschaft mbH i.L., Liquidator Ing. Herbert O*****, vertreten durch den Verfahrenshelfer Dr. Norbert Nagele, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagten Parteien 1. Dr. Gernot S*****, 2. Ing. Fred U*****, vertreten durch Dr. Alfred Hawel, Rechtsanwalt in Linz, 3. Leo E*****, vertreten durch Dr. Stefan Eigl, Rechtsanwalt in Linz, 4. Ing. Gerhard A*****, vertreten durch Dr. Robert Aflenzer, Rechtsanwalt in Linz, 5. Elsa F*****, und 6. Michael Peter F*****, beide vertreten durch Mag. Thomas Scherhaufer, Rechtsanwalt in Linz, wegen S 74,253.946,10 = EUR 5,396.244,71 samt Anhang, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei und die Rekurse der klagenden und erstbeklagten Partei (Rechtsmittelinteresse: S 52,513.510,-- = EUR 3,816.305,60) gegen das Teilurteil und den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 27. Juni 2001, GZ 2 R 58/01i-440, womit das Teilurteil des Landesgerichtes Linz vom 15. November 2000, GZ 5 Cg 22/95w-430, hinsichtlich der zweit- und drittbeklagten Partei bestätigt, hinsichtlich der erstbeklagten Partei aber aufgehoben wurde, den Beschluss
gefasst:
1. Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
2. Der Antrag auf Zuspruch der Kosten der Revisionsbeantwortung der drittbeklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 Satz 2 ZPO abgewiesen.
Begründung:
Zu 1 und 2 (außerordentliche Revision der Klägerin;
Revisionsbeantwortung des Drittbeklagten):
Es liegt keine erhebliche Rechtsfrage zur Entscheidung vor. Die Zurückweisung der außerordentlichen Revision bedarf keiner weiteren Begründung (§ 510 Abs 3 ZPO). Es reicht darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Judikatur das Gericht nicht verpflichtet ist, allfällige Widersprüche zwischen einem Privatgutachten, und dem Gutachten eines vom Gericht zur Erstattung eines Gutachtens in einer bestimmten Rechtssache herangezogenen Sachverständigen aufzuklären; dies gilt selbst dann, wenn der Privatgutachter generell gerichtlich beeidet ist (vgl RIS-Justiz RS0040592 mzwN etwa zuletzt 7 Ob 53/92y). Auch aus der von der Klägerin herangezogenen Entscheidung des Obersten Gerichtshofes zu 8 Ob 67/86 lässt sich im Ergebnis kein Abgehen von dieser sonst einhelligen Judikatur ableiten, da damals das Rechtsmittel mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurückgewiesen wurde. Auch ging es im Wesentlichen nur darum, ob das Berufungsgericht die Verfahrensrüge überhaupt zu behandeln hatte. Ein sachverständiger Zeuge (§ 350 ZPO) hat seine Sachkunde nur als Erkenntnisquelle für Tatsachen zu benützen und ist deshalb ebenfalls Zeuge und nicht Sachverständiger (vgl RIS-Justiz RS0040558 mwN). Das Sachverständigengutachten kann durch Zeugen nicht entkräftet werden (vgl RIS-Justiz RS0040598 mwN zum sachverständigen Zeugen 5 Ob 598/82). Die Frage der Erforderlichkeit weiterer Sachverständigengutachten stellt nach ständiger Rechtsprechung eine Frage der Beweiswürdigung dar, die im Revisionsverfahren nicht mehr überprüft werden kann (vgl MGA ZPO15 § 503 E 89 mwN etwa SSV-NF 7/12 uva). Mit der Beweisrüge hat sich das Berufungsgericht umfassend auseinandergesetzt. Die Revisionsbeantwortung diente nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (§ 508a Abs 2 ZPO).
