4Ob100/02p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V***** GesmbH i.L., ***** vertreten durch Dr. Georg Kahlig und Mag. Gerhard Stauder, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei G***** Aktiengesellschaft, ***** vertreten durch Dr. Thomas Stampfer und Dr. Christoph Orgler, Rechtsanwälte in Graz, wegen 47.614,68 EUR (Rekursinteresse 36.199,57 EUR), infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 8. Jänner 2002, GZ 5 R 116/01w-14, womit das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 20. August 2001, GZ 39 Cg 46/01s-10, teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die A***** GesmbH war auf Grund einer Provisionsvereinbarung vom 4. 6. 1982 für die beklagte Versicherung als Versicherungsmaklerin tätig. Die 1992 gegründete Klägerin übernahm von diesem Unternehmen rund 20 Großkunden und vereinbarte mit der Beklagten, dass (auch) sie für die Beklagte auf Basis der genannten Provisionsvereinbarung als Versicherungsmaklerin tätig sein werde. Am 18. 8. 1992 bot die M***** GesellschaftmbH, eine Gesellschafterin der Klägerin, ihren Mitgesellschafterinnen Friederike H***** und Friederike P***** die Übernahme ihrer Gesellschaftsanteile zu einem Abtretungspreis von je zwei Mio S an; der Abtretungspreis sollte jeweils zur Hälfte durch Bankgarantie abgesichert, im Übrigen in vier Jahresraten zu je 250.000 S beginnend mit 1. 8. 1994, gezahlt werden. Der bar zu zahlende Teil des Abtretungspreises sollte durch Zession der der Klägerin zustehenden Versicherungsprovisionen besichert werden. Dieses Angebot wurde zumindest von Friederike P***** am 2. 9. 1992 angenommen. Mit Schreiben vom 6. 4. 1995 informierten die Rechtsvertreter der Mitgesellschafterinnen Friederike H***** und Friederike P***** die Beklagte von der Abtretung und forderten sie auf, Provisionen, die der Klägerin zustünden, ausschließlich an ihre Mandantinnen zu leisten. Der Rechtsvertreter der Klägerin bestritt demgegenüber mit Schreiben vom 24. 4. 1995 gegenüber der Beklagten, dass eine Abtretung von Provisionsansprüchen an die Mitgesellschafterinnen erfolgt sei und forderte die Beklagte auf, bis zu einer noch folgenden detaillierten Stellungnahme keinesfalls Zahlungen an die behaupteten Zessionare zu leisten; diese angekündigte detaillierte Stellungnahme erfolgte jedoch nicht. Die Beklagte stellte deshalb die Auszahlung von Provisionen an die Klägerin ein und verständigte diese davon. Sie übermittelte der Klägerin auch keine Provisionsabrechnungen mehr, wenngleich sie die anfallenden Provisionen - dabei handelte es sich um Folgeprovisionen - dem von ihr für die Klägerin intern geführten Provisionskonto weiter gutschrieb. Im Mai 2000 wies dieses Konto ein Guthaben von 655.192,34 S auf. Einen Teilbetrag von 157.075,34 S hievon, der die Provisionsansprüche der Klägerin für den Zeitraum vom 1. 5. 1997 bis 31. 5. 2000 betrifft, hinterlegte die Beklagte im Mai 2000 gerichtlich; Erlagsgegner waren die Klägerin, Friederike H***** und Friederike P*****. Der Restbetrag von 498.117 S betrifft Provisionen, die vor dem 30. 4. 1997 entstanden sind.

