Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer, Hon.Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Siegfried V*****, vertreten durch Dr. Reinhard Ratschiller, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei Bernhard Sch*****, vertreten durch Dr. Karl Kuprian und Mag. Karl H. Kuprian, Rechtsanwälte in Bad Ischl, wegen (restlich) EUR 6.786,64 sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 19. September 2001, GZ 2 R 103/01g-13, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 26. Februar 2001, GZ 12 Cg 82/00g-6, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision der klagenden Partei wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeändert, dass es einschließlich des unbekämpft gebliebenen (rechtskräftigen) Zuspruchsteils von EUR 3.633,64 (S 50.000) samt 5 % Zinsen seit 18. 8. 2000 insgesamt neu zu lauten hat:
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihres Vertreters binnen 14 Tagen EUR 9.702,39 samt 5 % Zinsen aus EUR 3.633,64 vom 1. 8. 1998 bis 17. 8. 2000 und aus EUR 9.702,39 seit 6. 7. 2000 zu bezahlen.
Das Mehrbegehren von EUR 717,89 samt 5 % Zinsen seit 6. 7. 2000 wird abgewiesen.
Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihres Vertreters binnen 14 Tagen die mit EUR 3.475,12 (hierin enthalten EUR 500,72 Barauslagen und EUR 495,73 USt) bestimmten Prozesskosten aller drei Instanzen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Beklagte führte als Rechtsnachfolger seines verstorbenen Vaters bis Ende August 1997 eine Gastwirtschaft in Bad Ischl und schloss mit Firma Siegfried V***** GmbH, deren Rechtsnachfolger der nunmehrige Kläger ist, am 28. 9. 1996 auf unbestimmte Zeit einen Automatenaufstellvertrag auszugsweise folgenden Inhalts:
"III. Der Wirt [Beklagter] verpflichtet sich ....
f) während der Dauer dieses Vertrages keine Automaten anderer Aufsteller, sei es auch nur zum Probebetrieb, aufstellen zu lassen und auch keine eigenen Geräte in den Lokalen zu verwenden ...
VI. Bei schuldhafter Vertragsverletzung durch eine Partei kann die andere Partei nach schriftlicher Abmahnung unter Setzung einer einwöchigen Nachfrist zur Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustandes vom Vertrag zurücktreten und in diesem Fall unbeschadet des Anspruches auf Geltendmachung eines diesen Betrag übersteigenden Schadens ohne Nachweis eines Schadens ein Pönale von S 100.000 pro Automat verlangen. Da die Vertragsteile Kaufleute sind, unterfällt diese Vertragsstrafe nicht dem richterlichen Mäßigungsrecht, bzw wird auf die Geltendmachung dieses Mäßigungsrechtes ausdrücklich verzichtet ...
VII. ... Der Wirt hat die Verpflichtung aus diesem Vertrag nach rechtzeitiger Verständigung des Aufstellers auf Rechtsnachfolger seines Gastronomieunternehmens bzw Nachfolgemieter und -pächter zu überbinden."
Tatsächlich wurde ein entsprechender Unterhaltungs-(Dart-)automat in der Gastwirtschaft des Beklagten aufgestellt. Nachdem dieser den Geschäftsbetrieb mit Ende August 1997 eingestellt hatte, verpachteten er und seine Mutter (als Hälfteeigentümer der Liegenschaft) das Geschäftslokal samt dem Automat ab 1. 10. 1997 an Helmut G***** (im Folgenden kurz: Nachmieter), ohne den Kläger auf den betrieblichen Wechsel (laut Punkt VII. des Vertrages) hinzuweisen. Im Juni 1998 stellte der Nachpächter ein weiteres Spielgerät einer anderen Firma im Lokal auf, worauf er von Mitarbeitern des Klägers darauf hingewiesen wurde, dass die Aufstellung eines Konkurrenzgerätes unzulässig sei. Der Nachpächter behauptete, von einem solchen Vertrag nichts zu wissen, worauf ihn der Kläger schriftlich aufforderte, den Konkurrenzautomaten bis 9. 11. 1998 zu entfernen; am 10. 11. 1998 ließ der Kläger sein Gerät durch einen Mitarbeiter abholen. Eine schriftliche Abmahnung des Beklagten durch den Kläger im Sinne des Punktes VI. ihres Vertrages erfolgte nicht.