Zu 3 (Rekurs der Klägerin):
Die Zurückweisung eines ordentlichen Rechtsmittels mangels Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Die Rekursausführungen haben im Wesentlichen den gleichen Inhalt wie die außerordentliche Revision. Sie zielen darauf ab, eine Haftung des Erstbeklagten auch aus der behaupteten unrichtigen Gutachtenserstellung des Zweit- und Drittbeklagten abzuleiten. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass ein Mangel im erstinstanzlichen Verfahren, der in der Berufung zwar geltend gemacht, vom Berufungsgericht aber verneint wurde, nicht mehr in der Revision gerügt werden kann (RIS-Justiz RS0041588, RS0042963; Kodek in Rechberger2 § 503 ZPO, Rz 3). Nur wenn das Berufungsgericht sich mit einer Mängelrüge überhaupt nicht auseinandersetzt, ist von einem zu relevierenden Mangel des Berufungsverfahrens zu sprechen (RIS-Justiz RS0043144, 0040597). Davon kann hier aber keine Rede sein. Das Berufungsgericht hat sich ausführlich mit den Verfahrensergebnissen auseinandergesetzt und die gerügten Verfahrensmängel nach sorgfältiger Prüfung des Akteninhalts verneint. Die behaupteten Verfahrensmängel können daher nicht noch einmal vom Obersten Gerichtshof geprüft werden.
Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichtes kann nicht angefochten werden. Nur dann, wenn sich das Berufungsgericht mit der Beweisrüge überhaupt nicht befasst, ist sein Verfahren mangelhaft (RIS-Justiz RS0043371, RS0043150). Das Berufungsgericht hat die Beweisrüge der Klägerin einer ausführlichen Erledigung zugeführt. Die Beweiswürdigung selbst und die Beurteilung, ob ein Gutachten schlüssig ist oder noch weitere Zeugen zu vernehmen sind, sind nicht reversible Beweisfragen.
Der Rekurs der Klägerin zeigt daher ebenso wenig wie ihre außerordentliche Revision erhebliche Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO auf.
Zu 4 (Rekurs des Erstbeklagten):
Die Klägerin war Eigentümerin der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch *****, auf der das Viersternehotel "K*****" errichtet war. In den Jahren 1975 bis 1983 erwirtschaftete die Klägerin durch den Betrieb des Hotels einen Verlust von insgesamt S 30,139.100. Die Auslastung des Viersternebetriebs lag gravierend unter der durchschnittlichen Auslastung für Viersternebetriebe in S*****.
Mit Beschluss des Landesgerichtes Salzburg vom 29. 5. 1984 wurde über Antrag der Gläubigerin C***** der Konkurs über das Vermögen der Klägerin eröffnet und der Erstbeklagte zum Masseverwalter bestellt. Das Hotel wurde bereits am 4. 6. 1984 geschlossen, der Erstbeklagte begründete diesen Schritt in seinem Bericht an das Konkursgericht vom selben Tag damit, dass in Anbetracht des monatlichen Personalaufwands von netto S 59.300 die Schließung zur Vermeidung weiterer Schädigungen der Gläubiger unumgänglich und deshalb nach telefonischer Rückfrage beim Konkurskommissär Hofrat Mag. Johann Z***** erfolgt sei. Die Gläubigerin C***** sei nicht bereit, die Haftung für den weiteren Betrieb des Hotels zu übernehmen. Die Rechnungslegung des Masseverwalters wurde mit Beschluss vom 27. 4. 1987 genehmigt. Mit Beschluss vom 29. 1. 1988 wurde der Konkurs nach Verteilung des Massevermögens aufgehoben. Zum Zeitpunkt der Betriebsschließung lagen 4460 Buchungen für die Sommersaison 1984 vor. Es ist nicht davon auszugehen, dass alle Buchungen realisierbar waren.
Soweit es für das Rekursverfahren hier von Bedeutung ist, stützt die Klägerin ihren Schadenersatzanspruch gegen den Erstbeklagten auch darauf, dass er seine Pflichten als Masseverwalter dadurch verletzt habe, dass er den Hotelbetrieb ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen geschlossen habe. Die Klägerin habe in den Saisonen vor Konkurseröffnung außergewöhnlich gut gewirtschaftet, die Auslastung des Hotels sei weit über dem Durchschnitt in S***** gelegen. Im Übrigen sei die Schließung des Hotelbetriebs ohne Rechtsgrundlage erfolgt. Das Konkursgericht habe die Betriebsschließung nicht beschlussmäßig bewilligt.
