Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E***** AG, *****, vertreten durch Rechtsanwälte Neudorfer Griensteidl Hahnkamper Stampf Partner in Wien, wider die beklagte Partei Anna S*****, vertreten durch Winkler Reich-Rohrwig Elsner Illedits Rechtsanwälte Partnerschaft in Wien, wegen 102.711,03 EUR (1,413.334,57 S) sA infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28. Juni 2001, GZ 17 R 95/01t-22, womit infolge Revision der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 26. Februar 2001, GZ 9 Cg 23/00v-18, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Das Urteil des Berufungsgerichts wird im Zuspruch eines Teilbetrags von 84.542,82 EUR (= 1,163.334,57 S) sA als Teilurteil bestätigt; im Umfang des restlichen Teilbegehrens von 18.168,21 EUR (= 250.000 S) sA werden die vorinstanzlichen Urteile aufgehoben und wird die Rechtssache insoweit an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.
Der Ausspruch über die Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen bleibt der Endentscheidung vorbehalten.
Entscheidungsgründe:
Am 11. April 1988 eröffnete die Beklagte gemeinsam mit dem Wiener Bodenbereitstellungs- und Stadterneuerungsfonds (WBSF, im Folgenden nur Fonds) bei der Rechtsvorgängerin der klagenden Bank (im Folgenden nur klagende Partei) ein “gemeinschaftliches” Girokonto (im Folgenden nur Baukonto) im Zusammenhang mit einem gemäß dem Wohnhaussanierungsgesetz 1984 (WSG 1984) geförderten Darlehen über 5,693 Mio S zur Sanierungsfinanzierung (“Sockelsanierung”) eines Wiener Mietwohnhauses, dessen Eigentümerin die Beklagte ist. Ein Überziehungsrahmen war nicht vereinbart. Nach dem Schuldschein und der Pfandurkunde vom 18. Juli 1990 war das von der klagenden Partei zugezählte Darlehen, wie nach dem WSG 1984 gefordert, im ersten Rang grundbücherlich sichergestellt. Das Land Wien bürgte für einen Teilbetrag von 2,5 Mio S. Zu jedem derart geförderten Darlehen gehört ein Baukonto, sodass alle Darlehens-Zuzählungen auf dieses Baukonto gelangen und von diesem die erforderlichen Zahlungen an die Professionisten etc geleistet werden. Zeichnungsberechtigt auf dem Baukonto war die Beklagte als Förderungswerberin bzw (gemeint: oder) ihr näher genannter Hausverwalter oder dessen Tochter, kollektiv mit je zwei zeichnungsberechtigten Mitarbeitern des Fonds als Förder- und Kontrollinstanz. Der Hausverwalter verfügte über eine schriftliche, jedoch nicht notariell beglaubigte Vollmacht der Beklagten vom 22. September 1986 folgenden Inhalts:
Vollmacht an Herrn ... (Hausverwalter) als Immobilienverwalter in allen Angelegenheiten der mir gehörigen Liegenschaft ... Ich bevollmächtige bzw. bestelle den Immobilienverwalter
1. in allen Angelegenheiten, die die Verwaltung der Liegenschaft mit sich bringt, mich zu vertreten, besonders vor Behörden (Gerichten, Baubehörden, Finanzbehörden, Schlichtungsstellen usw.), Geld- oder Geldwerte ... jedweder Art in Empfang zu nehmen und darüber rechtswirksam zu quittieren;
...
3. zum Machthaber im Sinne des § 1008 ABGB für alle mit der Liegenschaft verbundenen Geschäfte, wie die Aufnahme von Darlehen und Krediten, den Abschluß von Vergleichen vor Gericht, und darüber hinaus zur Vertretung vor Ämtern und Behörden jeder Art, insbesondere in meiner Eigenschaft als Partei oder sonstiger Beteiligter;
...
