1Ob1/02g – OGH Entscheidung

IV

(1) Der Bund ist berechtigt, eine begleitende Kontrolle der A***** und ihrer Tochtergesellschaften hinsichtlich der Maßnahmen derselben einschließlich der Planungsmaßnahmen durchzuführen und jederzeit Auskünfte über die Tätigkeit der A***** und ihrer Tochtergesellschaften zu verlangen. Die A***** hat für die Durchsetzung dieser Rechte des Bundes gegenüber ihren Tochtergesellschaften Sorge zu tragen.

(2) Der Bund ist berechtigt, der A***** und ihren Tochtergesellschaften Zielvorgaben hinsichtlich der verkehrs , sicherheits und bautechnischen Ausgestaltung zu setzen und eine begleitende Kontrolle hinsichtlich der Maßnahmen der A***** und ihrer Tochtergesellschaften einschließlich der Planungsmaßnahmen durchzuführen. ...

(3) Die A***** hat gemeinsam mit ihren Tochtergesellschaften jährlich für die ihr zur Erhaltung übertragenen Bundesautobahnen und Bundesschnellstraßen ein Erhaltungskonzept auszuarbeiten, eine Kostenrechnung für den Bereich der Erhaltung und der Verwaltung aufzustellen und das Erhaltungskonzept sowie die Kostenrechnung dem Bund vorzulegen. Ferner hat die A***** dem Bund jährlich zeitgerecht die für die Budgeterstellung des Bundes erforderlichen Planungsrechnungen samt Kostenplänen für die Planung, den Bau, die Erhaltung und die Verwaltung von Bundesautobahnen und Bundesschnellstraßen vorzulegen.

V

(1) Dieser Vertrag beginnt mit 1. 1. 1997 und wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.

(2) Der Bund verzichtet auf die Dauer von fünfzig Jahren auf die ordentliche Kündigung dieses Vertrages. Die Kündigung dieses Vertrages kann nur schriftlich unter Einhaltung einer 24 monatigen Kündigungsfrist zum Ende eines Kalenderjahres erfolgen. Die A***** ist jedoch berechtigt, diesen Vertrag unter Einhaltung einer 3 monatigen Frist zum 31. 12. jeden Jahres aufzukündigen, wenn der Bund den Vorschlägen der Gesellschaft über die Höhe der einzuhebenden Maut und Benützungsgebühren in wesentlichen Punkten nicht entspricht und dadurch die wirtschaftliche Existenzgrundlage der A***** bedroht ist.

..."

In der diesem Vertrag angeschlossenen Beilage ./1 ist die A 13 (Brenner Autobahn) als ein dem Fruchtgenussrecht unterliegender Straßenzug aufgelistet.

Gesetzliche Regelungen zur Höhe eines für die Benützung von Bundesstraßen einzuhebenden Entgelts finden sich in Art 4 § 10 Abs 1 und Art 8 § 2 Abs 1 des ASFINAG Gesetzes (BGBl 1982/591). Danach ist die Höhe des jeweiligen Entgelts vom Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen nach der Fahrzeuggattung festzusetzen. Bei der Festsetzung der Höhe des Entgelts ist auch auf die Kosten der Herstellung und Erhaltung dieser Strecken und auf die Tarifgestaltung vergleichbarer Straßen Bedacht zu nehmen. Die Höhe des Entgelts kann auch von anderen Merkmalen als der Fahrzeuggattung, wie Häufigkeit der Benützung, abhängig gemacht werden, soweit dies im Interesse der Wirtschaftlichkeit des Straßenbetriebs geboten ist.

Mit Wirkung vom 1. 2. 1996 waren die Mauttarife auf der Gesamtstrecke der Brenner Autobahn für Fahrzeuge mit mehr als drei Achsen entsprechend einem Beschluss der Bundesregierung geändert worden. Der Normaltarif war von vorher 1.000 S auf S 1.500 erhöht und für lärmarme Fahrzeuge ein ermäßigter Tarif von S 1.150 festgesetzt worden; für die Zeit zwischen 22 Uhr und 5 Uhr galt für alle Fahrzeuge ein Nachttarif von S 2.300.

Mit Urteil vom 26. 9. 2000 hat der Europäische Gerichtshof in einem von der Kommission gegen die Republik Österreich geführten Vertragsverletzungsverfahren zu C 205/98 erkannt, dass die Republik Österreich gegen ihre Verpflichtungen aus Art 7 Buchstabe b der Richtlinie 93/89/EWG des Rates vom 25. Oktober 1993 über die Besteuerung bestimmter Kraftfahrzeuge zur Güterbeförderung sowie die Erhebung von Maut und Benutzungsgebühren für bestimmte Verkehrswege durch die Mitgliedstaaten (Wegekosten Richtlinie 1993) verstoßen habe, indem sie zum 1. 7. 1995 und 1. 2. 1996 die Maut für die Gesamtstrecke der Brenner Autobahn, einer Transitstrecke durch Österreich, auf der überwiegend Lastkraftwagen mit einem zulässigen Gesamtgewicht von mindestens 12 Tonnen verkehrten, die für den Güterkraftverkehr bestimmt und in anderen Mitgliedstaaten zugelassen sind, erhöht habe, nicht aber für die Teilstrecken dieser Autobahn, die ganz überwiegend von Kraftfahrzeugen mit einem zulässigen Gesamtgewicht von mindestens 12 Tonnen benutzt würden, die ebenfalls für den Güterkraftverkehr bestimmt und in Österreich zugelassen sind. Des Weiteren habe die Republik Österreich gegen ihre Verpflichtungen aus Art 7 Buchstabe h derselben Richtlinie verstoßen, indem sie die genannte Maut nicht nur zur Kostendeckung für den Bau, den Betrieb und den weiteren Ausbau der Brenner Autobahn erhoben habe.