Da der Kläger davon ausging, dass der Beklagte den Automatenaufstellvertrag entsprechend der darin enthaltenen Verpflichtung laut Punkt VII. desselben an den Nachpächter überbunden habe, brachte er gegen diesen am 19. 11. 1998 zu 3 C 2228/98z des Bezirksgerichts Bad Ischl (im Folgenden kurz: Vorprozess) eine Klage auf Zahlung der Vertragsstrafe von S 100.000 laut Punkt VI. des Vertrages ein, weil der Genannte den Vertrag durch Aufstellung eines Konkurrenzgerätes schuldhaft verletzt habe. Nach Einspruch des dort Beklagten (Nachpächters) verkündete der Kläger mit Schriftsatz vom 21. 12. 1998 dem nunmehr Beklagten den Streit, weil ihm dieser regresspflichtig wäre, wenn er der im Vertrag vereinbarten Verpflichtung, diesen auf den Rechtsnachfolger zu überbinden, nicht nachgekommen wäre. Dieser Schriftsatz wurde dem nunmehrigen Beklagten am 8. 1. 1999 durch Hinterlegung zugestellt; er ist dem Verfahren als Nebenintervenient jedoch nicht beigetreten. Mit Urteil vom 26. 8. 1999, 3 C 2228/98z-8, wurde das Klagebegehren abgewiesen, wobei ua festgestellt wurde, dass der (hier) Beklagte den Automatenaufstellvertrag nicht auf seinen Nachpächter überbunden und dem Kläger auch nicht vom "Inhaberwechsel" verständigt hatte. Das Landesgericht Wels als Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung (22 R 434/99a); eine vom Kläger erhobene (ordentliche) Revision wurde mit Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 26. Mai 2000, 2 Ob 142/00x, mangels erheblicher Rechtsfrage als unzulässig zurückgewiesen. Aufgrund dieses Prozessverlustes hatte der Kläger dem dort Beklagten im Vorprozess S 32.225,40 an Prozesskosten (netto) zu ersetzen; seine eigenen Prozesskosten beliefen sich auf S 60.160,80 netto (zuzüglich einer weiteren bar entrichteten Zeugengebühr von S 1.000).
Mit der am 14. 8. 2000 eingebrachten Klage begehrte der Kläger nunmehr vom Beklagten als seinem vormaligen Vertragspartner unter Hinweis darauf, dass der Beklagte an die ihn belastenden Feststellungen des Vorprozesses betreffend Verletzung des Aufstellvertrages gebunden sei, weil er sich trotz Streitverkündung dem Verfahren nicht als Nebenintervenient angeschlossen habe, "unpräjudiziell" die Hälfte der vereinbarten Konventionalstrafe (S 50.000) zuzüglich der zuvor wiedergegebenen Prozesskosten, zusammen sohin (laut Ausdehnung in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 8. 11. 2000) S 143.386,20 sA.
Der Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach. Das Erstgericht verurteilte den Beklagten im Sinne des ausgedehnten Klagebegehrens. Es beurteilte den eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Fall rechtlich dahin, dass der Beklagte durch die unterlassene Überbindung des Vertrages auf den Nachpächter gegen Punkt VII. des selben verstoßen habe, weshalb der Kläger zu Geltendmachung des Pönales berechtigt sei. Bei den Kosten des Vorprozesses handle es sich um einen Schaden, der Folge dieser vom Beklagten begangenen Vertragsverletzung sei und für den er demgemäß nach § 1295 ABGB hafte; der Beklagte habe noch im Zuge der Streitverkündung die Möglichkeit gehabt, diesen Schaden abzuwenden oder geringer zu halten.