Die Beklagte erteilte dem Hausverwalter keine Spezialvollmacht für die Sanierung nach dem WSG 1984.
Am 10. Oktober 1990 wurde die Zeichnungsberechtigung auf dem Baukonto derart “umgestellt”, dass nun neben dem Hausverwalter oder seiner Tochter ein näher genannter, mit der Förderungsabwicklung und Baukontrolle betrauter, externer Architekt kollektiv mit dem Hausverwalter und je zwei zeichnungsberechtigten Mitarbeitern des Fonds zeichnungsberechtigt wurde; die Beklagte schien dagegen auf dem entsprechenden Unterschriftenprobeblatt der klagenden Partei nicht mehr auf. Das Baukonto wurde bald darauf erstmals am 10. November 1994 überzogen. Der Hausverwalter informierte die Beklagte erst nachträglich davon. Zwischen dem Hausverwalter und einem näher genannten Prokuristen der klagenden Partei war vereinbart, dass ersterer das Konto überziehen könne; insoweit sollte nachträglich ein Vertrag mit der Beklagten errichtet werden. Die klagende Partei gewährte den Überziehungsrahmen aufgrund “interner Gespräche und Überlegungen” ohne Tätigwerden und Kenntnis der Beklagten. Die Inanspruchnahme des Überziehungsrahmens erfolgte derart, dass die klagende Partei Überweisungen aufgrund von Überweisungsaufträgen des Hausverwalter, “die die erforderlichen Unterschriften aufwiesen”, angesichts ausreichender Kreditwürdigkeit der Beklagten durchführte. Einen schriftlichen Antrag auf Krediteinräumung gab es nicht. Die klagende Partei informierte die Beklagte nicht unmittelbar über die Kontobewegungen, weil auf dem Unterschriftenprobeblatt die Anschrift des Hausverwalters angeführt war und daher alle anfallenden Auszüge (nur) an diesen geschickt wurden. Im Zusammenhang mit der Kontoüberziehung fanden Gespräche zwischen der klagenden Partei und dem Fonds statt, ob es eine Nachförderung gebe; der Fonds befürwortete eine solche Nachförderung, obwohl die endgültige Zusage durch die Wiener Magistratsabteilung 50 erfolgen musste. Daraufhin führte die klagende Partei die beauftragten Überweisungen durch.
Da eine Ende 2000 durchgeführte Überprüfung der Baustelle durch den Fonds zeigte, dass “zu viele Beträge ohne entsprechende Bauleistungen” vom Baukonto überwiesen worden waren, betrug die “Nachtragszusicherung” des Fonds nur 500.000 S, was weniger war als der auf dem Baukonto aushaftende Saldo. Derzeit haftet auf dem Baukonto ein Restbetrag von 1,494.113,44 S aus.
Die klagende Partei begehrt den Zuspruch von 1,413.334,57 S sA. Nach Verbrauch der zur Verfügung gestellten Darlehensvaluta sei das Baukonto im Zuge der Bauabwicklung überzogen worden. Auszahlungen seien ausschließlich nach Freigabe durch den Fonds iVm der Förderungswerberin bzw deren bevollmächtigten Vertreter erfolgt. Die von der Beklagten unterfertigte Vollmacht vom 22. September 1986 habe den Hausverwalter zu sämtlichen Verwaltungsagenden für die genannte Liegenschaft einschließlich der Aufnahme von Darlehen und Krediten berechtigt. Eine Zustimmung der Beklagten zu einer Kontoüberziehung sei nicht erforderlich gewesen. Sämtliche durch die Fonds freigegebenen Überweisungen seien von den zuständigen Entscheidungsträgern unterfertigt und auf Grundlage der Vereinbarung auch zu überweisen gewesen. Die Zeichnungsberechtigung sei aufgrund der Betrauung eines externen Sachverständigen (Architekten) mit der Abwicklung des Förderungsvorhabens zum 10. Oktober 1990 dahin geändert worden, dass neben der Zeichnung durch die Förderungswerberin gemeinsam mit zwei berechtigten Vertretern des Fonds auch eine Kollektivzeichnung durch den Hausverwalter gemeinsam mit dem Architekten vorgenommen werden könne, es sei jedoch zu keiner Einschränkung der Rechtsstellung der Beklagten in ihrer Position als Kontoinhaberin gekommen. Der klagenden Partei obliege keine “materielle Prüfpflicht” in Ansehung der vom Konto getätigten Überweisungen, insbesondere treffe sie keine Kontroll- oder Warnpflicht bezüglich des Vertragsverhältnisses zwischen Beklagte, Hausverwalter und Bauunternehmen.