II. Anträge der Parteien:

Unter Berufung auf das Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof begehrte die klagende Partei von der beklagten Partei die Zahlung von S 1,474.800 samt 4 % Zinsen sowie die Feststellung, dass die beklagte Partei "im Ausmaß von 60 % der von der klagenden Partei im Zeitraum 1. 8. 2000 bis zur Erlassung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ... bezahlten Brenner Mautgebühren hafte". Sie brachte dazu zusammengefasst vor, sie habe mit Lastkraftfahrzeugen bzw Fahrzeugkombinationen, die ausschließlich für den Güterkraftverkehr bestimmt seien, deren zulässiges Gesamtgewicht mindestens 12 t betrage und die mehr als 3 Achsen aufwiesen, auch im Zeitraum vom 1. 1. 1997 bis 31. 7. 2000 die Gesamtstrecke der im Eigentum des Bundes stehenden A 13 (Brenner Autobahn) befahren. Für die Benützung der Brenner Autobahn sei aufgrund eines von der Republik Österreich geschaffenen halb offenen Mautsystems eine Mautgebühr zu entrichten. Aufgrund eines der Beklagten von der Republik Österreich eingeräumten Fruchtgenussrechts hebe die Beklagte seit 1. 1. 1997 die Mautgebühren ein. Mit Beschlüssen der österreichischen Bundesregierung vom 30. 5. 1995 und vom 9. 1. 1996 sei mit Wirkung zum 1. 7. 1995 bzw zum 1. 2. 1996 schrittweise das bis zu diesen Zeitpunkten bestehende System der Mautgebührenerhebung insofern geändert worden, als von der Klägerin genutzte Mautsondertarife abgeschafft und Ermäßigungskarten für die von der Klägerin durchgeführten Gütertransporte gestrichen worden seien. Dadurch habe sich für die Klägerin eine erhebliche Verteuerung der Benützungsgebühren für die Brenner Autobahn ergeben. Die Gebührenerhöhung habe von der Klägerin nicht auf ihre Auftraggeber überwälzt werden können. Durch die Erhöhung der Brenner Mautgebühren durch die Beschlüsse der österreichischen Bundesregierung sei gegen Art 7 lit b und Art 7 lit h der Richtlinie 93/89/EWG des Rates vom 25. 10. 1993 (Wegekosten Richtlinie 1993) verstoßen worden. Durch die seit 1. 1. 1997 von der Beklagten eingehobenen Mautgebühren würden jene Güterbeförderungsunternehmen diskriminiert, die die Gesamtstrecke der Brenner Autobahn befahren. Darin liege eine Diskriminierung im Hinblick auf den Ausgangs oder den Zielpunkt des Verkehrs im Sinne des Art 7 lit b der Wegekosten Richtlinie. Überdies orientierten sich die von der Beklagten eingehobenen Mautgebühren entgegen Art 7 lit h der Wegekosten Richtlinie nicht an den Kosten für Bau, Betrieb und weiteren Ausbau des betreffenden Straßennetzes, sondern seien überhöht.

Da die genannten Bestimmungen der Wegekosten Richtlinie hinreichend genau bestimmt seien und die Umsetzungsfrist abgelaufen sei, könne sich die klagende Partei unmittelbar auf die Bestimmungen der Richtlinie berufen. Zwar handle es sich bei der beklagten Partei um ein Privatrechtssubjekt, doch könne sich der Einzelne auf inhaltlich unbedingte und hinreichend genaue Bestimmungen einer Richtlinie auch gegenüber Organisationen oder Einrichtungen berufen, die dem Staat oder dessen Aufsicht unterstünden oder mit besonderen Rechten ausgestattet seien, die über diejenigen hinausgingen, die nach den Vorschriften für die Beziehungen zwischen Privatpersonen gälten. Die Höhe des Rückforderungsanspruchs ergebe sich daraus, dass die Mautgebühren das "berechtigte" Entgelt um 150 % bis 360 % überschritten und dass die Mauteinnahmen aus der Benützung der Brenner Autobahn die Kosten des Baus, Betriebs und weiteren Ausbaus der Brenner Autobahn um zumindest 153 % überstiegen. Die klagende Partei habe im maßgeblichen Zeitraum S 2,458.000, - an Brenner Mautgebühren geleistet. 60 % davon stünden ihr daher als Rückforderungsanspruch zu. Da es für die klagende Partei angesichts der Unabsehbarkeit einer Entscheidung des EuGH im anhängigen Vertragsverletzungsverfahren unzumutbar sei, praktisch täglich fällig werdende Rückforderungsansprüche einzuklagen, bestehe auch ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung. Der Rückforderungsanspruch der klagenden Partei gründe sich darauf, dass nach ständiger Judikatur des EuGH die Mitgliedstaaten bzw staatlichen Stellen gemeinschaftsrechtlich zum bereicherungsrechtlichen Ausgleich verpflichtet seien. Die Rückerstattung habe nach bereicherungsrechtlichen Inlandsvorschriften zu erfolgen. Die zwischen den Streitteilen geschlossenen Verträge über die Gestattung der Durchfahrt über die Brenner Mautstrecke seien infolge Verstoßes gegen die Wegekosten Richtlinie teilnichtig zu Stande gekommen.