Mit Klage vom 26. 1. 2001 begehrt die Klägerin 655.192,34 S sA an Provisionen. Sie habe ihre Provisionsansprüche nie abgetreten; dies habe sie der Beklagten mitgeteilt und sei dieser auch leicht erkennbar gewesen. Die Weigerung der Beklagten, an die Klägerin das Guthaben auf dem für sie geführten Provisionskonto auszuzahlen, sei unberechtigt, die gerichtliche Hinterlegung eines Teilbetrags unbegründet. Der Betrag von 498.117 S sei noch nicht verjährt, weil auf die Provisionsansprüche aus der Zeit vor dem 30. 4. 1997 weiterhin § 17 HVG 1921 anzuwenden sei und die Klägerin hinsichtlich dieser Provisionen noch keine Abrechnung erhalten habe; auch sei das Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen nach wie vor aufrecht. Der Einwand der Verjährung werde wider Treu und Glauben erhoben, weil die Beklagte gegenüber der Klägerin den Eindruck erweckt habe, dass sie sämtliche nicht ausgezahlten Provisionen gerichtlich hinterlegt habe. Die mit der Klage geltend gemachte Forderung sei vom zuständigen Sachbearbeiter der Beklagten anerkannt worden; darin liege ein Verzicht auf den Einwand der Verjährung.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Sie habe den Betrag von 157.075,34 S zulässigerweise mit schuldbefreiender Wirkung gerichtlich hinterlegt, weil sie nicht erkennen habe können, an wen sie zu leisten gehabt habe. Der restliche Betrag sei verjährt; § 29 HVG 1921 sei nämlich auf Versicherungsmakler nicht anwendbar gewesen. Art III Abs 3 MaklerG ordne die Weitergeltung der in Art III Abs 5 MaklerG genannten Bestimmungen nur bis 30. 6. 1997 an, weshalb auf die Ansprüche der Klägerin § 11 MaklerG zur Anwendung komme. Im Hinblick auf die behauptete Zession der Provisionsansprüche werde die aktive Klagelegitimation bestritten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die gerichtliche Hinterlegung eines Teils der Provisionen der Klägerin sei dadurch gerechtfertigt, dass mehrere Forderungsprätendenten gegenüber der Beklagten aufgetreten seien, ohne dass erkennbar gewesen wäre, an wen die Beklagte zu zahlen habe; dieser Teil der Klageforderung könne nicht klageweise geltend gemacht werden. Die restlichen Ansprüche seien verjährt. Der Versicherungsmakler sei ein Unterfall des Handelsmaklers, auf den die Bestimmungen des MaklerG Anwendung fänden. Gem § 11 MaklerG verjähre der Provisionsanspruch in drei Jahren ab Fälligkeit, wobei die Fälligkeit mit der Entstehung eintrete. Der Anspruch auf die hinterlegten Provisionsbeträge sei nach dem 30. 4. 1997 entstanden und deshalb nicht verjährt, während der den auf dem internen Verrechnungskonto der Klägerin erliegenden Betrag von 498.117 S betreffende Anspruch bereits verjährt sei. Ein Anerkenntnis sei nicht erfolgt, weil der zuständige Sachbearbeiter nur eine reine Wissenserklärung abgegeben habe. Auch eine Unterbrechung der Verjährung und ein Verzicht auf den Einwand der Verjährung lägen nicht vor. Der Einwand der Verjährung sei nicht wider Treu und Glauben erfolgt.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil, das im Umfang einer Abweisung von 157.075,34 S sA unangefochten blieb, im übrigen auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück; es sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zu den Übergangsbestimmungen des MaklerG, soweit sie Versicherungsmakler beträfen, fehle. Auf Versicherungsmakler seien bis zur Erlassung des seinerzeit in Aussicht genommenen Sondergesetzes für Provisionsansprüche (nämlich das MaklerG 1996) die Bestimmungen des AngG und des HVG 1921 analog anzuwenden gewesen. Das MaklerG sei mit 1. 7. 1996 in Kraft getreten und auf vor diesem Zeitpunkt geschlossene Maklerverträge nicht anzuwenden (Art III Abs 1 und 2 MaklerG). § 29 HVG 1921 in der bei Ablauf des 30. 6. 1996 geltenden Fassung und die in dieser Bestimmung angeführten, für andere Geschäftsvermittler geltenden Bestimmungen, soweit sie für andere Geschäftsvermittler in Kraft sind, und die §§ 93 bis 104 HGB sowie Art 6 Nr 13 der 4. EVHGB seien auf am 1. 7. 1996 bestehende Vertragsverhältnisse betreffend Versicherungsmakler bis 30. 