Die Beklagte wendete im Wesentlichen ein, das Baukonto habe die Funktion eines Abwicklungskontos zur Inanspruchnahme des Wohnhaussanierungsdarlehens gehabt. Es sei keine über die maximale Darlehenshöhe von 5,693 Mio S hinausgehende Inanspruchnahme oder Überziehung des Kontos vereinbart oder durch die Beklagte genehmigt worden. Der Hausverwalter sei auch nicht zur Aufnahme von weiteren Darlehen nach dem WSG 1984 ermächtigt worden, dies könne auch nicht aus der Vollmacht vom 22. September 1986 herausgelesen werden. Diese sei keine Spezialvollmacht zur Aufnahme eines Darlehens und erst recht nicht zur dazu erforderlichen Einverleibung eines Pfandrechts. In weiterer Folge sei die ursprüngliche Zeichnungsberechtigung der Beklagten gelöscht und durch die des Architekten als dem für die Bauaufsicht bestellten Prüfer ersetzt worden. Diese wesentliche Änderung der Kontoführung sei ohne Information oder Einschaltung der Beklagten erfolgt. Zudem seien ihr nie Kontoauszüge zugestellt worden.
Ausdrücklich bestritten werde, dass das Baukonto nach Verbrauch der zur Verfügung gestellten Darlehensvaluta überzogen worden sei; vielmehr betrage gemäß korrigierter Schlussrechnung die Nettoausbausumme (inklusive Haftrücklass) 5,787.704,03 S. Die Inanspruchnahme des Baukontos sei daher zum allergrößten Teil aufgrund nicht nachvollziehbarer Buchungsvorgänge und widmungswidriger Zahlungsflüsse außerhalb der Bauabwicklung erfolgt, die entsprechenden Beträge seien der Beklagten nicht zugute gekommen. Insbesondere seien überhöhte Rechnungen gelegt und bezahlt sowie nicht in diesem Ausmaß und in dieser Qualität erbrachte sowie mit versteckten Mängeln behaftete Leistungen verrechnet worden. Die klagende Partei sei jedenfalls nicht berechtigt, Beträge zulasten der Beklagten auszuzahlen, die über die Zusicherung nach dem WSG 1984 hinausgehen. Die klagende Partei wäre verpflichtet gewesen, eine über die Zusicherung nach dem WSG 1984 hinausgehende Kontoüberziehung von der Zustimmung der Beklagten abhängig zu machen. Sie habe daher ihre Warnpflicht verletzt. Die klagende Partei habe grob fahrlässig gehandelt, weil - obwohl Baukostenüberschreitungen durchaus üblich seien - dennoch für nachträgliche Zusicherungen ein Förderungsantrag der Eigentümer und die grundbücherliche Sicherstellung in Form der Unterfertigung der Pfandbestellungsurkunde durch die Eigentümer erforderlich gewesen wären.