Die beklagte Partei beantragte Klagsabweisung. Unter Darstellung der konkreten Mauttarife für die Gesamtstrecke bzw für die (nicht näher spezifizierten) Teilstrecken und unter Darstellung der auch von der klagenden Partei vorgebrachten Tarifänderungen wendete sie ihre mangelnde Passivlegitimation ein: Sie sei privates Rechtssubjekt. Eine Richtlinie könne nur für die Mitgliedstaaten verbindlich sein. Sie könne keine Verpflichtungen zu Lasten eines Bürgers begründen. Die vom EuGH vertretenen Grundsätze über die Erweiterung der Wirkung von Richtlinien auf gewisse staatliche Einrichtungen und staatsnahe Körperschaften träfen auf die beklagte Partei nicht zu. Die beklagte Partei genieße als Aktiengesellschaft eine viel weitergehende Selbständigkeit; ihr Vorstand sei weisungsfrei. Der Grund für die Erstreckung der Wirkung von Richtlinien auf bestimmte staatsnahe Körperschaften liege darin, dass der Staat aus der Nichtbeachtung des Gemeinschaftsrechts keinen Nutzen ziehen solle. Das sei hier nicht der Fall, weil die beklagte Partei die Maut im eigenen Namen und auf eigene Rechnung einhebe und nicht an die Republik Österreich abführe.

Überdies komme der Wegekosten Richtlinie (ebenso wie der in der Folge an ihre Stelle getretenen Richtlinie 1999/62/EG) keine unmittelbare Wirkung zu: Art 7 lit h der Richtlinie sei jedenfalls nicht hinreichend genau determiniert, um unmittelbare Wirkungen zu entfalten. Ein allfälliger Verstoß gegen Art 7 lit b der Wegekosten Richtlinie sei schon deshalb unbeachtlich, weil nach dem Zweck dieser Bestimmung jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit beseitigt werden solle. Österreichische Frächter könnten daraus für sich allein keine Rechte in Anspruch nehmen.

Ein gemeinschaftsrechtlicher Anspruch auf Rückerstattung gemeinschaftsrechtswidrig erhobener Abgaben scheide hier schon deshalb aus, weil es sich bei der "Brenner Maut" um ein aufgrund einer privatrechtlichen Vereinbarung zu entrichtendes Entgelt, nicht aber um eine staatliche Abgabe handle. Aber auch Teilunwirksamkeit im Sinn des § 879 Abs 1 ABGB liege nicht vor: EG Richtlinien fielen nicht unter den Begriff gesetzlicher Verbote. Jedenfalls sei die Wegekosten Richtlinie nicht unmittelbar anwendbar; daraus resultierende Rechte könnten nicht gegen die beklagte Partei geltend gemacht werden. Eine ungerechtfertigte Bereicherung könnte überdies nur dann vorliegen, wenn der Abgabepflichtige die Abgabe nicht auf andere Personen habe abwälzen können. Auch das werde bestritten. Die Auffassung des EuGH, die erhobene Maut habe die Kosten für Bau, Betrieb und weiteren Ausbau der Brenner Autobahn um mehr als 150 % überstiegen, beruhe auf unrichtigen Grundlagen. Für den Zeitraum zwischen 17. 6. 1999 und 1. 7. 2000 bestehe der geltend gemachte Anspruch schon deshalb nicht zu Recht, weil die ursprüngliche Wegekosten Richtlinie bis 17. 6. 1999 gegolten habe; für die neue Richtlinie sei eine Umsetzungsfrist bis 1. 7. 2000 festgelegt worden.