6. 1997 weiterhin anwendbar (Art III Abs 3 MaklerG). Auf am 1. 7. 1996 bereits bestehende Maklerverträge und die sich daraus bis 30. 6. 1997 verwirklichenden Sachverhalte sei noch die alte Rechtslage, ab 1. 7. 1997 die neue Rechtslage auch für dann noch bestehende, vor dem vorhin genannten Zeitpunkt abgeschlossene Maklerverträge anzuwenden. Im vorliegenden Fall stehe fest, dass die noch strittigen Provisionen auf einem am 4. 6. 1982 abgeschlossenen Provisionsübereinkommen beruhten. Dass diese Vereinbarung am 1. 7. 1996 noch aufrecht gewesen sei, sei zwar nicht ausdrücklich festgestellt, aber unstrittig und ergebe sich im Übrigen auch aus den Feststellungen, wonach es sich bei der noch klagegegenständlichen Forderung um Folgeprovisionen handle, die dem intern geführten Provisionskonto der Klägerin bei der Beklagten weiter gutgeschrieben, aber etwa seit Mai 1995 nicht ausgezahlt worden seien. Auf die noch strittigen Provisionen in Höhe von 498.117, die vor dem 30. 4. 1997 entstanden seien, komme daher die alte Rechtslage zur Anwendung, weil sie auf einem sogenannten Altvertrag vor dem 30. 6. 1997 beruhten. Auf Provisionsansprüche von Versicherungsmaklern seien vor Inkrafttreten des MaklerG mangels Sonderregelung die Bestimmungen des HVG 1921, insbesondere § 29 und die in dieser Bestimmung weiters angeführten für andere Geschäftsvermittler geltenden Bestimmungen, die durch das HVertrG 1993 nicht außer Kraft getreten seien, analog anzuwenden. Gem § 17 Abs 1 HVG 1921 verjährten die Ansprüche auf Provision und Ersatz der Barauslagen zwar auch in drei Jahren, die Verjährung beginne aber für Ansprüche, die in die Abrechnung einbezogen worden seien, mit dem Schluss des Jahres, in dem die Abrechnung stattgefunden habe, für Ansprüche, die in die Abrechnung nicht einbezogen worden seien, mit dem Schluss des Jahres, in dem das Vertragsverhältnis gelöst worden sei. Für Ansprüche, hinsichtlich deren erst nach Lösung des Vertragsverhältnisses Abrechnung zu pflegen gewesen sei, habe die Verjährung mit dem Schluss des Jahres, in dem die Abrechnung hätte stattfinden sollen, begonnen. Die Verjährung habe also nach dieser Bestimmung allgemein erst mit Schluss des Jahres zu laufen begonnen, in dem der die Verjährung auslösende Umstand eingetreten sei. Hier sei das Maklerverhältnis zwischen den Streitteilen noch aufrecht. Ab Mai 1995 habe die Beklagte nicht nur keine Provisionen an die Klägerin ausgezahlt, sondern ihr auch keine Provisionsabrechnungen mehr übermittelte. Demnach habe hinsichtlich jener Provisionen, über die noch keine Abrechnung gelegt worden sei, die Verjährungsfrist noch gar nicht zu laufen begonnen. Sei nämlich ein Anspruch nicht in die Abrechnung einbezogen worden oder noch gar keine Abrechnung erfolgt, beginne die Verjährungsfrist erst mit Ende des Jahres, in dem das Vertragsverhältnis gelöst worden sei. Für den Beginn der Verjährung spiele es keine Rolle, ob die nicht in die Abrechnung aufgenommenen Ansprüche bekannt seien oder nicht. Während des aufrechten Vertragsverhältnisses könne die Verjährung dieser Ansprüche nicht beginnen. Diese Regelung sei eine zusätzliche Sanktion für die Verletzung der Abrechnungspflicht. Der noch strittige Betrag betreffe Provisionsansprüche, die vor dem 30. 4. 1997 entstanden seien. Nicht festgestellt worden sei der genaue Zeitpunkt, ab dem die Abrechnung der Provisionsansprüche der Klägerin durch die Beklagte nicht mehr durchgeführt worden sei, sowie die Höhe der davon betroffenen Provisionen. Auch könne noch nicht beurteilt werden, ob in dem noch streitanhängigen Betrag Provisionen enthalten seien, über die Rechnung gelegt worden sei, falls ja, wann dies geschehen sei. Auf Basis der bisherigen Feststellungen könne daher nicht abschließend beurteilt werden, ob und in welchem Umfang Verjährung eingetreten sei. Für den Fall, dass die Klageforderung zumindest teilweise nicht verjährt sei, werde das Erstgericht noch den Einwand der mangelnden Aktivlegitimation zu prüfen und allenfalls auch noch zu dieser Frage die erforderlichen Feststellungen zu ergänzen haben.