Die klagende Partei sei nicht berechtigt gewesen, ohne entsprechenden Auftrag Überweisungen vom Darlehenskonto auf das Baugirokonto vorzunehmen und hafte daher für die dadurch angelaufenen Zinsen auf dem Darlehenskonto aus dem Titel des Schadenersatzes. Diese Zinsen würden vorläufig mit 250.000 S bewertet und compensando gegen eine allenfalls zu Recht bestehende Klageforderung eingewendet.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren aus der rechtlichen Überlegung ab, die dem Hausverwalter eingeräumte Vollmacht habe nicht den Abschluss von Verträgen mit außergewöhnlicher Bindung der beklagten Liegenschaftseigentümerin umfasst. Der Hausverwalter habe zwar die Möglichkeit gehabt, über die Forderungen des Kontoinhabers gegen die Bank, nicht aber über dessen Vertragsposition, also über die Erteilung oder Entziehung von weiteren Zeichnungsberechtigungen sowie die Schließung des Kontos, zu verfügen. Hiezu sei eine besondere Befugnis des Kontoinhabers erforderlich. Daher sei der Hausverwalter nicht befugt gewesen, einen (weiteren) Kredit in Anspruch zu nehmen. Die klagende Partei habe mit der Beklagten keine Überziehungsmöglichkeit vereinbart, die Beklagte habe auch nicht den Anschein einer Bevollmächtigung zur Kontoüberziehung “begründet”, vielmehr habe sich ausdrücklich dagegen ausgesprochen. Die Kreditaufnahme zähle nicht zu den gewöhnlichen, mit der Verwaltung verbundenen Geschäften, weil der Kontoinhaber durch die Kreditaufnahme mit Rückzahlungsverpflichtungen belastet werde, die er möglicherweise aus eigenen Mitteln zurückzahlen müsse. Da nicht einmal der beklagten Kontoinhaberin “eine Kreditmöglichkeit” auf ihrem Konto “eingerichtet” gewesen sei, habe eine solche auch nicht dem Hausverwalter “offen stehen” können. Hier sei der Kredit aufgrund “bankinterner Entscheidungen” gewährt und das Einvernehmen mit der Beklagten nicht hergestellt, sondern sei zwischen der klagenden Partei und dem Hausverwalter vereinbart worden, zuerst eine Überziehungsmöglichkeit zu gewähren und anschließend erst mit der Beklagten einen entsprechenden Vertrag abzuschließen. Die Beklagte habe somit von der Kontoüberziehung keine Kenntnis gehabt. Bei fehlender Kontoüberziehungsvereinbarung könne bloß eine im Verhältnis zur “Kontobewegung geringfügige” Überziehung, und auch diese lediglich für kurze Zeit, um Zahlungsstockungen zu vermeiden, berechtigt sein. Eine solche “Überziehungsbefugnis” bestehe somit nur “in engen Grenzen”, auf keinen Fall sei dadurch eine “Kreditaufnahme in Millionenhöhe und dies durch mehrere Jahre” gerechtfertigt.
Die Aufnahme von Darlehen sei nach dem Willen der Beklagten nicht von der Vollmacht vom 22. September 1986 gedeckt gewesen; aus dem WSG 1984 ergäbe sich, dass nur dem Eigentümer eines Gebäudes eine Förderung zur Sanierung gewährt werde. Ein solches Darlehen müsse durch die Einverleibung eines Pfandrechts sichergestellt werden. Aus dem Schutzzweck dieser Norm ergebe sich, dass einerseits der Förderungswerber durch die aufwendigen Verfahren vor übereilten Entscheidungen, andererseits der Darlehensgeber durch die Zwischenschaltung einer Kontrollstelle (Land) vor verfehlten finanziellen Dispositionen geschützt werden solle. Wenn schon für die Inanspruchnahme eines solchen geförderten Darlehens solche strengen Anforderungen gestellt würden, widerspreche es jedenfalls der Zielsetzung des WSG 1984, das für das Darlehen erforderliche Baukonto formlos zu überziehen. Insbesondere sei es unzulässig, mit Hilfe des Bereicherungsrechts Verträge zu korrigieren.