Das Berufungsgericht gab - nach Verlesung und Erörterung des Voraktes 3 C 2228/98z des Bezirksgerichts Bad Ischl im Rahmen der abgeführten Berufungsverhandlung - der vom Kläger erhobenen Berufung teilweise Folge: Hinsichtlich der Konventionalstrafe von S 50.000 sA wurde das Ersturteil (unbekämpft und damit rechtskräftig) bestätigt; das Mehrbegehren von S 93.386,20 sA (Prozesskostenersatz des Vorprozesses) wurde hingegen abgewiesen. Zu diesem allein noch strittigen Anspruchsteil führte es in rechtlicher Hinsicht zusammengefasst aus: Da der Nachpächter (nach dem eigenen Vorbringen des Klägers) nach Beanstandung der Aufstellung eines Konkurrenzgerätes gegenüber dem Kläger bestritten habe, dass ihn Verpflichtungen aus dem (nicht überbundenen) Aufstellvertrag mit dem Beklagten treffen, hätte sich der Kläger vor Einbringung der (ua auf Vertragsüberbindung gestützten) Klage im Vorprozess beim nunmehrigen Beklagten zu erkundigen gehabt, ob eine solche Überbindung tatsächlich erfolgt oder unterblieben sei, was jedoch "offenbar nicht geschehen" sei, zumal sein Vertreter auch in der Berufungsverhandlung ein entsprechendes Korrespondenzstück nicht habe vorlegen können. Es sei daher "mangels irgendwelcher gegenteiliger Anhaltspunkte" davon auszugehen, dass dieser Vorprozess ohne vorangehende Rücksprache mit dem nunmehrigen Beklagten begonnen worden sei. Dies müsse aber zum rechtlichen Ergebnis führen, dass der Kläger den Vorprozess auch hinsichtlich der (als einziger Anhaltspunkt für ein Kostenersatzpflicht des nunmehrigen Beklagten in Betracht kommenden) Rechtsgrundlage einer Vertragsüberbindung "sozusagen auf eigene Gefahr angestrengt" habe; es wäre nämlich nicht einzusehen, dass der Kläger das Kostenrisiko auf den nunmehrigen Beklagten überwälzen könne, obwohl er aufgrund entsprechender vorprozessualer Äußerungen des Nachpächters am Stattfinden einer Vertragsüberbindung zweifeln hätte müssen und diese Unklarheit vor Klagseinbringung ohne nennenswerten Aufwand dadurch hätte beseitigen können, dass er sich beim Beklagten darüber erkundigt hätte. Dazu komme, dass ein (sei es auf den Rechtsgrund des Schadenersatzes, sei es auf jenen des freilich mangels Erkennbarkeit eines klaren und überwiegenden Vorteils des Beklagten gar nicht indizierten Rechtstitels einer Geschäftsführung ohne Auftrag) Rückersatz von Kosten eines Vorprozesses nur dann in Betracht komme, wenn der in Anspruch Genommene eine für den Vorprozess kausale Vertragsverletzung zu vertreten habe, also diesen durch die Vertragsverletzung auch ausgelöst habe. Davon könne jedoch keine Rede sein. Die bloße Unterlassung der Vertragsüberbindung sei nicht ursächlich für den Vorprozess, sondern wäre vielmehr sogar ein triftiger Grund gewesen, von einer Prozessführung gegen den Nachpächter Abstand zu nehmen. Eine Haftung des jetzigen Beklagten (wegen Verletzung vertraglicher Nebenpflichten) wäre nur dann zu bejahen, wenn er etwa dem Kläger die unrichtige Auskunft gegeben hätte, der Automatenaufstellvertrag sei auf den Pächter überbunden worden, und dies kausal für die Prozessführung gegen den Nachpächter gewesen wäre. In diese Richtungen gehende Behauptungen habe der Kläger jedoch nicht aufgestellt.
