Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Karl G*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Berger, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. Manfred B*****, 2. B***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Raits Ebner Rechtsanwälte GmbH, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren 28.342,41 EUR), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der erstbeklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 16. November 2001, GZ 1 R 158/01 12, womit der Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 23. Juli 2001, GZ 10 Cg 89/01w 8 abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss, der in seinen übrigen Punkten als nicht angefochten unberührt bleibt, wird dahin abgeändert, dass der Antrag, der erstbeklagten Partei mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen, bei der Werbung für Bausparverträge damit zu werben, dass 9 % Gewinn im Jahr 2001 erzielt werden, wenn nicht gleichzeitig darauf hingewiesen wird, dass die Bausparprämie von 4,5 % nur von der im jeweiligen Jahr eingezahlten Bausparsumme zusteht, die staatliche Prämie von 4,5 % im Jahr 2001 nur vorbehaltlich der Überweisung durch die Finanzlandesdirektion zusteht, Spesen der Bausparkasse abzuziehen sind und alle Angaben über Guthaben und Gewinn beim Bausparen unverbindlich sind, abgewiesen wird.
Die klagenden Partei hat ihre Kosten des Verfahrens gegen die zweitbeklagte Partei vorläufig selbst zu tragen; 20% ihrer Kosten des Verfahrens gegen die erstbeklagte Partei hat sie endgültig selbst zu tragen.
Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei die mit 93,49 EUR (darin 15,58 EUR USt) bestimmten anteiligen Äußerungskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen."
Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei die mit 1.572,39 EUR (darin 262,07 EUR USt) bestimmten anteiligen Kosten des Rekursverfahrens und gesamten Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Der Kläger ist Vermögensverwalter und vermittelt gegen Provision Bausparverträge, Lebensversicherungen und andere Geldanlageformen. Er verfügt seit 1990 über einen Gewerbeschein zur Ausübung des Gewerbes Vermögensverwaltung. Die Zweitbeklagte ist eine Bausparkasse gemäß den Bestimmungen des Bausparkassengesetzes. Der Erstbeklagte ist seit 1973 Angestellter der Zweitbeklagten; er ist im Außendienst tätig, betreut 654 Kunden (jene Kunden, deren Verträge durch den Kläger seinerzeit an die Zweitbeklagte vermittelt wurden) und ist kein selbständiger Makler oder Vermittler.
Der Kläger hat zwischen 1990 und 1999 seinen Kunden den Abschluss von Bausparverträgen mit der Zweitbeklagten gegen Provision vermittelt. Die Zweitbeklagte hat in einem Schreiben vom Februar 2000 den vom Kläger vermittelten Kunden (Bausparern) mitgeteilt, dass zur Kundenbetreuung nunmehr nicht mehr der Kläger, sondern der Erstbeklagte zuständig sei. I einem Schreiben vom 8. 3. 2001 an die Familie R***** (Beilage ./D) äußerte der Erstbeklagte die Vermutung, der Familie seien vielleicht falsche und inkompetente Informationen zugekommen; er erklärt darin ausdrücklich: "Ich bin der Schmied und nicht der Schmiedl". Weiters teilt der Erstbeklagte mit, dass die vier Verträge der Familie noch bis zum Ablauf der 6 jährigen Bindungsfrist mit 4,5 % von der Zweitbeklagten als einziger Bausparkasse verzinst werden und dass es ab 1. 1. 2001 noch dazu die staatliche Prämie von 4,5 % Zinsen gebe. Dem Schreiben ist nicht zu entnehmen, dass die Zweitbeklagte auch ohne gesetzliche Verpflichtung 4,5 % Zinsen p.a. zugesagt hat, dass es keine Garantie für eine staatliche Prämie in Höhe von 4,5 % Zinsen für das Jahr 2001 und die gesamte Laufzeit der Bausparverträge der Familie R***** gibt und dass bei den Zinsen die KESt abzuziehen ist; auch der Effektivzinssatz ist nicht deutlich genannt. Unter der Bezeichnung "Checkliste 2001" (Beilage ./G) sind vom Erstbeklagten unterschriebene Werbeaussagen zusammengefasst. Diese Unterlage wurde an zirka 200 Kunden in Wien versendet, jedoch nach März 2001 nicht mehr verwendet. In diesem Werbeprospekt wurde im Punkt 4. der Effektivzinssatz nicht angeführt; es heißt dort nämlich nur: "Bausparvertrag mit 8,25 % Ertrag". In der Werbung der Zweitbeklagten wird die Effektivverzinsung vor KESt mit 5 % angeführt, wobei dieser Text so gestaltet ist, dass bei den Angaben über 8,25 % Gewinn ein Sternchen beigefügt ist und am unteren Ende des Blattes die tatsächliche Verzinsung neben dem Sternchen genannt wird. Die Werbeprospekte der Zweitbeklagten enthalten die tatsächlichen Zinsen und Spesen für die Kunden.
Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt der Kläger (neben anderen in dritter Instanz nicht mehr strittigen Begehren laut Punkt 1 3 der angefochtenen Entscheidung), dem Erstbeklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen, bei der Werbung für Bausparverträge damit zu werben, dass 9 % Gewinn im Jahr 2001 erzielt werden, wenn nicht
Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht von höchstgerichtlicher Rechtsprechung - die ihm im Zeitpunkt seiner Entscheidung allerdings noch nicht bekannt sein konnte - abgewichen ist; das Rechtsmittel ist auch berechtigt.
Der Erstbeklagte bekämpft die Rekursentscheidung, soweit ihm verboten wird, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs bei der Werbung für Bausparverträge damit zu werben, dass 9 % Gewinn im Jahr 2001 erzielt werden, wenn nicht gleichzeitig in dem Werbemittel darauf hingewiesen wird, dass
a) die Bausparprämie von 4,5 % nur von der im jeweiligen Jahr eingezahlten Bausparsumme zusteht,
b) die staatliche Prämie von 4,5 % im Jahr 2001 nur vorbehaltlich der Überweisung durch die Finanzlandesdirektion zusteht,
c) Spesen der Bausparkasse abzuziehen sind, und
d) alle Angaben über Guthaben und Gewinn beim Bausparen unverbindlich sind.
Das Rekursgericht weiche in der Beurteilung der Irreführungseignung von der Entscheidung 4 Ob 233/01w ab, der ein vergleichbarer Sachverhalt zugrundeliege. Diese Ausführungen sind berechtigt.
Gegenstand der Entscheidung 4 Ob 233/01w vom 16. 10. 2001 war ebenfalls eine Werbung für Bausparverträge. Der erkennende Senat hat dort unter anderem ausgesprochen, dass die im beanstandeten Werbeprospekt enthaltenen Hinweise darauf, dass die Bausparprämie eine staatliche Leistung sei und dass der in einer Höhe von 8,25 % beworbene Gewinn (nur) für das Jahr 2001 zugesagt werde, ausreichend deutlich seien, um bei normaler Aufmerksamkeit Irrtümer über die Person des Prämienschuldners oder die Höhe des in den Folgejahren zu erzielenden Zinsgewinns auszuschließen. Eines Hinweises darauf, dass sich die gesetzlichen Rahmenbedingungen ändern können und dass der Zinssatz Schwankungen unterliegt, habe es dann aber nicht bedurft, weil die versprochene Gewinnzusage ja nur auf ein bestimmtes Jahr bezogen habe werden können, eine Aussage über die Gewinne der Folgejahre demnach gar nicht gemacht worden sei. Der fehlende Hinweis im beanstandeten Prospekt darauf, dass die Bausparprämie nur an unbeschränkt Steuerpflichtige ausgezahlt wird (§ 108 Abs 1 EStG), begründeten noch keinen Verstoß gegen § 2 UWG, weil die angesprochenen Verkehrskreise im Regelfall unter diese Personengruppe fielen; eine rechtzeitige Information über den gegenteiligen Ausnahmefall noch vor Vertragsschluss sei im übrigen jedenfalls dadurch sichergestellt, dass der Steuerpflichtige schon bei Abschluss des Bausparvertrags eine entsprechende Erklärung gegenüber der Abgabebehörde abgeben müsse (§ 108 Abs 3 Z 1 EStG). Bei der gewählten Formulierung des Unterlassungsgebots unter Hinweis auf § 4 BSpG sei hinreichend sichergestellt, dass die Werbung der Beklagten zukünftig die Effektivverzinsung angeben müsse; eines gesonderten Hinweises auf die Höhe der von der Beklagten in Rechnung gestellten Spesen bedürfe es dann aber nicht, weil der Bausparer regelmäßig nur daran interessiert sei, was für ihn "unter dem Strich" übrigbleibe. Dass die Bausparprämie (als staatlicher Erstattungsbetrag zur Einkommensteuer im Rahmen eines Bausparvertrags) nicht grundlos, sondern immer nur abhängig von der eigenen Sparleistung erworben werden könne, dürfe nicht nur als bekannt vorausgesetzt werden, sondern ergebe sich auch aus der Formulierung im Prospekt der Beklagten, wonach die staatliche Prämie "bei Einzahlung" bis 1.000 Euro zustehe.