Das Berufungsgericht gab dem Klagebegehren statt; es ließ die ordentliche Revision nicht zu. Es könne nicht zweifelhaft sein, dass die Vollmacht vom 22. September 1986 den Hausverwalter zur Aufnahme von Krediten und Darlehen und damit auch grundsätzlich zur Kontoüberziehung berechtigt habe. Der Umfang der Vertretungsmacht des Hausverwalters sei durch den Inhalt der Urkunde näher umschrieben, daher nicht nach § 1029 zweiter Satz ABGB zu bestimmen, sondern nach dem Inhalt der Urkunde. Soweit der Vollmachtsumfang nicht gesetzlich geregelt sei, bestimme er sich nach den Erklärungen des Bevollmächtigenden gegenüber dem Bevollmächtigten (intern) oder dem Geschäftspartner (extern). Dem Interesse des Dritten an der Klarstellung des Vollmachtsumfangs werde zunächst dahingehend Rechnung getragen, dass er sich auf die Bestellungsurkunde verlassen könne.
Der erstrichterlichen Rechtsauffassung, die von der Beklagten erteilte Vollmacht habe den Hausverwalter nicht zur Kontoüberziehung berechtigt, könne nicht gebilligt werden. Die vom Erstgericht für seine Rechtsmeinung als Belegstelle herangezogene Entscheidung des Obersten Gerichtshofs (1 Ob 659/89) sei mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar, weil nach dieser Entscheidung nur der über ein Girokonto Zeichnungsbefugte keine Rechtsmacht habe, zu Lasten des Kontoinhabers einen Krediteröffnungsvertrag zu schließen. In Ansehung des Überziehungskredits erscheine eine Deckung durch die Vollmacht durchaus gegeben, weil eine derartige Vorgangsweise als üblich anzusehen sei. Selbst zur Verwaltervollmacht nach § 1029 zweiter Satz ABGB werde die Ansicht vertreten, dass die Frage der Ungewöhnlichkeit eines Geschäfts nach den örtlichen, zeitlichen und branchenmäßigen Anschauungen zu beurteilen ist. Ein ungewöhnliches Geschäft liege dann vor, wenn mit Rücksicht auf die Verhältnisse des Unternehmens ungewöhnlich große Verpflichtungen eingegangen oder besondere, im betreffenden Geschäftszweig nicht übliche Bedingungen gewährt würden, der Abschluss des betreffenden Geschäfts also auch bei Anlegung eines nicht allzu strengen Maßstabs vom betriebswirtschaftlichen Standpunkt her nicht vertretbar sei. Hier könne eine Überschreitung der Vollmacht wegen der Intensität, Tragweite oder Bedeutung der Maßnahme, die aus der Sicht der klagenden Partei die mit dem Hausverwalter vereinbarte Kontoüberziehung als nicht von der Vollmacht gedeckt erscheinen ließen, keinesfalls angenommen werden. Soweit sich das Erstgericht auf die Förderungsrichtlinien des WSG 1984 stützt, um seine Rechtsauffassung zu begründen, erscheine dies nicht relevant.
Dem Erstgericht sei zwar zuzubilligen, dass unter Umständen durch Interpretation der Umfang der Vollmacht zu eruieren sei, doch sei dabei nicht der Wille des Erklärenden maßgeblich, sondern, wie sich aus § 863 ABGB in Verein mit §§ 870 ff, 914 ABGB zeige, das Verständnis, das ein redlicher Erklärungsempfänger von der Erklärung gewinnen durfte und gewonnen habe. Aus dem Inhalt der Vollmachtsurkunde sei jedenfalls keine Beschränkung ableitbar. Die Einräumung des Überziehungskredits durch die klagende Partei sei im Zusammenhang mit den Sanierungsmaßnahmen im Haus der Beklagten erfolgt; sie erscheine durchaus zweckmäßig und keinesfalls ungewöhnlich oder mit ungewöhnlichen Bedingungen verbunden. Zusammenfassend sei die Einräumung des Überziehungskredits durch die klagende Partei von der Vollmacht vom 22. September 1986 gedeckt, weshalb die Beklagte für die Kreditaufnahme ihres Hausverwalters einzustehen habe. Allfällige Auftragsüberschreitungen und Nachteile könnten in diesem Zusammenhang nicht der klagenden Partei angelastet werden, sondern beträfen das Innenverhältnisses der Beklagten mit ihrem Hausverwalter.