Die ordentliche Revision wurde im Berufungsurteil zunächst für nicht zulässig erklärt, weil die Lösung der maßgeblichen Rechtsfragen im Rahmen der Grundsätze erfolgt sei, welche die dazu vorliegende Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes entwickelt habe. Über Antrag der klagenden Parteien nach § 508 Abs 1 ZPO samt ordentlicher Revision (wegen der Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung) änderte das Berufungsgericht diesen Ausspruch dahin ab, dass es die ordentliche Revision doch für zulässig erklärte. Das Berufungsgericht halte zwar an seiner Meinung fest, dass der Vorprozess des Klägers gegen den Nachpächter nicht zum klaren und überwiegenden Vorteil (§ 1037 ABGB) des nunmehrigen Beklagten geführt worden sei, weil nicht ersichtlich sei, warum der Kläger nicht auch dann, wenn er gegen den Nachpächter mit dem Argument eines schlüssigen Vertragseintrittes oder einer Haftung nach den § 1409 ABGB, § 25 HGB durchgedrungen wäre, gegenüber dem jetzigen Beklagten wegen der vereinbarungswidrig unterbliebenen Vertragsüberbindung das nicht vom Nachweis eines Schadens abhängige Verlangen nach Bezahlung der vereinbarten Konventionalstrafe erheben hätte können. Allerdings habe sich bezüglich der ua auf den Entscheidungen 4 Ob 513/95 und SZ 68/186 gestützten Verneinung einer (adäquaten) Kausalität zwischen Vertragsverletzung und Vorprozess insofern eine gewisse Wendung ergeben, als der Oberste Gerichtshof in der (nur rund zwei Monate vor dem Berufungsurteil ergangenen und deshalb zum Zeitpunkt seiner Fällung noch nicht bekannten) Entscheidung 2 Ob 168/01x von der in 4 Ob 513/95 und SZ 68/186 vertretenen Rechtsansicht abgerückt sei und damit insoweit keine einheitliche Judikatur mehr vorliege. Die Revision der klagenden Partei mündet im Antrag, dass das bekämpfte Urteil unter Wiederherstellung des Ersturteils im Sinne einer Stattgebung auch hinsichtlich des abgewiesenen Teiles (Prozesskosten) abzuändern; hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die beklagte Partei hat nach Freistellung keine Revisionsbeantwortung erstattet.
Die Revision ist zulässig und auch weitestgehend berechtigt. Seit der Entscheidung des verstärkten Senates 1 Ob 2123/96d (SZ 70/60; Rechtsprechung seither zusammengefasst in RIS-Justiz RS00107338) ist davon auszugehen, dass sich die Wirkungen eines materiell rechtskräftigen zivilgerichtlichen Urteils auf den einfachen Nebenintervenienten sowie denjenigen, der sich am Verfahren trotz Streitverkündung nicht beteiligte, auch insoweit erstrecken, als diese Personen als Parteien eines als Regressprozess geführten Folgeprozesses keine rechtsvernichtenden oder rechtshemmenden Einreden erheben dürfen, die mit den notwendigen Elementen der Entscheidung des Vorprozesses in Widerspruch stehen; in diesem Rahmen sind sie also an ihre Rechtsposition belastende Tatsachenfeststellungen im Urteil des Vorprozesses gebunden. In den Entscheidungen SZ 70/200 (1 Ob 242/97p), SZ 70/241 (6 Ob 324/97h) und EvBl 2001/111 (4 Ob 313/00h) führte der Oberste Gerichtshof hiezu weiter aus, dass auch die Prozesskosten eines solchen Vorprozesses als typische Folge der unterlassenen Streithilfe zu qualifizieren und insoweit von der Interventionswirkung der Streitverkündung im Sinne der Entscheidung des verstärken Senates umfasst sind; dies bedeutet freilich nicht, dass der Regresskläger die Kosten dieses Vorprozesses unabhängig von Haftungsgründen, die in seine eigene Verantwortungsphäre fallen, auch zur Gänze auf die beklagte Partei überwälzen kann. Davon abgesehen, gilt die Bindung des Regresspflichtigen an die seine Rechtsposition belastenden Tatsachenfeststellungen im Vorprozess sowohl hinsichtlich der der nunmehr regressierenden Hauptpartei des Vorprozesses selbst entstandenen als auch der dem dort obsiegenden Prozessgegner ersetzten Kosten erst ab dem Zeitpunkt der Streitverkündung (1 Ob 232/99w; 4 Ob 62/01y; RIS-Justiz RS0112478).
