Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** OHG *****, über deren Vermögen das Ausgleichsverfahren eröffnet worden ist (Ausgleichsverwalter Dr. Norbert Scherbaum, Rechtsanwalt in Graz), vertreten durch Dr. Harold Schmid ua Rechtsanwälte in Graz, gegen die beklagte Partei Land Steiermark, vertreten durch den Landeshauptmann Waltraud Klasnic, 8010 Graz-Burg, vertreten durch DDr. Sven D. Fenz, Rechtsanwalt in Graz, wegen 5.023,15 EUR (69.120 S), aus Anlass des ordentlichen Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 20. September 2001, GZ 7 R 104/01t-28, womit über den Rekurs der klagenden Partei der Beschluss des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 29. Juni 2001, GZ 4 C 2008/00f-24, bestätigt wurde, folgenden
Beschluss
gefasst:
I. Der Oberste Gerichtshof stellt gemäß Art 89 Abs 2 B-VG (Art 140 B-VG) an den Verfassungsgerichtshof den Antrag, 1. die Wortfolge "das Land" im § 12 Abs 1 Z 1 und 2. den zweiten Absatz des § 118 jeweils des Steiermärkischen Vergabegesetzes 1998, StVergG, LGBl 1998/74 idF LGBl 2000/66 und LGBl 2001/35, als verfassungswidrig aufzuheben.
II. Gemäß § 62 Abs 3 VfGG wird mit der Fortführung des Verfahrens bis zur Zustellung der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes innegehalten.
Begründung:
I. Zum Sachverhalt:
Das beklagte Land Steiermark benötigte für seine Landesausstellung des Jahres 2000 Video-Einrichtungen (insbesondere Projektoren), die von einem Unternehmen angemietet und installiert werden sollten. Die Klägerin war an einem Auftrag interessiert. Der Auftrag wurde einem anderen Unternehmen erteilt. Die Klägerin begehrt mit ihrer am 7. 9. 2000 beim Erstgericht eingelangten Klage Schadenersatz. Sie sei vom Land aufgefordert worden, ein Angebot zu legen. In vergaberechtswidriger Weise sei der Auftrag einem dritten Unternehmer erteilt worden. Für die Ausarbeitung des Anbots sei ein Aufwand von 69.120 S entstanden. Es sei keine gesetzeskonforme Ausschreibung erfolgt. Schon bei der Einladung zur Anbotslegung sei es die Intention des Landes gewesen, der Klägerin den Auftrag nicht zu erteilen. Die Einladung sei in sittenwidriger Schädigungsabsicht erfolgt. Dem Dritten hätte der Auftrag nicht erteilt werden dürfen, weil er über einen unzulässigen Informationsvorsprung verfügt habe. Das Land habe der Klägerin keine Mitteilung über den erfolgten Zuschlag gemacht. Deshalb habe die Klägerin kein Nachprüfungsverfahren vor dem Vergabekontrollsenat beantragen können. Das beklagte Land beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die komplizierte technische Aufgabenstellung habe eine "eindeutige Ausschreibungsgrundlage" unmöglich gemacht, sodass das "Verhandlungsverfahren" vorgesehen worden sei. Die Klägerin habe in der gestellten Frist kein Anbot gelegt. Ihr verspätetes Anbot sei unzulänglich gewesen und preislich über dem Anbot des Unternehmens gelegen, das den Zuschlag erhalten habe. Die Schadenersatzklage sei unzulässig, weil keine Entscheidung des Vergabekontrollsenats eingeholt worden sei. Die Klägerin hätte einen Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens stellen müssen. Die Klage sei wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurückzuweisen.