Die außerordentliche Revision der Beklagten ist zulässig und teilweise berechtigt.
a) Die behauptete Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 9 ZPO haftet dem zweitinstanzlichen Urteil nicht an. Das Urteil ist in jeder Hinsicht überprüfbar.
b) Gegenstand des Rechtsstreits ist die Frage einer Haftung der Beklagten für die - nicht von ihr selbst veranlasste - Überziehung ihres Girokontos (Baukontos). Zu prüfen ist, ob sich die klagende Partei für die Kreditaufnahme in Form der Einräumung einer Kontoüberziehung und der sich daraus ergebenden Erhöhung des Debetsaldos um fast 1,5 Mio S mit Erfolg auf eine Bevollmächtigung des Hausverwalters durch die Beklagte für dieses Geschäft berufen kann.
Die klagende Bank kann sich nicht bloß auf eine Hausverwaltervollmacht iSd § 1029 zweiter Satz ABGB berufen, sondern auf die schriftliche Vollmacht vom 22. September 1986. Zu den Fällen des § 1008 erster Satz ABGB (Erfordernis der Gattungsvollmacht) zählt ua die Aufnahme von Darlehen; dafür reicht somit die bloße Kontozeichnungsberechtigung nicht aus, wenn das Konto debitorisch ist oder dadurch - wie hier - debitorisch würde (SZ 65/102 ua; Strasser in Rummel 3 §§ 1006-1008 ABGB Rz 17). Zum Abschluss von Geschäften, für die der Machthaber eine Gattungsvollmacht benötigt, genügt es, wenn eine solche - wie hier - in den Wortlaut einer allgemeinen Vollmacht aufgenommen wurde (7 Ob 501/77 = HS 10.168).
Nur wenn der Vollmachtsumfang gesetzlich (so etwa in den §§ 48 ff HGB [Prokura], §§ 54 ff HGB [Handlungsvollmacht], § 17 Abs 2 WEG [Verwalter]) nicht geregelt ist und auch aus einer “Bestellungsurkunde” (§ 1028 ABGB) nicht zu entnehmen ist, bedarf die Erklärung des Vollmachtsgebers der Auslegung nach den Regeln des § 914 ABGB. Dem Interesse des Dritten an der Klarstellung des Vollmachtsumfangs wird dahin Rechnung getragen, dass er sich auf die Bestellungsurkunde verlassen kann (Apathy in Schwimann 2 , § 1028 ABGB Rz 1; Strasser aaO §§ 1027 bis 1033 ABGB Rz 1, 3). Im vorliegenden Fall besteht zu einer Auslegung der Vollmachtsurkunde vom 22. September 1986 über deren Umfang kein Anlass, weil deren Inhalt eindeutig ist, bestellte doch nach dieser Urkunde die Beklagte den Hausverwalter zum Machthaber iSd § 1008 ABGB für alle mit der Liegenschaft verbundenen Geschäfte einschließlich der ausdrücklich genannten Aufnahme von Darlehen und Krediten. Die Verwaltervollmacht nach § 1029 zweiter Fall ABGB deckt jedes Vertreterhandeln, das die Verwaltung erfordert und das mit ihr gewöhnlich verbunden ist: Dass die Aufnahme eines Kredits, der die beklagte Kontoinhaberin letztlich mit einem Debet von mehr als 100.000
Die Auslegung von Urkunden ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung und nur dann eine Tatfrage, wenn zur Auslegung des Urkundeninhalts - anders als hier - auch die über die Absicht der Parteien durchgeführten Beweise herangezogen werden (Kodek in Rechberger 2 , § 498 ABGB Rz 2 mwN aus der Rsp; Fasching, Lehrbuch 2 Rz 1926), sodass die zweite Instanz entgegen dem Revisionsvorwurf von den erstrichterlichen Feststellungen nicht abging und daher weder der im Rechtsmittel behauptete Verstoß gegen §488 ZPO noch eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens iSd § 503 Z 2 ZPO vorliegt.