Der Rekurs ist aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen zulässig; das Rechtsmittel ist aber nicht berechtigt. Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass auch nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des MaklerG § 17 HVG nicht analog für Versicherungsmakler anwendbar gewesen sei, weil diese Absatzmittler - im Unterschied zu Handelsvertretern - nicht so eng mit den Unternehmern, denen sie Verträge vermittelten, verbunden und damit auch nicht so schutzwürdig wie letztere seien. Davon abgesehen handle es sich bei den noch streitanhängigen Beträgen um Folgeprovisionen, für die ab 1. 7. 1997 das MaklerG (und damit die dreijährige Verjährungsfrist des § 11 MaklerG) auch dann gelte, wenn die Provisionsvereinbarung vor dem 1. 7. 1996 geschlossen worden sei.

Dazu ist zu erwägen:

Vor Inkrafttreten des MaklerG 1996 am 1. 7. 1996 war in Lehre und Rechtsprechung umstritten, ob ein Versicherungsmakler als Unterfall des Handelsmaklers oder des Zivilmaklers anzusehen ist (vgl dazu näher bei Fromherz, Kommentar zum MaklerG, § 26 Rz 2f mwN). Diese Streitfrage ist nunmehr durch die Legaldefinition des § 26 MaklerG dahin entschieden, dass Versicherungsmakler ist, wer als Handelsmakler Versicherungsverträge vermittelt.

Nach der vor dem 1. 7. 1996 geltenden Rechtslage hat der Oberste Gerichtshof auf ständig betraute Versicherungsvermittler in einhelliger Rechtsprechung und in Übereinstimmung mit der Lehre (Pisko, Lehrbuch des österreichischen Handelsrechtes 96; Auer, Zur rechtlichen Situation der Versicherungsvermittlung in Österreich, DRdA 1975, 21ff, 24; Jabornegg, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers, VersRdSch 1988, 272ff, 278; Fromherz, Der Zivilmaklervertrag, 3) mangels Sonderregelung für deren Provisionsanspruch die (analoge) Anwendung der einschlägigen allgemeinen zivilmaklerrechtlichen Vorschriften des HVG 1921 bejaht, obwohl gem § 30 Abs 1 HVG 1921 dieses Gesetz für Versicherungsmakler grundsätzlich nicht gilt (HS 24.348; EvBl 1979/3; SZ 54/30; SZ 63/118; 12 Os 52/90; RdW 1999, 208 = ecolex 1999, 388 = ARD 5044/23/99; 7 Ob 170/01b).