Ausgehend von diesen Grundsätzen zeigt sich bereits die - weitestgehende - Berechtigung des auch auf diesen Kosten-(rück-)ersatz gerichteten restlichen Klagebegehrens. Dass der hier Beklagte gegen den zwischen den Streitteilen geschlossenen Aufstellvertrag verstoßen hat, ergibt sich (entgegen seinem in diesem Verfahren zunächst bestreitenden Standpunkt) sowohl aus den Feststellungen des Vorverfahrens als auch dem vorliegenden Verfahren; dass er damit dem Kläger gegenüber jedenfalls pönalemäßig ersatzpflichtig wurde, folgt aus der insoweit durch das Berufungsgericht bestätigten und mangels Bekämpfung in Rechtskraft erwachsenen Verurteilung zur Zahlung des darauf entfallenden Klagebegehrens. Wie dies aber dann nicht auch für den (Verlust des) Vorprozess(es) "adäquat kausal" gewesen sein soll, wie das Berufungsgericht vermeint, ist nicht einsichtig. Wäre nämlich der dort Beklagte (mit Unterstützung des Klägers durch den beigetretenen Nebenintervenienten, auf dessen vertragskonformes Verhalten der Klage ja grundsätzlich vertrauen durfte und zu dessen Abklärung ja die Streitverkündung gerade dienen sollte) im Vorprozess sachfällig geworden, weil er - im Sinne des primär geltend gemachten Rechtsgrundes der Überbindung des Aufstellvertrages auf ihn als Nachpächter - in den Vertrag eingetreten wäre, dann wäre nämlich der nunmehrige Beklagte (ebenso wie bei einer Urteilsannahme eines, wie ebenfalls geltend gemacht, bloß schlüssigen Vertragseintrittes) keineswegs pönaleverpflichtet und kostenersatzmäßig regresspflichtig geworden. Gerade um diesen Fragenkomplex ging es jedoch im durch drei Instanzen geführten Vorverfahren vorrangig (die weiteren Hafungsgründe der § 1409 ABGB und § 25 HGB waren nur hilfsweise für den Fall geltend gemacht worden, dass der nunmehrige Beklagte entgegen der vertraglichen Verpflichtung den Vertrag auf seinen Nachpächter nicht überbunden hatte). In diesem Sinne dient ja die Streitverkündung - im Lichte des und im Zusammenhang mit § 1037 ABGB - gerade dazu, den als Schuldner eines Ersatzanspruches in Frage Kommenden darauf aufmerksam zu machen, dass der Anspruchsteller als Partei eines anhängigen Verfahrens beabsichtigt, dieses Verfahren auch im Interesse des Ersatzpflichtigen, also nicht nur in seinem, sondern auch im fremden (nämlich dessen) Interesse zu führen (4 Ob 313/00h; RIS-Justiz RS0114659).