III. Bisheriger Verfahrensverlauf:

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, dass die Republik Österreich dem im ASFINAG Ermächtigungsgesetz (BGBl I 1997/113) enthaltenen gesetzlichen Auftrag nachgekommen sei und mit der Beklagten einen Fruchtgenussvertrag geschlossen habe. In Übereinstimmung mit § 1 des BG vom 3. 6. 1964 betreffend die Finanzierung der Autobahn Innsbruck Brenner (BGBl 135 idF BGBl 1975/638) habe die Republik Österreich ein Entgelt festgesetzt. Art 7 lit h der Wegekosten Richtlinie sei nicht unmittelbar anwendbar. Es fehle am Kriterium der hinreichenden Genauigkeit der Richtlinie. Art 7 lit b dieser Richtlinie sei inhaltlich unbedingt und hinreichend genau. Eine unmittelbare Anwendung von Richtlinien käme nur gegenüber Mitgliedstaaten in Betracht. Allerdings fasse der EuGH den Begriff des Staates weit und subsumiere auch öffentliche Arbeitgeber darunter. Dabei mache es auch keinen Unterschied, in welcher Form der Staat handle. Staat im Sinn der Rechtsprechung des EuGH sei jede Einrichtung, die unabhängig von ihrer Rechtsform kraft staatlichen Rechtsakts unter staatlicher Aufsicht eine Dienstleistung im öffentlichen Interesse zu erbringen habe und die hiezu mit besonderen Rechten ausgestattet sei, die über das hinausgingen, was für die Beziehungen zwischen Privatpersonen gelte. Selbst wenn man angesichts dieser Judikatur davon ausginge, dass die beklagte Partei dem Staat zuzurechnen sei, sei für die klagende Partei nichts gewonnen: Nicht jede Gesetzesverletzung mache ein Rechtsgeschäft nichtig. Entscheidend sei der Verbotszweck der verletzten Norm. Schutzobjekt von Art 7 lit b der Richtlinie seien die Staatsangehörigen fremder Mitgliedstaaten. Bei Verstoß gegen die Richtlinie liege daher lediglich eine relative Nichtigkeit vor. Der klagenden Partei sei als österreichischem Frächter eine Berufung auf Art 7 lit b der Richtlinie versagt. Eine Inländerdiskriminierung führe bei Vorliegen eines rein innerstaatlichen Sachverhalts zu keinem Verstoß gegen ein EU rechtliches Diskriminierungsverbot. Auch Artikel 90 EGV sei nicht heranzuziehen, weil die klagende Partei nicht einmal behauptet habe, dass durch die höheren Mautgebühren eine mittelbare Beeinträchtigung von Importprodukten gegenüber der inländischen Produktion bestehe. Nach der Judikatur sei überdies der Mitgliedstaat zur Erstattung zu Unrecht bezahlter Abgaben verpflichtet. Es sei daher zweifelhaft, ob die beklagte Partei bei entsprechender Zurechnung zum Staat zur Rückzahlung herangezogen werden könne. Eine allgemeine Drittwirkung für sämtliche Grundfreiheiten sei abzulehnen. Da bereits aus dem unstrittigen Vorbringen eine Rückforderung von Mautgebühren nicht ableitbar sei, sei das Klagebegehren abzuweisen. Auf die Problematik des Erlöschens der alten Richtlinie nach Erlassung der neuen Richtlinie noch vor Ablauf der Umsetzungsfrist brauche daher nicht eingegangen zu werden. Ebensowenig müsse geklärt werden, ob die beklagte Partei bis zum Abschluss des Fruchtgenussvertrags überhaupt Vertragspartnerin der klagenden Partei geworden sei.

Das Berufungsgericht hob diese Entscheidung auf und erklärte den Rekurs für zulässig. Mit dem am 1. 5. 1996 in Kraft getretenen Bundesstraßenfinanzierungsgesetz sei die Finanzierung des Bundesstraßennetzes neu geregelt worden: Die bisher praktizierte (überwiegende) Budgetfinanzierung sei durch eine (außerbudgetäre) Benützerfinanzierung ersetzt worden. Nach dem Infrastrukturfinanzierungsgesetz 1997 liege das prinzipielle Recht zur Mauteinhebung weiterhin beim Bund, der diese Aufgaben allerdings nicht selbst wahrzunehmen, sondern auszugliedern habe. Mit Inkrafttreten des Fruchtgenussvertrags (1. 1. 1997) seien alle Rechte und Pflichten des Bundes betreffend die Österreichische Autobahnen und Schnellstraßen AG sowie die Alpenstraßen AG auf die beklagte Partei übergegangen. Dabei sei die Festlegung des Entgelts für die Übertragung der Fruchtgenussrechts nicht im Rahmen privatautonomer Vertragsinhaltsgestaltung erfolgt; die Höhe des Vertragsentgelts sei vielmehr gesetzlich fixiert gewesen.

