Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Carl Hennrich und Robert Hauser als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. ***** Gabriele K*****, vertreten durch Dr. Alexander Hofmann, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Arbeitsmarktservice Österreich, 1203 Wien, Treustraße 35-43, vertreten durch die Finanzprokuratur, 1011 Wien, Singerstraße 17-19, wegen 9.353,61 EUR brutto sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 6. Juli 2001, GZ 10 Ra 156/01m-64, mit dem infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 20. Dezember 2000, GZ 22 Cga 169/96z-59, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 665,71 EUR (darin enthalten 110,95 EUR an USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin hatte zuerst als Vertragsbedienstete des Bundes vom 26. 5. 1993 bis 31. 12. 1993 ein befristetes Dienstverhältnis und war im Bundesministerium für Arbeit und Soziales tätig. Dieses Dienstverhältnis wurde schließlich bis 30. 6. 1995 verlängert. Ihr Arbeitsbereich im Bundesministerium für Arbeit und Soziales in der Sektion III Abteilung 3 umfasste rechtliche Angelegenheiten des Arbeitsmarktservice, des Datenschutzes, grundsätzliche legistische Fragen, Weiterentwicklung von Systemen der materiellen Existenzsicherung arbeitsloser Personen, legistische und normative Angelegenheiten zwischenstaatlicher Abkommen in diesem Bereich und Fragen der Arbeitsmarktverwaltung im Zusammenhang mit der EWR- und EU- Integration sowie die Beantwortung von Ministerschreiben. Sie erwarb als einzige in ihrer Abteilung besondere Kenntnisse im Bereich des Europarechts und wurde deshalb von den nachgeordneten Behörden für Auskünfte dazu herangezogen.
Als die Entscheidung hinsichtlich der Ausgliederung der Arbeitsmarktverwaltung gefallen und der neue Vorstandsvorsitzende bestellt war, führte dieser Ende November 1994 mit der Klägerin ein Gespräch, in dem er erklärte, dass er sich “nicht wehren” werde, wenn die Klägerin dem Arbeitsmarktservice zum Dienst zugeteilt werde. Die Zuteilung war generell vorgesehen, damit die Leistung der Mitarbeiter beurteilt werden konnte und erst danach sollte die Entscheidung über eine endgültige Zuteilung bzw den Abschluss eines neuen Dienstvertrages mit dem beklagten Arbeitsmarktservice fallen. Spätestens ein Jahr nach Abschluss eines für die Beklagten geltenden Kollektivvertrages war die Dienstzuteilung zu beenden, wobei dieser Kollektivvertrag mit 1. 7. 1995 in Kraft trat.
Der als unmittelbare Vorgesetzter der Klägerin im Arbeitsmarktservice vorgesehene Mitarbeiter der Beklagten führte dann im Dezember 1994 mit der Klägerin ein Gespräch über ihre zukünftige Tätigkeit bei der Beklagten. Er handhabte die Aufnahmen generell so, dass er nur befristete Arbeitsverträge schloss, was er auch der Klägerin mitteilte. Bereits im Dezember 1994 übersiedelte die Klägerin auch in die Räumlichkeiten ihrer neuen Abteilung bei der Beklagten. In ihrer neuen Abteilung arbeitete sonst nur ein einziger Mitarbeiter aus dem Ministerium, der bereits dort eine ähnliche Tätigkeit verrichtet hatte und dem neuen Abteilungsleiter auch bekannt war. Dieser andere Mitarbeiter wurde “dienstzugeteilt.” Die sonstigen Mitarbeiter nahm der neue Abteilungsleiter aus seinem bisherigen Tätigkeitsbereich aus Oberösterreich mit. Insgesamt kamen von den 130 Mitarbeitern der Beklagten 116 vom allgemeinen Arbeitsmarkt, der Rest wurde aus dem Ministerium und nachgeordneten Dienststellen zugeteilt. Die anderen dienstzugeteilten Mitarbeiter führten im Wesentlichen ihre bisherige Tätigkeit weiter, während die Klägerin nicht nur mit legistischer Tätigkeit betraut war, sondern mit der praktischen Anwendung des Arbeitslosenversicherungsgesetzes. So musste sie Anträge und Beschwerden behandeln, Arbeitsbehelfe und Informationen für die nachgeordneten Dienststellen entwerfen und die Mitarbeiter der regionalen Geschäftsstellen betreuen. Alle Mitarbeiter, die vom allgemeinen Arbeitsmarkt kamen, erhielten befristete Verträge. Dies war schließlich auch bei der Klägerin so, bei der es entgegen den Annahmen des Vorsitzenden der Beklagten dann doch zu keiner Dienstzuteilung kam. Konkret vereinbarte die Klägerin am 13. 