c) Dass der klagenden Partei bzw ihrer Rechtsvorgängerin die Besonderheit des nach dem WSG 1984 geförderten Hypothekardarlehens bekannt war, ist evident, war doch schon nach der Darlehenspromesse und dem Kontoeröffnungsblatt klar, um welches Darlehen es sich handelt, nämlich um ein nach dem WSG 1984 BGBl 1984/483 geförderten Darlehen. Unbestritten ist, dass kein entsprechender Antrag an den Fonds auf Aufstockung des Darlehens vorlag, ein solcher Antrag gemäß § 9 WSG 1984 nur vom Eigentümer der Liegenschaft, von einem Bauberechtigten oder einem Verwalter nach § 6 Abs 2 zweiter Satz MRG oder § 14c Abs 2 zweiter Satz WGG ausgehen konnte und dem hier agierenden Hausverwalter eine solche Antragslegitimation jedenfalls nicht zukam; unbestritten blieb auch, dass ein entsprechender Antrag gemäß § 17 erster Satz WSG 1984 zu einer Einverleibung des Pfandrechts auf für das weitere Förderungsdarlehen der Liegenschaft hätte führen müssen und die Vollmacht vom 22. September 1986 mangels notarieller Beglaubigung nicht zur der nach § 17 WSG 1984 zwingenden Aufnahme eines Hypothekardarlehens berechtigte. Allein daraus ist für die Beklagte nichts gewonnen, weil für die vorgenommene Kreditaufnahme (ohne hypothekarische Sicherstellung auf der Liegenschaft der Beklagten) die hier zu beurteilende schriftliche Vollmacht ausreichte, diese also durch das WSG keine gesetzliche Einschränkung erfahren hat.
d) Die Beklagte bestreitet ihre Passivlegitimation, weil sie nach dem 10. Oktober 1990 auf dem Unterschriftenblatt der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei nicht mehr aufgeschienen sei. Nach den von der zweiten Instanz gebilligten Feststellungen des Erstrichters ist aber die Identität des derzeitigen Baukontos mit dem ursprünglich eröffneten Baukonto trotz Änderung der Nummer (zufolge der gesellschaftsrechtlichen Änderungen der klagenden Partei [zweimalige Verschmelzung, jeweils mit Änderung des Firmenwortlauts]) und trotz Änderung der Zeichnungsberechtigungen (zufolge Betrauung eines externen Sachverständigen durch den Fonds mit der Abwicklung des Förderungsvorhabens) für das Konto gegeben; die Beklagte war und ist Kontoinhaberin.
e) Tatsächlich liegt aber eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens darin, dass sich die zweite Instanz mit der eingewendeten - zufolge Klagestattgebung nun relevant gewordenen - Gegenforderung der Beklagten von 250.000 S sA nicht auseinandersetzte und sie diesen Sachantrag unerledigt ließ (§ 496 Abs 1 Z 1 ZPO). Insoweit ist daher das Berufungsurteil aufzuheben und dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung aufzutragen. Über die inhaltliche Berechtigung der Gegenforderung kann der Oberste Gerichtshof im derzeitigen Verfahrensstadium nicht entscheiden.
Demnach ist spruchgemäß zu entscheiden.
Der Kostenvorbehalt fußt auf dem § 392 Abs 2 iVm § 52 Abs 2 ZPO.
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