Der Beklage ist dem Kläger daher für die der Höhe nach unstrittigen, im Vorprozess gegenüber dem Gegner wie auch auf seiner Seite aufgelaufenen Prozesskosten ebenfalls grundsätzlich haftbar - allerdings (im Sinne der bereits zitierten Entscheidungen 1 Ob 232/99w und 4 Ob 62/01y) nur ab dem Zeitpunkt der Streitverkündung im Vorverfahren. Dies deshalb, weil tatsächlich davon auszugehen ist, dass dem Kläger sehr wohl (insoweit dem Berufungsgericht beipflichtend) zumutbar gewesen wäre, vor Einleitung des Vorprozesses gegen den Nachpächter mit dem nunmehrigen Beklagten wegen der (mit streitentscheidenden) Frage der vom Nachpächter bereits vor Klageeinbringung in Abrede gestellten Vertragüberbindung "Kontakt aufzunehmen" bzw "Rücksprache zu halten". Dieser (letztlich zur Klageabweisung führende) Aspekt wäre in der Tat "ohne nennenswerten Aufwand" abklärbar gewesen und hätte damit (unter Umständen) zu einer vom Kläger bloß die Rechtsgründe der § 1409 ABGB, § 25 HGB gestützten Klage gegen den Nachpächter geführt, jedenfalls dann aber eine Regresspflicht des nunmehrigen Beklagten insoweit nicht (mehr) ausgelöst. Das Berufungsgericht hat die diesbezügliche Feststellung, der Kläger habe dem Beklagten vor Einleitung des Prozess gegen den Nachpächter (so die Diktion der Revision) "diese seine Absicht nicht notifiziert", dabei auch nicht aufgrund einer mit einem Verfahrensmangel nach § 503 Z 2 ZPO behafteten Vorgangsweise (nämlich Verstoß gegen § 473a ZPO) getroffen, weil es sich hiebei (allenfalls) um eine vom Berufungsgericht zusätzlich, nicht aber von jenen des Erstgerichtes abweichend getroffene Feststellung handelte (vgl 2 Ob 322/98m; RIS-Justiz RS0111366; RS0111841). § 473a ZPO verfolgt nicht den Zweck, einer Partei die Möglichkeit zu verschaffen, das Fehlen von Feststellungen (zu hier überdies gar nicht - auch nicht in der Revision - bestrittenen Vorgängen) zu rügen (9 Ob 344/00d); einer weitergehenden Begründung bedarf dies nicht (§ 510 Abs 3 dritter Satz ZPO).
Von den geltend gemachten Prozesskosten sind daher nur jene nicht ersatzfähig (und daher in Abzug zu bringen), welche auf die Verfahrensschritte vor der Streitverkündung im Vorprozess entfallen, ds die Klage (netto S 2.367,60 + S 2.860 Pauschalgebühr = S 5.227,60) und der Einspruch samt vorbereitendem Schriftsatz (netto S 4.650,80). Diese Beträge in Abzug gebracht, verbleibt ein Zuspruchsbetrag von S 27.574,60 + S 54.933,20, zusammen sohin S 83.507,80 zuzüglich S 1.000 an nachträglich ausgedehnter und aktenkundig belegter Zeugengebühr (AS 45 des Voraktes). Es war daher spruchmäßig zu entscheiden, wobei hierin die nunmehr geltenden Euro-Beträge umzurechnen und auszuwerfen waren. Die Zinsstaffel ist hiebei hinsichtlich der geltend gemachten Zeiträume (ebenfalls) unbestritten, die Höhe entspricht dem gesetzlichen Zinssatz.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 43 Abs 2, 50 ZPO. Die klagende Partei ist mit bloß (gerundet) 7 % ihres Begehrens nicht durchgedrungen. Die Kosten erster Instanz belaufen sich dabei auf S 47.818,70 (hierin enthalten S 6.821,45 USt und S 6.890,-- Barauslagen), jene des Berufungsverfahrens auf S 13.950,-- (hierin S 2.325,-- USt). Im Revisionsverfahren sind keine weiteren Kosten erwachsen. Die Saldierung und Euroumrechnung ergibt die im Spruch ausgeworfene Summe.
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