1. 1995 eine Auflösung ihres Dienstverhältnisses mit dem Bund zum 15. 1. 1995 und unterfertigte am 18. 1. 1995 einen Dienstvertrag mit der Beklagten mit Beginn 16. 1. 1995 und einer vorgesehenen Befristung zum 15. 1. 1996. Im Hinblick auf einen im Zusammenhang mit der Übersiedlung eingetretenen Arbeitsunfall stellte sie am 19. 1. 1995 einen Antrag auf Zuerkennung der begünstigten Behinderteneigenschaft, dem schließlich auch rückwirkend mit 20. 1. 1995 stattgegeben wurde. Die Beklagte erklärte schließlich mit Schreiben vom 9. 1. 1996, dass das Dienstverhältnis der Klägerin mit Ablauf der Befristung ende und eine Fortsetzung nicht in Betracht komme.
Die Klägerin begehrte zuletzt (AS 333) S 128.709,50 brutto sA an Kündigungsentschädigung und Urlaubsentschädigung. Sie stützte sich darauf, dass der ehestmögliche Kündigungstermin mit 1. 2. 1996 zum 31. 3. 1996 anzunehmen sei und ihr daher bis zu diesem Zeitpunkt die Kündigungsentschädigung zustehe. Die Befristung sei unzulässig gewesen. Es sei ihr vorweg ein unbefristetes Dienstverhältnis zugesagt worden. Die Befristung widerspreche auch den §§ 63 ff Arbeitsmarktservicegesetz sowie den Bestimmungen des VBG, insbesondere § 4 Abs 4 VBG. Es habe gar kein neues Aufnahmeverfahren gegeben, sodass auch unter Bedachtnahme auf die Regelungen des Ausschreibungsgesetzes von einer unzulässigen Befristung auszugehen sei. Ferner diene die Befristung nur einer unzulässigen Umgehung des Behinderteneinstellungsgesetzes und stelle einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und die Betriebsübergangsrichtlinie 77/187/EWG dar. Bei der Klägerin seien auch keinerlei Minderleistungen feststellbar gewesen.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete zusammengefasst ein, dass das erste Dienstverhältnis der Klägerin ohnehin zum 30. 6. 1995 geendet hätte. Dieses sei jedoch aufgelöst und ein neues Dienstverhältnis mit der Beklagten abgeschlossen worden. Eine weitere Verwendung nach Auslaufen von dessen Befristung sei nicht möglich gewesen. Die einschränkenden Bestimmungen des VBG seien insoweit nicht anzuwenden. Der Kollektivvertrag komme erst mit 1. 7. 1995 zur Anwendung. Der Schutz der Klägerin nach dem Behinderteneinstellungsgesetz sei im Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Dienstverhältnisses gar nicht bekannt gewesen. Auch liege weder ein Diskriminierung noch ein Verstoß gegen die Betriebsübergangsrichtline vor, die hier gar nicht anzuwenden sei. Dies gelte auch für die Regelungen des Ausschreibungsgesetzes. Die Befristung der Klägerin sei darauf zurückzuführen, dass es sich um einen neuen, der Klägerin noch nicht bekannten Tätigkeitsbereich gehandelt habe. Auch sei die Klägerin ein Problemfall gewesen. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es folgerte dabei rechtlich, dass keine Gesamtsrechtsnachfolge der Beklagten vorliege. Die Befristung des Dienstverhältnisses der Klägerin sei zulässig, weil dies aufgrund der Kenntnisse und Fähigkeiten der Klägerin und der unterschiedlichen Aufgaben sachlich begründet und gerechtfertigt sei. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass sie den Schutz des Behinderteneinstellungsgesetzes habe.
Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Klägerin folge und änderte das Urteil in klagstattgebenden Sinn ab. Der Umstand, dass die Klägerin die einzige frühere Mitarbeiterin des Ministeriums gewesen sei, die nur ein befristetes Dienstverhältnis erhalten habe, verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Argumente der Beklagten für eine sachliche Differenzierung, dass die Klägerin im Ministerium mit Aufgaben der Legistik befasst gewesen sei, hingegen bei der Beklagten nachgeordnete Dienststellen zu beraten und zu informieren gehabt habe und dass die Klägerin “ein Problemfall” gewesen sei, seien nicht überzeugend. Auch sei bei der Klägerin das in § 64 Abs 2 Arbeitsmarktservicegesetz vorgesehene Verfahren, das eine Zuteilung zu Dienstleistung an die Beklagte vorsehe nicht durchgeführt und stattdessen eine Auflösung des Dienstverhältnisses vereinbart und ein neues Dienstverhältnis begründet worden. Nach § 64 Abs 5 Arbeitsmarktservicegesetz sei auf die persönlichen Kenntnisse und Fähigkeiten sowie den bisherigen Arbeitsplatz und die persönlichen Interessen sowie soziale Erwägungen Bedacht zu nehmen. Daraus ergebe sich, dass die Klägerin von der Beklagten so hätte eingesetzt werden müssen, dass sich das von der Beklagten nunmehr behauptete Problem der mangelnden Erfahrung in einem neuen Bereich gar nicht gestellt oder zumindest reduziert hätte. Dass die Klägerin ein “Problemfall” sei, habe die Beklagte nicht nachweisen können.
Die gegen dieses Urteil erhobene Revision der Beklagten ist gemäß § 46 Abs 3 Z 1 ASGG zulässig, aber nicht berechtigt.
Nach § 62 Abs 1 des Arbeitsmarktservicegesetzes BGBl 313/1994 (im folgenden AMSG) ist das Arbeitsmarktservice als Dienstleistungsunternehmen des öffentlichen Rechts (vgl § 1 Arbeitsmarktservicegesetz; ferner RIS-Justiz RS0107078) Rechtsnachfolger des Bundes, unter anderem soweit dieser für Zwecke der Arbeitsmarktverwaltung Rechte erworben hat, bzw Pflichten eingegangen ist. Im folgenden sieht dann § 64 AMSG unter der Überschrift “Übergang der Bediensteten” für die Bediensteten, die am 31. Dezember 1994 im Bundesministerium für Arbeit und Soziales mit Tätigkeiten, die die Arbeitsmarktverwaltung betreffen, befasst sind, vor, dass sie ab 1. Jänner 1995 bei Fortdauer ihrer Zugehörigkeit zum Dienststand ihrer bisherigen Dienstbehörde auch der in Betracht kommenden Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice durch Bescheid oder Dienstgebererklärung zuzuteilen sind. Voraussetzung dafür ist es, dass aufgrund der zu diesem Zeitpunkt gegebenen Geschäftseinteilung der Bundesgeschäftsstelle und der Landesgeschäftsstelle ihr Arbeitsplatz ab diesen Zeitpunkt zum überwiegenden Teil einer dieser Geschäftsstellen zugehört und ihre Dienstleistung für das Arbeitsmarktsservice von größerer Bedeutung ist als für ihre bisherige Dienststelle. Nach Inkrafttreten des Kollektivvertrages ist dann binnen einen Jahres der Dienstgeber bzw der Arbeitsplatz endgültig durch Dienstgebererklärung festzulegen, womit die Dienstzuteilung außer Kraft tritt (vgl § 64 Abs 3 AMSG). Unter anderem bei dieser “Dienstgebererklärung” ist zufolge Abs 5 des § 64 AMSG auf die Erfordernisse zur Erfüllung der Aufgaben, insbesondere im Hinblick