Der Erstbeklagte bestritt dieses Begehren mit der Begründung, dass die Schließung des Hotelbetriebs über Weisung des Konkurskommissärs erfolgt sei und im Hinblick auf die Entwicklung der Nächtigungszahlen unabdingbar gewesen sei. Die Masse habe anfänglich praktisch über keine Eigenmittel verfügt und die Gläubiger seien nicht bereit gewesen, eine Kostenhaftung für ein Offenhalten des Hotels zu übernehmen. Die behaupteten Umsatz- und Gewinnerwartungen seien unrichtig. Dem Beklagten sei kein Verschulden vorzuwerfen. Das Erstgericht erkannte im angefochtenen Teilurteil im Sinne einer Klagsabweisung hinsichtlich des Erstbeklagten auch aus dem Grund, dass er als Masseverwalter berechtigt gewesen sei, das Unternehmen der Gemeinschuldnerin zu schließen. Die Klägerin habe einerseits keinen Schaden nachweisen können, andererseits sei für den Zuspruch eines Schadenersatzanspruches ein Verschulden des Erstbeklagten notwendig. Diesem sei aber die Aufrechterhaltung des Hotelbetriebs über den 4. 6. 1984 hinaus mangels hinreichender Aussichten und Haftung der Konkursgläubiger nicht zumutbar gewesen. Das Berufungsgericht hob das Teilurteil hinsichtlich des Erstbeklagten auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Gemäß § 114 Abs 3 KO idF des IRÄG 1982 könne der Masseverwalter ein Unternehmen nur nach Bewilligung durch das Konkursgericht schließen. Dieses habe vor Beschlussfassung, wenn es rechtzeitig möglich sei, auch den Gemeinschuldner zu vernehmen. Die Schließung des Unternehmens wäre daher nur dann erlaubt und rechtmäßig gewesen, wenn das Konkursgericht diese Maßnahme zuvor beschlussmäßig bewilligt hätte. Ein derartiger Beschluss sei aber nicht gefasst worden. Der Konkursakt enthalte nicht einmal einen Amtsvermerk des zuständigen Richters, sondern nur die Mitteilung des Masseverwalters an den Konkurskommissär, dass das Hotel nach telefonischer Rücksprache mit ihm geschlossen werde. Ein Telefonat könne eine beschlussmäßige, vom Gemeinschuldner anfechtbare Entscheidung des Konkursgerichtes nicht ersetzen. Die §§ 114 Abs 3, 115 Abs 1 KO idF des IRÄG 1982 verfolgten (zumindest auch) den Zweck, den Gemeinschuldner vor den vermögensrechtlichen Nachteilen einer sachlich nicht gerechtfertigten Schließung seines Unternehmens zu bewahren. Ihnen sei daher der Charakter einer Schutznorm im Sinne des § 1311 ABGB zuzuschreiben. Stehe die Verletzung einer solchen Norm als Schadensursache zur Debatte, dann habe der (angeblich) Geschädigte nur den Schadenseintritt sowie den objektiven Verstoß gegen die Schutznorm zu behaupten und zu beweisen. Wenn ihm dies gelinge, spreche der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass der von der Norm zu verhindernde Schaden durch das verbotene Verhalten verursacht worden sei. Es obliege dann dem als Schädiger in Anspruch Genommenen, entweder eine andere - gleichfalls in Betracht zu ziehende - Schadensursache darzulegen, also die Kausalität seiner (objektiven) Pflichtwidrigkeit durch Außerkraftsetzung des ihn belastenden Anscheinsbeweises ernstlich zweifelhaft zu machen, oder aber unter Beweis zu stellen, dass ihn an der Übertretung des Schutzgesetzes kein Verschulden treffe. Der Klägerin sei der Nachweis einer objektiven Schutzgesetzverletzung des Erstbeklagten gelungen. Sie behaupte nun, dass durch die Betriebsschließung ein Gewinnentgang entstanden sei (dieser könne nur bis zur Versteigerung der Liegenschaft im schon bei Konkurseröffnung anhängigen Exekutionsverfahren, also bis 29. 10. 1984, sohin für die Sommersaison 1984 in Betracht kommen), andererseits, dass die Betriebsliegenschaft zu einem höheren Preis verwertet hätte werden können, wenn das Unternehmen noch betrieben worden wäre. Das Berufungsgericht vermisse zu diesem Fragenkomplex noch einige Feststellungen des Erstgerichtes sowohl zum behaupteten Verschulden des Erstbeklagten als auch zur Höhe des allenfalls entstandenen Schadens.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss zulässig sei, weil es an oberstgerichtlicher Judikatur zum Schutznormcharakter der §§ 114 Abs 3, 115 Abs 1 KO idF des IRÄG 1982 (nunmehr §§ 114a Abs 2, 115 Abs 1 KO) fehle. Dagegen richtet sich der Rekurs des Erstbeklagten mit einem Abänderungsantrag.