II. Die Entscheidungen der Vorinstanzen:
Das Erstgericht wies die Klage "soweit damit Ansprüche wegen Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften geltend gemacht" werden, zurück und verwarf "die weitergehenden Prozesseinreden der beklagten Partei (Unzuständigkeit des Gerichts bzw Unzulässigkeit des Rechtswegs hinsichtlich aller geltend gemachten Ansprüche)". Nach dem Vorbringen der Klägerin überschritten sämtliche Teilbeträge ihres Anbots den Betrag von 75.000 EUR. Es seien daher die Bestimmungen des Landesvergabegesetzes über den Rechtsschutz anzuwenden. Für Schadenersatzansprüche nach dem Vergaberecht sei eine Schadenersatzklage gemäß § 118 Abs 2 des Steiermärkischen Landesvergabegesetzes nur zulässig, wenn zuvor der Vergabekontrollsenat gemäß § 109 Abs 4 leg cit eine Rechtsverletzung festgestellt habe. Da kein Verfahren vor dem Vergabekontrollsenat stattgefunden habe, sei die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges hinsichtlich der auf Vergaberecht gestützten Ansprüche zurückzuweisen. Hinsichtlich des auf sittenwidrige Schädigung gestützten Begehrens liege keine Unzulässigkeit des Rechtswegs vor. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Klägerin nicht Folge. Es teilte die Rechtsauffassung des Erstgerichtes. Das Rekursgericht sprach zunächst aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, änderte diesen Ausspruch aber auf Antrag der Klägerin gemäß § 528 Abs 2a iVm § 508 Abs 3 ZPO ab und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Bestimmung des § 118 Abs 2 des Steiermärkischen Vergabegesetzes 1998 (StVergG) verfassungswidrig sei. III. Mit ihrem ordentlichen Revisionsrekurs beantragt die Klägerin die Abänderung dahin, dass die Einrede der Beklagten über die Unzulässigkeit des Rechtswegs zur Gänze verworfen (und damit die Zurückweisung der Klage ersatzlos behoben) werde. Die Klägerin regt an, beim Verfassungsgerichtshof das Gesetzesprüfungsverfahren über die Verfassungswidrigkeit des § 118 Abs 2 StVergG einzuleiten.
Das beklagte Land beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.
IV. Der Oberste Gerichtshof teilt die von der Klägerin geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken. Zur Präjudizialität der Bestimmungen des Landesvergaberechts:
Das Steiermärkische Vergaberecht ist lediglich für die Entscheidung über den auf sittenwidrige Schädigung (§ 1295 Abs 2 ABGB) gestützten Anspruch nicht präjudiziell. Das beklagte Land hat die Zurückweisung ihrer Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs nicht angefochten. Die prozessualen Rechtsfragen, ob die Klägerin tatsächlich zwei voneinander trennbare Klagebegehren mit verschiedenen Anspruchsgrundlagen (einerseits nach dem Landesvergaberecht und andererseits nach dem ABGB) stellte, ob dies zulässig war (vgl die allenfalls vergleichbare Judikatur zu Amtshaftungsansprüchen, wonach die Bestimmungen des AHG nicht dadurch umgangen werden können, dass der Kläger erklärt, seine Schadenersatzansprüche nicht auf diese Sondernormen, sondern auf das bürgerliche Recht zu stützen:
RS0049976; RS0050139) und ob ein einheitlicher Streitgegenstand vorliegt, der nur nach dem Vergaberecht zu beurteilen wäre, können dahingestellt bleiben. Bei einem einheitlichen Streitgegenstand wäre jedenfalls das Vergaberecht anzuwenden. Gegenstand des Rekursverfahrens ist der Schadenersatzanspruch der Klägerin nach § 115 Abs 1 StVergG, den sie ausdrücklich auf Verletzungen des Landesvergaberechts stützt.
V. Die auf den Ersatzanspruch anzuwendenden Bestimmungen des Steiermärkischen Landesvergabegesetzes sind folgende:
Nach § 1 regelt das Gesetz die Vergabe von Lieferaufträgen, Bauaufträgen, Baukonzessionsaufträgen und Dienstleistungsaufträgen durch öffentliche Auftraggeber, zu denen gemäß § 12 Abs 1 Z 1 auch das Land gehört. Für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen über dem Schwellenwert der §§ 3 f StVergG gelten neben den Bestimmungen über die Ausschreibung (§§ 27 bis 39), das Angebot (§§ 41 und 42), das Zuschlagsverfahren (§§ 43 bis 55), den Rechtsschutz (§§ 100 und 111), auch die zivilrechtlichen Bestimmungen über die Schadenersatzpflicht des Auftraggebers (§ 115) und über die Zuständigkeit zur Entscheidung darüber (§ 118). Die Klägerin begehrt den Ersatz der Kosten der Angebotsstellung, macht also einen Schadenersatzanspruch nach § 115 Abs 1 wegen schuldhafter Verletzung des Vergaberechts geltend, der nur dann nicht besteht, wenn der übergangene Bewerber oder Bieter auch bei gesetzeskonformem Verhalten des Auftraggebers keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte. Der Ersatzanspruch ist durch Klage vor dem nach dem Sitz des Auftraggebers zuständigen Gerichtshof geltend zu machen (§ 115 Abs 1 iVm § 118 Abs 1). § 118 Abs 2 bestimmt allerdings, dass eine Schadenersatzklage nur zulässig ist, wenn zuvor der Vergabekontrollsenat