Nach Art 7 lit b der Richtlinie 93/89/EWG des Rates vom 25. 10. 1993 (Wegekosten Richtlinie 1993) dürften die Mitgliedstaaten nur dann Mautgebühren beibehalten bzw Benützungsgebühren einführen, wenn diese weder unmittelbar noch mittelbar zu einer unterschiedlichen Behandlung auf Grund der Staatsangehörigkeit des Verkehrsunternehmens bzw des Ausgangs oder des Zielpunkts des Verkehrs führen. Art 7 lit h der Richtlinie lege fest, dass sich die Mautgebühren an den Kosten für Bau, Betrieb und weiteren Ausbau des betreffenden Straßennetzes zu orientieren haben. Nach Art 13 der Wegekosten Richtlinie hätten die Mitgliedstaaten der Umsetzung der Richtlinie vor dem 1. 1. 1995 nachzukommen gehabt. Die Wegekosten Richtlinie sei mit Urteil des EuGH vom 5. 7. 1995 für nichtig erklärt worden, wobei ausgesprochen worden sei, dass deren Wirkungen bis zur Erlassung einer neuen Richtlinie aufrecht erhalten würden. Am 17. 6. 1999 hätten das Europäische Parlament und der Rat die Richtlinie 1999/62/EG über die Erhebung von Gebühren für die Benutzung bestimmter Verkehrswege durch schwere Nutzfahrzeuge erlassen, die die aufgehobene Richtlinie ersetzt habe. In der neuen Wegekosten Richtlinie laute Art 7 Abs 4 wie folgt: "Maut und Benützungsgebühren dürfen weder mittelbar noch unmittelbar zu einer unterschiedlichen Behandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit des Verkehrsunternehmens oder des Ausgangs oder Zielpunktes des Fahrzeuges führen." Art 7 Abs 9 laute: "Die gewogenen durchschnittlichen Mautgebühren müssen sich an den Kosten für den Bau, den Betrieb und den Ausbau des betreffenden Verkehrswegnetzes orientieren". Gemäß Art 12 Abs 1 hätten die Mitgliedstaaten die erforderlichen Rechts und Verwaltungsvorschriften in Kraft zu setzen, um der Richtlinie vor dem 1. 7. 2000 nachzukommen.

Die Einhebung der Mautentgelte sei als Akt der Privatwirtschaftsverwaltung des Staates bzw einer privatrechtsförmigen Tätigkeit eines ausgegliederten Rechtsträgers zu qualifizieren, wobei die Festlegung der Höhe der Mautentgelte durch die jeweils zuständigen Mitglieder der Bundesregierung erfolgt sei. Grundsätzlich treffe die Verpflichtung zur unmittelbaren Anwendung von Richtlinien nur die Mitgliedstaaten. Diesen werde allerdings das Handeln verschiedener Einrichtungen zugerechnet, durch die sie ihre Aufgaben wahrnehmen und die daher den für Staaten geltenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts unterworfen seien. Daher zählten auch Institutionen, die staatliche Aufgaben erfüllen, die aber nicht förmlich in die staatliche Organisation eingegliedert sind, im gegebenen Zusammenhang zum "Staat" (funktioneller Staatsbegriff). Der klagenden Partei sei daher die Berufung auf die unmittelbare Wirkung einzelner Bestimmungen der Wegekosten Richtlinie nicht deshalb versagt, weil es sich bei der beklagten Partei um einen ausgegliederten Rechtsträger handelt, der mit den Nutzern der Brenner Autobahn privatrechtliche Gestattungsverträge schließt.

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH entfalte eine Richtlinie gegenüber dem Staat (ausgehend von einem funktionalen Staatsbegriff) dann unmittelbare Wirkung, wenn die Richtlinie nicht fristgerecht bzw nicht ordnungsgemäß in nationales Recht umgesetzt worden sei und wenn die Richtlinie hinreichend bestimmt sei. Sofern nur einzelne Vorschriften einer Richtlinie die Kriterien der Unbedingtheit und hinreichenden Bestimmtheit erfüllten, sei die Richtlinie eben nur insoweit unmittelbar anwendbar, wobei es ausreiche, dass aus einer Richtlinie eine Mindestgarantie an Rechten ableitbar sei; die Einräumung eines Gestaltungsspielraums durch einzelne Bestimmungen einer Richtlinie schließe die unmittelbare Anwendbarkeit anderer Vorschriften der Richtlinie nicht aus. Unter diesen Gesichtspunkten sei dem Erstgericht darin beizupflichten, dass Art 7 lit b der Wegekosten Richtlinie 1993 für eine unmittelbare Anwendung hinreichend determiniert sei, Art 7 lit h jedoch nicht. Dass sich die Mautgebühren an den Kosten für Bau, Betrieb und weiteren Ausbau des betreffenden Straßennetzes zu orientieren haben, reiche nicht aus, einen Anhaltspunkt für die konkrete Ermittlung der Mautgebühren zu liefern. Hingegen sei Art 7 lit b deshalb als ausreichend determiniert anzusehen, weil ohne nähere Umsetzung beurteilt werden könne, ob ein bestimmtes Verhalten eine mittelbare oder unmittelbare Ungleichbehandlung auf Grund der Staatsangehörigkeit oder des Ausgangs oder des Zielpunkts des Verkehrs darstelle. Die beklagte Partei habe bei den von ihr geschlossenen privatrechtlichen Nutzungsverträgen gegen die auch sie bindende Bestimmung des Art 7 lit b der Richtlinie dadurch verstoßen, dass die eingehobenen Mauten die Nutzer der Transitstrecke richtlinienwidrig benachteiligt hätten. Nur eine entsprechende Vertragskorrektur würde dem Einzelnen ausreichenden Schutz verschaffen, weil er ansonsten ausschließlich auf nur unter bestimmten engen Voraussetzungen zu gewährende Staatshaftungsansprüche gegen den Staat bzw unter Umständen auf "gemeinschaftsrechtliche Erstattungsansprüche" - verwiesen wäre. Da der Richtlinie selbst keine (Nichtigkeits )Sanktion zu entnehmen sei, habe die Prüfung nach innerstaatlichem Recht zu erfolgen. Ausgehend vom Schutzzweck der Richtlinie seien die zwischen den Streitteilen geschlossenen Verträge über die Benützung der Brenner Autobahn insofern teilunwirksam, als die Gestaltung der Mautgebühren dem Art 7 lit b der Wegekosten Richtlinie widerspricht. Aus dem Schutzzweck der Verbotsnorm, der im konkreten Fall nur eine Ungleichbehandlung bei der Preisfestsetzung verbiete, ergebe sich eine Teilnichtigkeit der Mautvereinbarung. Bei der daraus resultierenden teilweisen Rückabwicklung des Vertrags komme es bei einer Beurteilung nach nationalem Recht weder darauf an, ob der klagenden Partei ein tatsächlicher Schaden entstanden ist, noch, ob sie die überhöht vorgeschriebenen Mauten auf Dritte überwälzen konnte. Entgegen der Auffassung der beklagten Partei könne der Wegekosten Richtlinie allerdings nicht entnommen werden, dass sie ausschließlich dem Schutz jeweils ausländischer Staatsangehöriger dienen solle. Aus der Formulierung in Art 7 lit b sei abzuleiten, dass auch jede mittelbare oder unmittelbare unterschiedliche Behandlung auf Grund des Ausgangs oder des Zielpunkts des Verkehrs verpönt sei, worunter eine Benachteiligung des Transitverkehrs zu verstehen sei, wobei es nicht darauf ankomme, ob die Ungleichbehandlung des Transitverkehrs zu Lasten in oder ausländischer Kraftfahrzeuge stattfinde.