Die Klägerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben. Der Rekurs ist zulässig, die vom Erstbeklagten im Rekursverfahren aufrechterhaltenen Einwendungen sind aber nicht berechtigt. Schadenersatzansprüche gegen den Masseverwalter sind nach Beendigung des Konkursverfahrens im Rechtsweg geltend zu machen (ecolex 1990, 21, ecolex 1992, 256 mwN).
Gemäß § 81 Abs 3 KO ist der Masseverwalter allen Beteiligten für Vermögensnachteile, die er ihnen durch pflichtwidrige Führung seines Amtes verursacht, verantwortlich. Sowohl aus § 115 Abs 1 KO (auch) idF BGBl 1982/370 als auch aus § 81 Abs 3 KO ergeben sich konkursspezifische Rechtspflichten, deren Verletzung den Masseverwalter den Beteiligten gegenüber haften lässt (SZ 69/170, 4 Ob134/99f mw). Zu den Beteiligten, die jedenfalls nach Aufhebung des Konkurses Schadenersatzansprüche geltend machen können, zählt auch der Gemeinschuldner (vgl zur Rechtswegzulässigkeit schon ON 47 tw veröffentlicht in RZ 1991/71 = EvBl 1991/20; allgemein SZ 17/144, JBl 1965, 323, SZ 47/84; RIS-Justiz RS0065149; Bartsch/Pollak3 § 81 KO, Anm 28; Petschek/Reimer/Schiemer, S 171, Shamiyeh, Die zivilrechtliche Haftung des Masseverwalters, S 62 und 234; aA Hierzenberger/Riel in Konecny/Schubert in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen, § 81 KO, Rz 32 - zu den Gemeinschaftsschäden; Chalupsky/Duursma in Buchegger [Hrsg] Insolvenzrecht § 81 KO Rz 103 ff, für Verletzung der "Sanierungspflicht"). Nach Aufhebung des Konkurses ist kein konkreter Anlass ersichtlich, den "Eigentümer" weiter in der Geltendmachung seiner Rechte zu beschränken.
Das Konkursgericht hat die Tätigkeit des Masseverwalter gemäß § 84 Abs 1 KO nur zu überwachen. Das Verhalten des Masseverwalters ist auf dessen Gesetzmäßigkeit zu überprüfen. Die Überwachungsmaßnahmen dürfen aber nicht zu einer Lähmung wirtschaftlicher Initiative oder einer bürokratischen Behinderung der Verwaltung führen. Es ist nicht Aufgabe des Konkursrichters, die Tätigkeit des Masseverwalters faktisch selbst zu übernehmen und ihn "auf Schritt und Tritt" zu überwachen (SZ 69/170). Das bedeutet, dass die gerichtliche Bewilligung einer Verwertungshandlung des Masseverwalters ihn nicht grundsätzlich von seiner Haftung den Beteiligten gegenüber entlastet. Basiert der Bewilligungsbeschluss des Konkursgerichtes - was wohl die Regel ist - auf den Antrag des Masseverwalters und seinem Bericht, so haftet er, wenn wie hier nicht besondere Umstände hinzutreten, für allfällige Sorgfaltsverletzungen, die zu einer unrichtigen Einschätzung der wirtschaftlichen Situation des gemeinschuldnerischen Unternehmens und darauf aufbauend zu einem unrichtigen Bericht geführt haben (Petschek/Reimer/Schiemer S 170; vgl. auch Shamiyeh aaO S 183 ff; Konecny/Schubert aaO Rz 35).
