Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Thomas K*****, vertreten durch die Rechtsanwaltspartnerschaft Dr. Waneck Dr. Kunze in Wien, wider die verpflichtete Partei Thomas C*****, vertreten durch Dr. Peter Paul Wolf, Rechtsanwalt in Wien, wegen 7.946,77 EUR sA, infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 8. November 2001, GZ 46 R 538/01k 22, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 31. Jänner 2002, AZ 46 R 538/01k, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Hernals vom 1. Juni 2001, GZ 11 E 6060/00f 18, abgeändert wurde, folgenden
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die betreibende Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.
Begründung:
Der betreibende Gläubiger führt gegen den Verpflichteten aufgrund eines vollstreckbaren Urteils, aufgrund dessen dieser ihm den betriebenen Geldbetrag sA Zug um Zug gegen Herausgabe eines näher bezeichneten PKWs schuldet, Fahrnis und Forderungsexekution (gemäß § 294a EO). Diese Zug um Zug Verpflichtung des Betreibenden ist auch in der Exekutionsbewilligung enthalten.
Der Verpflichtete beantragte die Aufschiebung der Exekution gemäß § 42 Abs 1 Z 4 EO, weil der Betreibende die ihm obliegende Gegenleistung weder bewirkt habe, noch sicherzustellen bereit sei.
Der Betreibende sprach sich gegen den Aufschiebungsantrag aus und brachte vor, er habe dem Verpflichteten bereits am 2. 6. 1998 und späterhin auch noch am 19. 1. 2001 die Herausgabe des PKWs angeboten und auch die Sicherstellung dieser Gegenleistung dadurch bewirkt, dass er den Typenschein zu treuen Handen in der Kanzlei seines Rechtsvertreters hinterlegt habe. Den Aufforderungen vom 2. 6. 1998 und vom 19. 1. 2001, den PKW zu übernehmen, habe der Verpflichtete bisher nicht entsprochen, weshalb er sich im Annahmeverzug befände. Die endgültige Prüfung der Frage, ob er damit die Gegenleistung korrekt angeboten habe, sei der Entscheidung über eine Exekutionsklage (des Verpflichteten) vorbehalten und nicht Aufgabe des Gerichtsvollziehers im Exekutionsverfahren.
Das Erstgericht wies den Aufschiebungsantrag ab. Es stellte fest, dass sich der schon den Gegenstand des Titelverfahrens (wegen Wandlung des diesen PKW betreffenden Kaufvertrags) bildende PKW nach einem während einer Reise des Betreibenden eingetretenen Getriebeschaden seit Mai 1998 unrepariert auf dem Gelände eines Werkstättenbetriebs in einer südmährischen Stadt nahe der österreichischen Grenze befinde und seit 25. 8. 1998 "vom Verkehr (wohl: bei der Zulassungsbehörde) abgemeldet worden sei". Die Schäden am Fahrzeug seien technisch, aber auch wirtschaftlich behebbar. Der Betreibende habe durch seine Vertreter dem Verpflichteten sowohl mit Schreiben vom 2. 6. 1998, als auch im Schriftsatz vom 19. 1. 2001 die jederzeitige Abholung dieses Fahrzeugs von diesem "Verwahrungsort" freigestellt, ohne dies an Bedingungen zu knüpfen. Es sei nicht feststellbar, dass der Verpflichtete versucht hätte, das Fahrzeug zu übernehmen.
Rechtlich folgerte das Erstgericht daraus, dass der Betreibende zur Erbringung der Zug um Zug Gegenleistung bereit sei und diese Gegenleistung durch den treuhändigen Erlag des Typenscheins des PKWs bei seinem Rechtsvertreter auch ausreichend sichergestellt sei.
Das Rekursgericht gab infolge Rekurses des Verpflichteten dem Aufschiebungsantrag statt. Berücksichtige man, dass sich der PKW unrepariert und "abgemeldet" in der genannten ausländischen Werkstätte befinde, so könne die Hinterlegung des Typenscheins in der Kanzlei der Betreibendenvertreter nicht als ausreichende Sicherstellung der Zug um Zug Herausgabeverpflichtung des betreibenden Gläubigers angesehen werden, weil damit nicht gewährleistet sei, dass die Gegenleistung dem Verpflichteten im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Vollzug der Exekution zur Verfügung stehen werde. Dies habe im vorliegenden Fall im Exekutionsverfahren geklärt werden können.
Erst aufgrund des Abänderungsantrags der betreibenden Partei gemäß §§ 528 Abs 2a, 508 ZPO (§ 78 EO) erklärte das Rekursgericht den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig, weil die Frage der ausreichenden Sicherstellung der Zug um Zug Herausgabeverpflichtung des Betreibenden allenfalls doch im Wege einer Exekutionsklage iSd §§ 37 oder 36 (wohl: 35 oder 36) EO zu klären sei und diesfalls dem Verpflichteten anlässlich der Exekutionsaufschiebung eine hier vom Rekursgericht nicht angeordnete Klagefrist zu setzen wäre.
Der Revisionsrekurs der betreibenden Partei ist zulässig, aber nicht berechtigt.
Gemäß § 42 Abs 1 Z 4 EO kann die Aufschiebung der Exekution auf Antrag angeordnet werden, wenn sie wegen eines Anspruchs stattfindet, der von einer Zug um Zug zu bewirkenden Gegenleistung des betreibenden Gläubigers abhängig ist, und dieser ... nicht bereit ist, die ihm obliegende Gegenleistung zu bewirken oder sicherzustellen. Von einer Sicherstellung der Gegenleistung iS dieser Bestimmung oder auch iSd § 8 Abs 1 EO kann aber nur dann die Rede sein, wenn gewährleistet ist, dass sie dem Verpflichteten im unmittelbaren zeitlichen, aber auch örtlichen Zusammenhang mit dem Vollzug der Exekution zur Verfügung steht ( Jakusch in Angst , EO § 42 Rz 47 f und § 8 Rz 13). Davon kann jedoch hier mit der Übergabe des Typenscheins für den in einer ausländischen Kraftfahrzeugwerkstätte unrepariert und "abgemeldet" stehenden PKW nach der zutreffenden Auffassung des Rekursgerichts keine Rede sein, würde doch damit dem Verpflichteten aufgebürdet, die Exekution zur Hereinbringung des nur Zug um Zug gegen die Herausgabe des PKWs geschuldeten Geldbetrags hinzunehmen, obwohl er sich den PKW erst auf eigene Kosten und Gefahr aus dem Ausland beschaffen müsste. Die Ablehnung dieser Sicherstellung der Gegenleistung des betreibenden Gläubigers hat daher keinen Annahmeverzug des Verpflichteten zur Folge, der seinem Aufschiebungsantrag entgegenstehen könnte oder ihn gar zu einer Exekutionsklage (iSd §§ 35 oder [eher] 36 EO) veranlassen müsste, obwohl doch seinem Aufschiebungsantrag Folge gegeben wurde. Vielmehr wird es am Betreibenden liegen, die ihm obliegende Zug um Zug Gegenleistung zu bewirken oder doch konkret in Österreich, hier am "Ort des Exekutionsvollzugs" den obigen Darlegungen entsprechend sicherzustellen, um eine Beendigung der Exekutionsaufschiebung und letztlich die Hereinbringung der betriebenen Forderungen bewirken zu können.
Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des zweitinstanzlichen Beschlusses.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78 EO iVm 50, 40 ZPO.
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