a) gleichzeitig in dem Werbemittel auf die Effektivverzinsung vor KESt hingewiesen wird,
b) darauf hingewiesen wird, dass die Bausparprämie von 4,5 % nur von der im jeweiligen Jahr eingezahlten Bausparsumme zusteht,
c) darauf hingewiesen wird, dass die staatliche Prämie von 4,5 % im Jahr 2001 nur vorbehaltlich der Überweisung durch die Finanzlandesdirektion zusteht,
d) darauf hingewiesen wird, dass Spesen der Bausparkasse abzuziehen sind, und
e) darauf hingewiesen wird, dass alle Angaben über Guthaben und Gewinn beim Bausparen unverbindlich sind, sowie ähnliche oder inhaltsgleiche Werbeaussagen zu tätigen. Die beanstandeten Angaben seien unrichtig und irreführend.
Der Erstbeklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Als unselbständiger Angestellter der Zweitbeklagten stehe er in keinem Wettbewerbsverhältnis zum Kläger. Ein persönlicher Brief an einen Kunden sei keine Werbung; auch enthalte dieser keine irreführenden Ausführungen.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Zwischen den Streitteilen bestehe kein Wettbewerbsverhältnis. Der Kläger vermittle den Abschluss von Bausparverträgen, während die Zweitbeklagte - als Bank nach dem BWG - das bei ihr angelegte Geld veranlage. Die Wettbewerbsfähigkeit des Klägers werde durch allenfalls unlautere oder irreführende Handlungen und Maßnahmen der Beklagten nicht beeinträchtigt, weil alle Werbeaussagen ausschließlich darauf gerichtet seien, dass das Publikum Bausparverträge abschließe, ohne dass damit in die Tätigkeit des Klägers als Vermögensverwalter zu seinem Nachteil eingegriffen werde. Die Wettbewerbslage des Klägers werde auch durch allfällige Verstöße der Zweitbeklagten nicht berührt, seine Tätigkeit als Vermögensverwalter bleibe völlig ungeschmälert und unbeeinflusst durch die vorliegenden Werbeaussagen, er verdiene weder mehr noch weniger Provision. Der Erstbeklagte stehe in einem Dienstverhältnis zur Zweitbeklagten, alle ihm zur Last liegenden Handlungen habe er nur in seiner Eigenschaft als Angestellter und nicht im Rahmen einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit vorgenommen. Zwar reiche die Förderung fremden Wettbewerbs zum Nachteil eines Mitbewerbers aus, um ein Handeln im geschäftlichen Verkehr annehmen zu können; in einem solchen Fall könne sich der Kläger jedoch nicht auf die Vermutung der Wettbewerbsabsicht berufen, sondern müsse eine solche bescheinigen. Dies sei hier nicht geschehen.
