Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hannes W*****, vertreten durch Proksch Partner OEG, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei P***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Rudolf Gimborn, Dr. Fritz Wintersberger und Mag. Thomas Nitsch, Rechtsanwälte in Mödling, und die Nebenintervenientin auf Seite der beklagten Partei G***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Michael Brunner und Dr. Elmar Reinitzer, Rechtsanwälte in Wien, wegen 59.980 S (= 4.358,92 Euro) sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Berufungsgericht vom 5. April 2001, GZ 17 R 347/00a-82, womit die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Mödling vom 20. April 2000, GZ 4 C 1390/96g-63, zurückgewiesen wurde, folgenden
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.
Begründung:
Das klagsstattgebende Ersturteil vom 20. April 2000 wurde den Vertretern der beklagten Partei und der Nebenintervenientin auf Seite der beklagten Partei am 27. April 2000 zugestellt. Über das Vermögen der beklagten Partei wurde mit Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 18. Mai 2000 der Konkurs eröffnet. Die (durch ihren bisherigen Vertreter vertretene) beklagte Partei und die Nebenintervenientin auf ihrer Seite erhoben - nach Konkurseröffnung - Berufungen, und zwar die beklagte Partei am 23. Mai 2000 (Postaufgabe) und die Nebenintervenientin am 25. Mai 2000 (Postaufgabe). Das Erstgericht stellte mit Beschluss vom 26. Mai 2000 fest, dass das Verfahren seit dem Tag der Konkurseröffnung gemäß § 7 Abs 1 KO unterbrochen sei; es erklärte das seither durchgeführte Verfahren für nichtig und sprach aus, das Verfahren werde nur auf Parteienantrag fortgesetzt.
Den Antrag der klagenden Partei ua auf Fortsetzung des Verfahrens vom 10. August 2000 ON 71 stellte das Erstgericht dem Klagevertreter zur Verbesserung durch Anschluss zweier Gleichschriften zurück; die klagende Partei teilte hierauf mit dem am 29. September 2000 beim Erstgericht eingelangten Schriftsatz ON 74 mit, der Konkurs über das Vermögen der beklagten Partei sei in der Zwischenzeit aufgehoben worden; "im Hinblick auf diese weitere Entwicklung" ziehe die klagende Partei den Antrag ON 71 zurück. Tatsächlich war der Konkurs über das Vermögen der beklagten Partei mit Beschluss vom 31. August 2000 mangels Vermögens gemäß § 166 KO aufgehoben worden. Die Klagevertreter erstatteten am 16. November 2000 (Postaufgabe) Berufungsbeantwortung.
Nunmehr wies das Berufungsgericht die beiden Berufungen und die Berufungsbeantwortung des Klägers zurück, weil das Verfahren nach wie vor unterbrochen sei. Da der Kläger seinen Antrag ON 71 ausdrücklich zurückgezogen habe, liege kein wirksamer Fortsetzungsantrag vor. Die beklagte Partei beantragte mit ihrem Schriftsatz vom 28. Mai 2001 ON 84 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, weil sie tatsächlich am 21. September 2000 einen Fortsetzungsantrag gestellt habe, der jedoch nicht bei Gericht eingelangt sei, holte unter einem die versäumte Prozesshandlung (Erstattung eines Fortsetzungsantrags) nach, und erhob in eventu Rekurs mit der Behauptung, der Fortsetzungsantrag der beklagten Partei vom 21. September 2000 sei beim Erstgericht eingelangt und Bestandteil des Gerichtakts. Das Erstgericht wies mit rechtskräftigem Beschluss vom 15. November 2001 ON 85 den Wiedereinsetzungsantrag ab und sprach aus, das infolge Konkurses über das Vermögen der beklagten Partei mit 18. Mai 2000 unterbrochene Verfahren werde (nunmehr) über Antrag der beklagten Partei fortgesetzt.
Der Rekurs der beklagten Partei, mit dem sie die Zurückweisung ihrer Berufung durch das Berufungsgericht bekämpft, ist zufolge § 519 Abs 1 Z 1 ZPO zulässig, aber nicht berechtigt.
Die beklagte Partei geht im Rechtsmittel ausdrücklich davon aus, dass ihr "Fortsetzungsantrag vom 21. September 2000" beim Erstgericht eingelangt und Aktenbestandteil sei. Dies ist aktenwidrig; ein derartiger Antrag ist nicht aktenkundig. Demnach ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass das Gericht über ein nach Eintritt der Unterbrechung des Verfahrens (§ 163 ZPO) eingebrachtes Rechtsmittel nicht meritorisch entscheiden kann, solange das Verfahren nicht wieder mit richterlichem Beschluss - hier erst mit ON 85, somit zeitlich nach der angefochtenen Berufungsentscheidung - aufgenommen wurde. Von einem Beschluss der Erstrichterin oder einer vergleichbaren Verfügung (vgl dazu 8 ObA 104/01d) vor der Berufungsentscheidung kann hier keine Rede sein. Die zweite Instanz konnte demnach nur mit der Zurückweisung auch des Rechtsmittels der beklagten Partei vorgehen (RIS-Justiz RS0037023). Dem Rekurs war ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 40, 50 ZPO.
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