gemäß § 109 Abs 4 eine Rechtsverletzung festgestellt hat. Unbeschadet des Abs 3 sind das Gericht und die Parteien des Verfahrens vor dem Vergabekontrollsenat an eine solche Feststellung gebunden. Dem Vergabekontrollsenat obliegt gemäß § 105 Abs 2 StVergG in erster und letzter Instanz nach der Zuschlagserteilung oder nach Abschluss des Vergabeverfahrens die Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Gesetz oder die hiezu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde oder ob die Ausschreibung entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes widerrufen wurde. Der Vergabekontrollsenat ist ferner zuständig, auf Antrag des Auftraggebers festzustellen, ob ein übergangener Bewerber oder Bieter auch bei Einhaltung der Bestimmungen des Gesetzes und der hiezu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Der verletzte Unternehmer hat das Nachprüfungsverfahren binnen sechs Wochen ab Kenntnis des Zuschlages beim Vergabekontrollsenat zu beantragen. Sechs Monate nach dem Zuschlag ist ein Antrag keinesfalls zulässig (§ 107 Abs 3 StVergG). Der Vergabekontrollsenat entscheidet über einen fristgerechten Antrag mit Feststellungsbescheid, ob wegen eines Gesetzesverstoßes der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde, über Antrag überdies, ob ein übergangener Bewerber oder Bieter auch bei gesetzeskonformem Verhalten des Auftraggebers keine echte Chance auf Zuschlagserteilung gehabt hätte.
VI. Unstrittig ist, dass die Auftragsvergabe im Rahmen eines Vergabeverfahrens, also nicht freihändig, erfolgte. Nach dem Parteivorbringen ist lediglich die Art des Vergabeverfahrens unklar, ob also das beklagte Land den Auftrag in einem offenen Vergabeverfahren mit den von der Klägerin gerügten Ausschreibungsmängeln, in einem nicht offenen Vergabeverfahren oder aber nach einem "Verhandlungsverfahren" mit mehreren Bietern (vgl die gesetzlichen Begriffsdefinitionen der einzelnen Vergabeverfahren im § 13 Z 2 bis 4 StVergG) erteilte. Auch wenn die Klägerin als eingeladener Teilnehmer eines Verhandlungsverfahrens (§ 19) nicht zum Zug gekommen sein sollte, endete das Zuschlagsverfahren (§§ 43 ff) mit der Auftragsvergabe (dem Zuschlag) an einen Konkurrenten der Klägerin (§ 52). Der Zuschlag ist Voraussetzung für die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenats. Damit liegt hier also nicht der Sachverhalt vor, über den in der Entscheidung 2 Ob 2/97a = ecolex 2000/41 (109) zu befinden war. Dort wurde der Rechtsweg trotz Fehlens eines Feststellungsbescheides des Tiroler Landesvergabeamtes (vergleichbar mit dem Salzburger oder Steiermärkischen Vergabekontrollsenat) für zulässig erachtet, weil ein Feststellungsbescheid mangels Zuschlags an einen Bieter (der Auftrag war freihändig vergeben worden) nicht erreichbar war. Im Gegensatz dazu fand hier unstrittig ein Vergabeverfahren statt, das mit einem Zuschlag an einen Konkurrenten der Klägerin endete. Sie begehrt den im § 115 Abs 1 StVergG angeführten Schadenersatz. Die Zulässigkeit der Klage ist daher nach § 118 leg cit zu beurteilen. Die Gesetzesbestimmung ist präjudiziell.
VII. Das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs G 12/00 ua vom 11. 10. 2001 (JBl 2002, 98 mit Anm Pernthalers):
Der VfGH hatte in einem Gesetzesprüfungsverfahren die mit dem StVergG vergleichbaren Bestimmungen des Salzburger Vergabegesetzes (SVergG) über die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenats zu prüfen. Ein Vergabeverfahren mit dem Land als Auftraggeber und einer qualifizierten Verwaltungsbehörde im Sinne des Art 20 Abs 2 B-VG als Kontrollbehörde, die dem Obersten Organ der Vollziehung übergeordnet ist, sei von Verfassungs wegen unzulässig. Die Verfassungsbestimmung des § 126a Bundesvergabegesetz, BVergG ("Die am 1. Jänner 2001 in Geltung stehenden landesgesetzlichen Bestimmungen betreffend die Organisation und Zuständigkeit von Organen, denen der Rechtsschutz hinsichtlich der Vergabe öffentlicher Aufträge obliegt, gelten als nicht bundesverfassungswidrig"), sollte eine umfassende Freizeichnung landesgesetzlicher Vorschriften über die Vergabekontrolle bewirken. Damit hätte die Bundesverfassung für diesen Teil der Landesrechtsordnung ihre Funktion als Schranke für die Landesgesetzgeber verloren. Der VfGH gelangte zum Ergebnis, dass der Verlust der Maßstabsfunktion der Verfassung für einen Teilbereich der Rechtsordnung das rechtsstaatliche Prinzip verletze. Eine Legitimation des einfachen Verfassungsgesetzgebers zur Verfassungssuspension auch nur für einen Teilbereich widerspräche auch dem demokratischen Prinzip. Der VfGH hob die Verfassungsbestimmung des § 126a BVergG ebenso als verfassungswidrig auf wie die Wortfolge "das Land" im § 1 Abs 1 Z 1 SVergG. Nach dieser Aufhebung gilt das Salzburger Vergabegesetz nicht mehr für die Vergabe von Aufträgen durch das Land Salzburg als Auftraggeber.