Das Rekursgericht änderte diesen Beschluss dahin ab, dass es dem Sicherungsantrag stattgab; es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, weil das Rekursgericht den Grundsätzen höchstgerichtlicher Rechtsprechung gefolgt sei. Auch im Verschweigen einer Tatsache könne eine Irreführung im Sinne des § 2 UWG liegen, wenn eine Aufklärung des Publikums zu erwarten gewesen wäre. Die vom Erstbeklagten gestalteten und versendeten Werbeaussagen der Zweitbeklagten seien geeignet, beim Adressaten falsche Vorstellungen über die tatsächlich zu erwartenden Zinserträge beim Bausparen hervorzurufen. Ein in Geldanlageangelegenheiten versierter Kunde kenne möglicherweise alle vom Kläger als fehlend beanstandeten Angaben von vornherein; davon dürfe aber bei der im Wettbewerbsrecht gebotenen Durchschnittsbetrachtung und bei Zugrundelegung eines nicht informierten Kunden nicht ausgegangen werden. Ob die Beklagten durch Unterlassung der Effektivverzinsungsangabe gegen Bestimmungen des Bauspargesetzes verstoßen hätten, brauche nicht geprüft zu werden, weil die Angabe der Effektivverzinsung vor KESt jedenfalls eine für die Kundenentscheidung nicht unmaßgebliche Angabe sei. Die Unterlassung dieser Angabe bei gleichzeitigem Herausstellen eines in der allgemeinen Zinslandschaft hoch erscheinenden Prozentsatzes (9 % p.a. oder auch 8,25 % p.a.) sei geeignet, das Kundenverhalten zu beeinflussen.
Alle im genannten Verfahren angestellten Erwägungen, an denen festzuhalten ist, haben auch für die Beurteilung der hier zugrundeliegenden schriftlichen Äußerungen des Erstbeklagten Gültigkeit:
Im Schreiben Beilage ./D heißt es ua: "... jede Einzahlung (max. 1.000 Euro pro Person und Jahr) bringt sehr viel (4,5% von uns + 4,5% vom Staat)." Mit dieser Formulierung wird auf die Abhängigkeit der Höhe der Bausparprämie vom eingezahlten Sparbetrag deutlich und auch für einen Leser mit nur durchschnittlicher Aufmerksamkeit erkennbar hingewiesen. Der auf die Überweisung durch die Finanzlandesdirektion abstellende Vorbehalt bezieht sich offenbar darauf, dass die Bausparprämie nur an unbeschränkt Steuerpflichtige ausgezahlt wird (§ 108 Abs 1 EStG). Dass die Empfänger des Schreibens Beilage ./D nicht unter diese Personengruppe fielen, wurde nicht behauptet; auch steht das Schreiben im alleinigen Zusammenhang mit bereits abgeschlossenen Verträgen, bei denen eine entsprechende Erklärung gegenüber der Steuerbehörde bereits vorliegen muss (§ 108 Abs 3 Z 1 EStG). Nach dem in dritter Instanz unangefochten gebliebenen Teil des Unterlassungsgebots muss der Erstbeklagte künftig in den von ihm verwendeten Werbemitteln die Effektivverzinsung vor KESt angeben; in die Berechnung dieses Werts muss daher notgedrungen die Höhe der Spesen einfließen, weshalb ein gesonderter Hinweis darauf nicht erforderlich ist, um eine Irreführung zu vermeiden. Schließlich ist - entgegen den Ausführungen des Klägers in der Revisionsrekursbeantwortung - auch ein Hinweis auf die grundsätzliche Unverbindlichkeit von Angaben über Guthaben und Gewinn beim Bausparen hier schon nach der Fassung des Unterlassungsgebots entbehrlich. Dieses umfasst nämlich ohnehin nur Aussagen im Zusammenhang mit der Werbung für Bausparverträge, wonach 9 % Gewinn im Jahr 2001 erzielt werden (was damals jedenfalls richtig war) und schließt somit Aussagen über Gewinnchancen bei Bausparverträgen in Folgejahren nicht ein.
Dem Revisionsrekurs ist Folge zu geben und der angefochtene Beschluss dahin abzuändern, dass der Sicherungsantrag, soweit die Entscheidung darüber noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, abgewiesen wird.
Die Entscheidung über die Kosten des Klägers beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten des Erstbeklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 43, 50 ZPO. Der Kläger war gegenüber dem Erstbeklagten in erster und zweiter Instanz mit rund 80 % seines Sicherungsbegehrens erfolgreich, in dritter Instanz ist er zur Gänze unterlegen.
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