Die klagende Partei habe sich bereits in der Klage ganz ausdrücklich auf eine Diskriminierung der Teilstreckenbenutzer (richtig: Gesamtstreckenbenutzer) berufen. Da eine unmittelbare Wirksamkeit von Art 7 lit h der Wegekosten Richtlinie nicht angenommen werden könne, werde die klagende Partei im fortgesetzten Verfahren unter genauer Aufschlüsselung ihr (Vorbringen zum) Zahlungsbegehren dahin zu modifizieren haben, dass sie unter Gegenüberstellung der jeweils gezahlten zu den jeweils zulässigen Mautgebühren eine "schlüssig nachvollziehbare" Berechnung der Klagsforderung vornimmt. Danach werde das Erstgericht Feststellungen über die der Klägerin vorgeschriebenen Mautgebühren für die Gesamtstrecke der Brenner Autobahn zu treffen und diese vorgeschriebenen Gebühren verhältnismäßig "den Teilstreckengebühren" gegenüberzustellen haben. Für den Zeitraum vom 17. 6. 1999 bis 1. Juli 2000 komme eine Rückforderung von Mautgebühren jedoch nicht in Betracht, weil der EuGH die Wirkungen der für nichtig erklärten Richtlinie nur für so lange aufrecht erklärt habe, bis der Rat in diesem Bereich eine neue Regelung erlassen hat. Die neue Richtlinie sei am 17. 6. 1999 erlassen worden, wobei die Mitgliedstaaten die Umsetzung bis zum 1. 7. 2000 vorzunehmen gehabt hätten. Bis zu diesem Zeitpunkt seien die Mitgliedstaaten nicht zur Implementation der Richtlinie in die innerstaatliche Rechtsordnung verpflichtet, sondern nur gehalten gewesen, den "Erlass" von Vorschriften zu unterlassen, die geeignet sind, das in der Richtlinie vorgeschriebene Ziel ernstlich in Frage zu stellen. Anhaltspunkte für Letzteres bestünden nicht und seien auch von der klagenden Partei nicht behauptet worden.

IV. Anträge im Rekursverfahren:

Die beklagte Partei strebt in ihrem Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts eine Entscheidung in der Sache im Sinne einer Wiederherstellung des klageabweisenden Ersturteils an. Die Streitteile wiederholen im Wesentlichen ihre in Punkt II wiedergegebenen Rechtsansichten.

Entsprechendes muss im Ergebnis aber entgegen der Auffassung der klagenden Partei auch für Art 7 lit b der Wegekosten Richtlinie 1993, nach dem die Maut und Benützungsgebühren weder unmittelbar noch mittelbar zu einer unterschiedlichen Behandlung auf Grund des Ausgangs oder des Zielpunkts des Verkehrs führen dürfen, gelten. Das Berufungsgericht hat eine (isolierte) unmittelbare Anwendbarkeit dieser Bestimmung mit der Erwägung bejaht, dass es zur Ermittlung einer "nicht diskriminierenden" Maut für die Gesamtstrecke der Brenner Autobahn ausreiche, die vorgeschriebenen Mautgebühren für die Gesamtstrecke festzustellen und diese "verhältnismäßig den Teilstreckengebühren gegenüberzustellen".

Nach Auffassung des erkennenden Senats käme ein solcher Ansatz nur dann in Betracht, wenn kein vernünftiger Zweifel daran bestehen kann, welche Teilstreckengebühren für eine derartige Vergleichsrechnung heranzuziehen sind. Der so ermittelte (durchschnittliche) Preis je gefahrenen Kilometer könnte dann ohne weiteres auf die Länge der Gesamtstrecke hochgerechnet werden.