VIII. Die Parallelen zum hier zu beurteilenden Steiermärkischen Landesvergaberechts sind offenkundig. Die verfassungsrechtlichen Bedenken sind dieselben, wie sie der Entscheidung des VfGH entnommen werden können. Ob diese Bedenken nur das Land als öffentlichen Auftraggeber betreffen oder auch die vom Land beherrschten Einrichtungen des öffentlichen Rechts im Sinne der Richtlinien der Europäischen Union zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge (vgl dazu die im § 121a StVergG angeführten mit dem Landesvergabegesetz umgesetzten Richtlinien; 6 Ob 236/01a), kann hier dahingestellt bleiben. Jedenfalls dann, wenn das Land selbst Auftraggeber ist, erscheint die im § 118 Abs 2 StVergG normierte Unzulässigkeit des Rechtswegs wegen der Verfassungswidrigkeit des vorgeschalteten Verwaltungsverfahrens vor dem Vergabekontrollsenat ebenfalls als verfassungswidrig.
IX. Zum Umfang der Anfechtung:
1. Im zitierten Erkenntnis des VfGH wurde ausgesprochen, dass § 126a BVergG nicht mehr anzuwenden, die Immunisierungswirkung dieser Verfassungsbestimmung also weggefallen ist. Es erübrigen sich daher Erwägungen, ob diese Gesetzesbestimmung neuerlich in dem Sinne angefochten werden sollte, der Verfassungsgerichtshof möge feststellen, dass § 126a BVergG verfassungswidrig war.
2. Wie nach dem § 1 SVergG ist auch in der Steiermark das Land öffentlicher Auftraggeber (§ 1 iVm § 12 Abs 1 Z 1 StVergV). Die Kontrolle von (beispielsweise) Gemeindeaufträgen durch den Vergabekontrollsenat ist hier nicht präjudiziell und erscheint allenfalls auch nicht verfassungswidrig. Eine erfolgreiche Anfechtung und Aufhebung des § 12 Abs 1 Z 1 StVergG würde für Vergaben des Landes das gesamte Landesvergaberecht beseitigen. Der Oberste Gerichtshof hegt primär nur Bedenken gegen den Ausschluss des Rechtsweges wegen der vorgeschalteten Kontrolltätigkeit des Vergabekontrollsenates. Das Land nur daraus zu eliminieren, kann im Gesetzesprüfungsverfahren nicht erreicht werden, weil das antragstellende Gericht keinen geänderten Gesetzestext vorschlagen kann. Wegen des untrennbaren Zusammenhangs auf Grund des einheitlichen Auftraggeberbegriffs muss daher der gesamte § 118 Abs 2 angefochten werden. Wenn der VfGH nur diese Gesetzesstelle als verfassungswidrig aufhebt, wären zwar (überschießend) auch die anderen im § 12 StVergG genannten öffentlichen Auftraggeber betroffen, das Landesvergaberecht könnte im Übrigen aber für Landesvergaben weiter Bestand haben. Diese Alternative soll mit der Anfechtung auch des § 12 Abs 1 Z 1 und des § 118 Abs 2 StVergG eröffnet werden. Damit bleibt es dem VfGH überlassen, allenfalls die Wortfolge "das Land" im § 12 Abs 1 Z 1 oder die Bestimmung des § 118 Abs 2 aufzuheben.
X. Die Eröffnung des Ausgleichsverfahrens vom 14. 12. 2001 über das Vermögen der Klägerin führt zu keiner Unterbrechung des Verfahrens analog § 159 ZPO (SZ 57/107), ist also kein Hindernis für die Einleitung des Gesetzesprüfungsverfahrens vor dem VfGH.
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