auf die persönlichen Kenntnisse und Fähigkeiten sowie den bisherigen Arbeitsplatz, die persönlichen Interessen und soziale Erwägungen Bedacht zu nehmen und auch das Einvernehmen mit dem unmittelbar zuständigen Personalvertretungsorgan herzustellen. Über den Inhalt der Arbeitsverhältnisse zur Beklagten bestimmt § 54 Abs 3 AMSG, dass so lange kein Kollektivvertrag abgeschlossen wurde, der Verwaltungsrat über Vorschlag des Vorstandes Richtlinien für die Gestaltung der Arbeitsverhältnisse zu erlassen hat, die sich an dem Grundsatz zu orientieren haben, dass bei gleichartiger Tätigkeit die Lebensverdienstsumme eines Arbeitnehmers der Beklagten jener eines Beamten im jeweiligen Bereich entspricht. Diese Richtlinien dürfen für die Arbeitnehmer des Arbeitsmarktservice auch keine ungünstigeren Vorschriften enthalten als das VBG, wobei jeweils jene Bestimmungen zusammenzufassen und gegenüber zu stellen sind, die in einem rechtlichen und sachlichen Zusammenhang stehen (vgl § 54 Abs 5 Arbeitsmarktservicegesetz). Im Rahmen der Übergangsregelungen legt § 63 nur fest, dass bis zum Abschluss eines Kollektivvertrages oder Erlassung von Richtlinien für die Arbeitnehmer der Beklagten die Bestimmungen des Dienst- und Besoldungsrechtes, insbesondere des VGB weiter gelten so anzuwenden wären, als ob die Bediensteten der Beklagten Vertragsbediensteten des Bundes wären.
Allgemein sind - von bestimmten Ausnahmen abgesehen - die Bestimmungen des Arbeitsmarktservicegesetzes mit 1. Juli 1994 in Kraft getreten. Hier ist nun konkret davon auszugehen, dass die Klägerin zu dem entsprechend § 64 Abs 3 AMSG maßgeblichen Stichtag des 31. 12. 1994 mit Tätigkeiten der Arbeitsmarktverwaltung befasst war. Dementsprechend hatte die Entscheidung, ob sie nun der Beklagten durch “Dienstgebererklärung” zugeteilt wird, danach zu erfolgen, ob ab diesem Zeitpunkt ihr Arbeitsplatz zum überwiegenden Teil einer der Geschäftsstellen der Beklagten zugehört hat und ihre Dienstleistung für die Beklagte von größerer Bedeutung ist als für ihre bisherige Dienststelle. Dabei waren zufolge Abs 5 des § 64 AMSG auch die persönlichen Kenntnisse und Fähigkeiten, der bisherige Arbeitsplatz, die persönlichen Interessen und soziale Erwägungen zu berücksichtigen. Es kann nun dahin gestellt bleiben, ob unter Beachtung dieser Kriterien tatsächlich die Dienstleistung der Klägerin unter Beachtung ihrer bisherigen Kenntnisse, des bisherigen Arbeitsplatzes sowie ihrer persönlichen Interessen und sozialer, Erwägungen für die Beklagte von größerer Bedeutung war als für das BMAS. Aus § 64 Abs 3 Arbeitsmarktservicegesetz ist ersichtlich, dass die Entscheidung darüber beim Bundesministerium lag. Dieses hat nun die Klägerin jedenfalls faktisch mit der Übersiedlung (vgl im Übrigen auch die Aktenübersicht Subzahl 94/6 - die auch eine Dienstzuteilung festhält) der Beklagten zugeteilt. Damit gehört die Klägerin zu jenem Kreis der Arbeitnehmer, die von den Überleitungsvorschriften des AMSG erfasst sind. Für diese sieht aber § 63 Arbeitsmarktservicegesetz vor, dass Vorschriften, die sich auf Bedienstete des Bundes beziehen, auf die Arbeitnehmer des Arbeitsmarktservices so anzuwenden sind, als ob diese Vertragsbedienstete des Bundes wären.