Der erstbeklagte Masseverwalter haftet also bei Sorgfaltsverletzungen nach § 81 Abs 3 KO iVm §§ 114, 115 KO idF BGBl 1982/370 jedenfalls (mit oder ohne konkursgerichtlicher Genehmigung) für seine wirtschaftliche Entscheidung, dass es notwendig war, das gemeinschuldnerische Unternehmen zu schließen, weil eine Erhöhung des Ausfalls für die Gläubiger anders nicht vermeidbar gewesen wäre. Dabei hat der Masseverwalter die durch den Gegenstand seiner Geschäftsführung gebotene Sorgfalt (§ 1299 ABGB) anzuwenden (§ 81 Abs 1 KO). Der Masseverwalter haftet demnach für durch pflichtwidrige Ausübung seines Amtes verursachte Vermögensschäden wie ein Sachverständiger (vgl 7 Ob 539/92). Dabei ist von jenen Kenntnissen und Fähigkeiten auszugehen, die bei einem Masseverwalter gewöhnlich vorauszusetzen sind (4 Ob 134/99f, Shamiyeh aaO S 154, Konecny/Schubert aaO Rz 27). Den belangten Masseverwalter trifft die Beweislast nach § 1298 ABGB. Ihm obliegt es zu beweisen, dass er die nach § 1299 ABGB geforderte objektive Sorgfalt bei der Führung seines Amtes, hier bei der Unternehmungsschließung, eingehalten hat (vgl RIS-Justiz RS0022705; Reischauer in Rummel II2 § 1299 ABGB Rz 21, § 1298 ABGB, Rz 5 mwN).
Der Masseverwalter muss nach der Konkursordnung den Antrag auf konkursgerichtliche Genehmigung der Betriebsschließung stellen. Tut er dies nicht, wäre der Gemeinschuldner legitimiert, im Konkursverfahren Abhilfe zu schaffen, was die Klägerin nicht getan hat. Es steht ihr jetzt nach Aufhebung des Konkurses offen, einen Schadenersatzanspruch gegen den Masseverwalter zu erheben, wenn der Masseverwalter konkursspezifische Pflichten nach § 81 Abs 3 KO iVm § 115 KO verletzt hat.
Schutzgesetze im Sinne des § 1311 ABGB sind abstrakte Gefährdungsverbote, die dazu bestimmt sind, die Mitglieder eines Personenkreises gegen Verletzungen von Rechtsgütern zu schützen. (RIS-Justiz RS 0027710; Koziol, Haftpflichtrecht II, 102f; Harrer in Schwimann, Praxiskommentar2, § 1311 AGB, Rz 7). Aus den §§ 114, 115 KO idF BGBl 1982/270 iVm § 81 Abs 3 KO ergibt sich aber eine bestimmte Verhaltenspflicht des Masseverwalters, um einer konkreten Schadenszufügung vorzubeugen, durch die auch der Gemeinschuldner geschützt werden soll. Dass die Bestimmung des § 114 KO in der damals maßgeblichen Fassung der KO Nov BGBl 370/1982 auch als Schutznorm zugunsten des Gemeinschuldners anzusehen ist, ergibt sich schon daraus, dass es sich ja grundsätzlich um dessen "Eigentum" handelt, die Betriebsstilllegung regelmäßig auch im Falle der Aufhebung des Konkurses schwer wieder rückgängig gemacht werden kann und § 81 Abs 3 KO ja ausdrücklich anordnet, dass der Masseverwalter "allen" Beteiligten für Vermögensnachteile aus der pflichtwidrigen Führung des Amtes haftet und damit auch dem Gemeinschuldner (vgl etwa MGA KO9 § 81 E 22 = EvBl 1998/79 = JBl 1998, 320 = ZIK 1998, 101 ua; vgl schon Petschek/Reimer/Schiemer Insolvenzrecht 171 f; vgl im Übrigen zur Verpflichtung zur Einvernahme des Gemeinschuldners § 114 Abs 2 KO; vgl allgemein zum Schutznormcharakter von Verfahrensvorschriften etwa RIS-Justiz RS0023095 mwN).
Das Vorliegen des konkret behaupteten Schadens der Klägerin durch die Betriebsschließung wird diese zu beweisen haben.
Das Berufungsgericht hat aber zutreffend erkannt, dass die erstgerichtlichen Feststellungen zur verlässlichen Beurteilung, ob ein Schaden durch die Unternehmensschließung entstanden ist, noch nicht ausreichen. Die Tatsachengrundlage wird unter Berücksichtigung der oben gemachten Ausführungen zu verbreitern sein.
Zu 5. (Kosten):
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf §§ 50, 52 ZPO.
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