An dieser Rechtsprechung ist ungeachtet der Bedenken der Rekurswerberin festzuhalten. Die Besonderheiten des Versicherungsmaklerrechts gegenüber dem Handelsvertreterrecht liegen vor allem darin, dass nur den Handelsvertreter eine Tätigkeitspflicht trifft, und dass der Versicherungsmaklerlohn gerade von jener Vertragspartei (der Versicherung) gezahlt werden soll, der gegenüber keine Tätigkeit geschuldet wird oder eine spezifische Interessenwahrungspflicht besteht. Diese Besonderheiten stehen aber der analogen Anwendung handelsrechtlicher Provisionsvorschriften auf den Versicherungsmaklervertrag nicht entgegen. Selbst wenn man nämlich der Argumentation der Beklagten folgen wollte, dass die Verjährungsbestimmungen des HVG 1921 auf die besondere Schutzwürdigkeit des Handelsvertreters abstellten, ist nicht zu erkennen, weshalb die Schutzbedürftigkeit eines Versicherungsmaklers gegenüber den Versicherungsunternehmen, denen er Kunden vermittelt, regelmäßig geringer wäre als jene eines mit einem einzigen Geschäftsherrn eng verbundenen Handelsvertreters, kann doch auch die wirtschaftliche Macht einzelner Versicherungen gegenüber dem Versicherungsmakler von existentieller Bedeutung sein. Das MaklerG trat mit 1. 7. 1996 in Kraft, ist aber nur auf nach diesem Zeitpunkt abgeschlossene Maklerverträge anwendbar (Art III Abs 1 und 2 MaklerG). Für Versicherungsmakler bestimmt die Sonderübergangsregelung des Art III Abs 3 MaklerG, dass die Bestimmungen des MaklerG ab dem 1. 7. 1997 auch auf Altverträge anzuwenden sind (Fromherz in Jabornegg, HGB § 26 MaklerG Rz 6 und Art III Rz 2, 5; Fromherz, Kommentar zum MaklerG, Rz 6 zu § 26 und Rz 2, 5 zu Art III; RdW 1999, 208 = ecolex 1999, 388 = ARD 5044/23/99; 7 Ob 170/01b). Dies bezieht sich aber nur auf nach diesem Stichtag verwirklichte Sachverhalte; vorher geschehene Handlungen sowie vorher entstandene Rechte unterliegen weiterhin der alten Rechtslage (F. Bydlinski in Rummel, ABGB³ § 5 Rz 1 mN aus der Rsp). Dem Berufungsgericht ist daher darin beizupflichten, dass auf Provisionsansprüche aus der Vermittlung von Versicherungsverträgen auf Grund einer am 1. 7. 1996 bereits bestehenden Vereinbarung, die noch vor dem 1. 7. 1997 entstanden sind, die Verjährungsbestimmung des § 17 HVG und nicht jene des § 11 MaklerG zur Anwendung gelangt. Die Rekurswerberin stellt nicht mehr in Frage, dass die dreijährige Verjährungsfrist für Provisionen und Barauslagenersatz des § 17 Abs 1 iVm § 29 Abs 1 HVG dann, wenn ein Anspruch nicht in die Abrechnung mit einbezogen wurde oder (wofür kraft Größenschlusses das gleiche gilt) gar keine Abrechnung erfolgt ist, mit Ende des Jahres beginnt, in dem das Vertragsverhältnis beendet wurde (Fromherz, Der Zivilmaklervertrag 240; vgl SZ 70/178 mwN). Für ihren Standpunkt ist aber auch nichts daraus zu gewinnen, dass es sich bei den noch strittigen Beträgen um Folgeprovisionen handelt. Unzutreffend ist nämlich der daraus gezogene Schluss, bei Folgeprovisionen sei nicht das Zustandekommen des vermittelten Geschäfts provisionsauslösend. Der bei Vermittlungsprovisionen überwiegende Modus wiederkehrender Provisionszahlungen für die Vermittlung ein und desselben Versicherungsvertrags ist versicherungswissenschaftlich aus dem Grundsatz des gemeinsamen Schicksals von Prämie und Provision zu erklären. Diese Verknüpfung, wonach der Versicherungsvertreter einen unbedingten Anspruch auf Provision erst erwirbt, sobald der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Vertragsverhältnis berechnet, führt auf Grund der Tatsache, dass die meisten Versicherungsverträge als Dauerschuldverhältnisse laufende Prämienzahlungen kennen, zu idR laufenden Vermittlungsprovisionen. Daran ändert aber nichts, dass es sich bei einer Folgeprovision im geschilderten Sinn dem Wesen nach um eine Vermittlungsprovision handelt, und dass der Anspruch hierauf bereits mit Abschluss des Versicherungsvertrags erworben wird (Auer aaO 26; Jabornegg, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers, VersRdSch 1988, 339 mwN). Folgeprovisionen gelten daher vorbehaltlich der Ausführung des Versicherungsvertrags schon mit dessen Abschluss als verdient. Es kann somit nach dem zuvor Gesagten nicht zweifelhaft sein, dass auch Folgeprovisionen, die auf Vertragsabschlüssen vor dem 1. 7. 1997 beruhen, unter die Verjährungsbestimmung des § 17 HVG 1921 fallen.