Nach § 4 Abs 4 des VBG darf jedoch ein Dienstverhältnis, das auf bestimmte Zeit eingegangen worden ist, auf bestimmte Zeit zwar einmal verlängert werden jedoch höchstens für drei Monate. Wird das Dienstverhältnis darüber hinaus fortgesetzt, so wird es von da an so angesehen, wie wenn es von Anfang an auf unbestimmte Zeit eingegangen worden wäre.
Sind aber die Arbeitnehmer des Arbeitsmarktservices so zu behandeln, wie Vertragsbedienstete des Bundes, so ist die Beendigung des befristeten Vertragsbedienstetenverhältnis zum Bund und der gleichzeitige Abschluss des befristeten Vertrages mit der Beklagten wie eine Auflösung eines befristeten Dienstvertrages zum Bund und der gleichzeitige Abschluss eines neuen befristeten Dienstvertrages zum Bund zu beurteilen. Dies ist aber als Verlängerung des ersten befristeten Vertrages anzusehen. Normiert doch § 4 Abs 4 VBG den Ausschluss der Zulässigkeit von Kettendienstverträgen und lässt Verlängerungen von befristeten Verträgen nur in den gesetzlich konkret vorgesehen Fällen zu (vgl RIS-Justiz RS0113896, RS0103200, RS0081784, RS0031374, RS0081783 jeweils mzwN). Es kann nun dahingestellt bleiben, ob nicht bereits die erste Verlängerung der ursprünglich mit 31. 12. 1993 vorgesehenen Befristung bis zum 30. 6. 1995 wegen Überschreitens der Dreimonatsfrist gegen § 4 Abs 4 VBG verstieß; jedenfalls hat die weitere Befristung mit 15. 1. 1996 die Dreimonatsfrist überschritten, sodass das Dienstverhältnis mit der Beklagten als von Anfang an auf unbestimmte Zeit eingegangen anzusehen ist (vgl im Zusammenhang zuletzt auch OGH 29. 11. 2001, 8 ObA 130/01b). Auf das Vorliegen eines Ausnahmefalls nach dem Ausschreibungsgesetz, in dem auch eine neuerliche Befristung des Arbeitsverhältnisses über drei Monate hinaus zulässig wäre, hat sich die Beklagte nicht berufen, sondern vielmehr sogar geltend gemacht, dass insgesamt diese Regelungen nicht anzuwenden wären. Daher kann auch unerörtert bleiben, inwieweit die vereinzelt vorgesehenen Bestimmungen des Ausschreibungsgesetzes 1989, die abweichend von § 4 VBG besondere Befristungsregelungen enthalten (vgl etwa § 86 Ausschreibungsgesetz), zur Anwendung gelangen könnten. Insgesamt war daher die neuerliche Befristung des Dienstverhältnisses der Klägerin wegen Verstoßes gegen § 4 Abs 4 VBG nicht wirksam, sodass schon aus diesem Grund der Revision der Beklagten nicht Folge zu geben war, ohne dass das Vorliegen einer Umgehung der Übergangsbestimmungen des AMSG oder eines Verstoßes gegen die Bestimmungen der Betriebsübergangsrichtlinie 77/187/EWG (vgl RIS-Justiz RS0111393 mwN, etwa SZ 71/216; nunmehr 2001/23/EG) oder den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz weiter zu prüfen wäre.
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