Die beklagte Partei vertritt dazu die Auffassung, dass für eine derartige Berechnung alle auf der Brenner Autobahn überhaupt in Betracht kommenden Teilstrecken herangezogen werden müssten, für die Mauttarife festgesetzt worden seien, die in ganz unterschiedlichen Verhältnissen zur jeweiligen Streckenlänge stünden; im maßgeblichen Zeitraum sei für die überwiegende Anzahl von Teilstrecken (für 11 von insgesamt 20) ein höherer Kilometerpreis als für die Gesamtstrecke in Rechnung gestellt worden, sodass der Mittelwert des Preises je Streckenkilometer für die Teilstrecken nahezu gleich hoch gewesen sei wie jener für die Gesamtstrecke. Demgegenüber wurden in dem bereits mehrfach erwähnten Vertragsverletzungsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof (C 205/98) andere Rechtsansichten vertreten. Die Kommission hat auf die schriftliche Frage des Gerichtshofs, welche Teilstrecken ihres Erachtens für den Vergleich heranzuziehen seien, vier Teilstrecken (Innsbruck Schönberg, Innsbruck Matrei, Schönberg Brenner sowie Matrei Brenner) angeführt (Rn 72). Der Generalanwalt meinte in seinen Schlussanträgen, dass für den Vergleich nur drei Strecken heranzuziehen seien, weil die von der Kommission ebenfalls angeführte Strecke Schönberg Brenner "der Gesamtstrecke in jeder Hinsicht gleichgestellt" werde (Rn 73). Obgleich das letztere Argument kaum verständlich ist - ist die genannte Teilstrecke der Gesamtstrecke doch schon deshalb nicht "in jeder Hinsicht gleichgestellt", weil sie nicht unerheblich kürzer ist, auch wenn auf sie offenbar derselbe Mauttarif angewendet wurde , hat sich der Europäische Gerichtshof der Auffassung des Generalanwalts angeschlossen: Für den Vergleich seien nur jene Teilstrecken heranzuziehen, die von Kraftfahrzeugen mit mehr als drei Achsen tatsächlich benutzt werden, um Beförderungen durchzuführen, die den für die Gesamtstrecke festgestellten entsprächen. Diese (drei) Strecken seien die einzigen, die in wirtschaftlicher Hinsicht bedeutsame Ortschaften bedienten, während die übrigen längs der Autobahn gelegenen "Städte" vor allem touristische Bedeutung hätten. Somit sei davon auszugehen, dass die Kraftfahrzeuge mit mehr als drei Achsen, die diese (drei) Teilstrecken oder die Gesamtstrecke befahren, aus gleichartigen Gründen für den Verkehr eingesetzt würden, nämlich für den Schwerlastverkehr entweder im Transit (bei Inanspruchnahme der Gesamtstrecke) oder aber von oder nach einer durch diese Teilstrecken bedienten Ortschaften. Dagegen könnten jene Strecken, die diese Art von Verkehr nicht oder nur ganz am Rand betreffen, für einen Vergleich nicht herangezogen werden (Rn 75).

Schon die Darstellung dieser unterschiedlichen Ansätze zur Ermittlung einer geeigneten Vergleichsgrundlage für die Berechnung einer "nicht diskriminierenden" Maut für die Gesamtstrecke zeigt, dass allein aus der Richtlinie selbst unter Zugrundelegung der auf die Teilstrecken angewendeten Mauttarife im Vorhinein eine hinreichend sichere Grundlage für die Berechnung einer adäquaten Gesamtstrecken Maut nicht ohne weiteres gefunden werden kann. Soweit die klagende Partei dagegen einwendet, dass es dazu "umfangreiche Überlegungen" des Generalanwalts im Vertragsverletzungsverfahren gebe, die vom EuGH vollinhaltlich übernommen worden seien, darf nicht übersehen werden, dass diese Rechtsauffassung bei einer ex ante Beurteilung keineswegs als allein denkbare Lösung angesehen werden konnte. Die klagende Partei weist selbst darauf hin, dass dieser Lösung umfangreiche und detaillierte Überlegungen dazu zu Grunde liegen, welche Teilstrecken für einen sachgerechten Vergleich heranzuziehen sind. Davon, dass es zweifelsfrei möglich wäre, das angemessene Mautentgelt für die Benutzung der Gesamtstrecke unter Berücksichtigung der repräsentativen Teilstrecken zu ermitteln, kann schon deshalb nicht die Rede sein, weil selbst die Kommission in ihrer Stellungnahme im Vertragsverletzungsverfahren eine von der Auffassung des EuGH abweichende Ansicht vertrat. Welche der zahlreichen Teilstrecken der Brenner Autobahn schließlich vom Europäischen Gerichtshof als der Gesamtstrecke im Hinblick auf den Güterverkehr hinreichend ähnlich qualifiziert würden, war vor einer Entscheidung des Gerichtshofs nicht mit einer solchen Sicherheit vorhersehbar, dass davon gesprochen werden könnte, die entsprechende Regelung der Richtlinie wäre insoweit ausreichend bestimmt jedenfalls aber im Wege der Auslegung zweifelsfrei bestimmbar gewesen.

Dass auf der Brenner Autobahn zahlreiche verschiedene Teilstrecken befahren werden können bzw im fraglichen Zeitraum befahren werden konnten, ist nicht nur allgemein notorisch (§ 269 ZPO), sondern ergibt sich auch aus den Darlegungen in der zitierten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs im Vertragsverletzungsverfahren, auf das sich auch die klagende Partei beruft. Da sie den mit den Darlegungen im Urteil des Europäischen Gerichtshofs übereinstimmenden Behauptungen der beklagten Partei, es sei von insgesamt 20 möglichen Teilstrecken auszugehen, nur mit dem Argument entgegentritt, im Sinn der Überlegungen des Generalanwalts seien nur drei repräsentative Teilstrecken heranzuziehen, ist davon auszugehen, dass die Brenner Autobahn auf insgesamt 20 Teilstrecken befahren werden kann, für die ganz unterschiedliche Mauten je Kilometer verlangt wurden (vgl dazu auch Beilage ./4, deren Inhalt mit den Darlegungen des EuGH in Rn 12 ff übereinstimmt). Davon ausgehend muss im Sinn der obigen Ausführungen eine ausreichende Bestimmtheit der Regelung des Art 7 lit b der Wegekosten Richtlinie 1993 (bzw des Art 7 Abs 4 der Wegekosten Richtlinie 1999) mangels hinreichend sicherer Ermittelbarkeit eines Ausgangswerts für die Berechnung der Maut für die Gesamtstrecke verneint werden, was eine unmittelbare Anwendung dieser Richtlinienbestimmungen zu Gunsten der klagenden Partei ausschließt. Diese behauptet zudem gar nicht, dass sich auch bei Zugrundelegung einer anderen (vernünftigerweise denkbaren) Vergleichsbasis als der vom Europäischen Gerichtshof (bzw vom Generalanwalt) gewählten ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot der Richtlinien ergäbe.

Auch wenn der Senat somit der Auffassung ist, dass die von der klagenden Partei zur Begründung ihrer Ansprüche ins Treffen geführten Bestimmungen der Wegekosten Richtlinien nicht als "self executing" angesehen werden können, weil sie keine ausreichend konkreten Anhaltspunkte für die Ermittlung eines richtlinienkonformen Mautbetrags für die Benutzung der Gesamtstrecke der Brenner Autobahn bieten, erscheint eine gegenteilige Auslegung, zu der der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft berufen ist, nicht ganz ausgeschlossen.

VI. Weitere Vorlagefragen:

Ausgehend von der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 5. 7. 1995 (C 21/94), in der ausgesprochen wurde, dass die Wirkungen der für nichtig erklärten Richtlinie aufrecht erhalten werden, bis der Rat in diesem Bereich eine neue Regelung erlassen hat, hat das Berufungsgericht die Rechtsansicht vertreten, dass diese Wirkungen mit der am 17. 6. 1999 beschlossenen neuen Wegekosten Richtlinie (1999/62/EG) weggefallen, die Mitgliedstaaten jedoch erst am 1. 7. 2000 zur Umsetzung dieser neuen Richtlinie verpflichtet gewesen seien, sodass in der Zeit vom 17. 6. 1999 bis zum 1. 7. 2000 ein "regelungsfreier Zustand" geherrscht hätte. Die klagende Partei hält dieser Auffassung entgegen, dem Ausspruch des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften über die Aufrechterhaltung der Wirkungen der für nichtig erklärten Richtlinie sei die Bedeutung beizumessen, dass die Wirkungen so lange anhalten sollen, bis - durch den Ablauf der Umsetzungsfrist - innerstaatliche Wirkungen der neuen Richtlinien für die einzelnen Mitgliedstaaten sichergestellt seien. Auch wenn diese Auslegung mit dem Urteilswortlaut nicht übereinstimmt - dort wird auf den Zeitpunkt des "Erlassens" einer neuen Regelung abgestellt , so erscheint sie doch insoweit sachgerecht, als mit der Aufrechterhaltung der Wirkungen der für nichtig erklärten Richtlinie ersichtlich ein regelungsfreier Zeitraum vermieden werden sollte. Allenfalls könnte eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Beachtung der Ziele der (neuen) Richtlinie ab dem Zeitpunkt ihrer Erlassung auch aus deren Vorwirkungen abgeleitet werden.

VII. Verpflichtung zur Vorlage und Aussetzung:

In den dargelegten, das Gemeinschaftsrecht betreffenden Fragen kann nicht davon ausgegangen werden, dass keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel an deren Beurteilung durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften verbliebe, weshalb der Oberste Gerichtshof zur Einleitung des Vorabentscheidungsverfahrens verpflichtet ist (vgl nur Gamerith, Das Vorabentscheidungsverfahren nach Art 177 EG Vertrag in Wettbewerbssachen, ÖBl 1995, 51 ff; 4 Ob 86/99x, 7 Ob 211/99a uva).

Gemäß § 90a Abs 1 GOG war das Verfahren bis zur Vorabentscheidung auszusetzen.