Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** Aktiengesellschaft, ***** , vertreten durch Dr. Gerda Kostelka-Reimer, Rechtsanwältin in Wien, sowie der Nebenintervenienten auf Seite der klagenden Partei 1.) R***** Gesellschaft mbH, und 2.) Ing. Helmut R*****, beide vertreten durch Dr. Michael Brunner, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei H***** Gesellschaft mbH in Liquidation, *****, vertreten durch Dr. Harry Fretska, Rechtsanwalt in Wien, wegen 102.000 S (= 7.412,63 Euro) sA infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 22. Februar 2001, GZ 5 R 188/00d-58, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 4. August 2000, GZ 16 Cg 183/95i-54, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie wie folgt zu lauten haben:
"Die Klageforderung besteht mit 102.000 S (= 7.412,63 Euro) samt 4 % Zinsen seit 7. Februar 1995 zu Recht.
Die in Höhe der Klageforderung eingewendete Gegenforderung der beklagten Partei besteht nicht zu Recht.
Die beklagte Partei ist daher schuldig, der klagenden Partei den Betrag von 102.000 S (= 7.412,63 Euro) samt 4 % Zinsen seit 7. Februar 1995 zu bezahlen und die mit 9.829,72 Euro (darin 1.180,85 Euro Umsatzsteuer und 2.744,63 Euro Barauslagen) bestimmten Kosten aller drei Instanzen und den Nebenintervenienten auf Seite der klagenden Partei die mit 2.947,51 Euro (darin 489,27 Euro Umsatzsteuer und 11,92 Euro Barauslagen) bestimmten Kosten aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu bezahlen.
Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei weiters schuldig, der klagenden Partei weitere 1 % Zinsen aus 102.000 S (= 7.412,63 Euro) seit 7. Februar 1995 zu bezahlen, wird abgewiesen."
Entscheidungsgründe:
Der 2. Nebenintervenient ist Geschäftsführer der 1. Nebenintervenientin und beauftragte eine deutsche Kommanditgesellschaft mit der Errichtung eines am 5. November 1991 von der österr. beklagten Partei unbeschädigt gelieferten und am 23. und 24. Jänner 1992 montierten und gesetzten Kachelofens. Bei dessen Beheizung kam es zu einer übermäßigen Rauchentwicklung, weil der Hebel für die Heizklappenöffnung trotz eindeutiger Hinweise in der Bedienungsanleitung nicht geöffnet worden war. Der Bedienungsfehler fiel jedoch dem Monteur der beklagten Partei nicht auf. Der 2. Nebenintervenient stellte der beklagten Partei einen auf die Rechtsvorgängerin der nun klagenden Bank - das auf dem Scheck aufgedruckte Konto betrifft ein solches der 1. Nebenintervenientin - als Bezogene gezogenen Inhaberbarscheck über 102.000 S - offenbar ohne Ausstellungsdatum - unter der Abrede aus, der Scheck dürfe erst nach Behebung sämtlicher Mängel eingelöst werden. Die beklagte Partei reichte am 23. November 1992 den vom 2. Nebenintervenienten zu einem nicht festgestellten Zeitpunkt gesperrten Scheck mit dem Ausstellungsdatum 20. November 1992 bei einer näher genannten Inkassobank ein. Bei einer telefonischen Rückfrage bei einer Zweigstelle der bezogenen Bank sagte einer deren Angestellten, der die vermerkte Schecksperre übersah, somit nach dem Widerruf der Anweisung, die Einlösung des Schecks zu. Da sich die Inkassobank auf diese außerscheckrechtliche Einlösungszusage berief, leistete die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei Zahlung. Im Zuge des Verfahrens erster Instanz im zweiten Rechtsgang besichtigte der vom Gericht bestellte Sachverständige den Kachelofen am 28. März 2000 und öffnete mit dem eingebauten Hebel die Heizklappe. Seitdem funktioniert der Kachelofen bei geöffneter Klappe mängelfrei. Die klagende Partei begehrte von der beklagten Partei Zahlung von 102.000 sA, weil ihr die Schecksumme ohne Rechtsgrund zugeflossen sei. Die beklagte Partei habe den Scheck erst dann und nur unter der Bedingung einlösen dürfen, dass alle Mängel am Kachelofen behoben seien. Die Mängel seien nicht behoben worden. Der 2. Nebenintervenient habe daher den Scheck sperren lassen. Die beklagte Partei habe entgegen der zwischen ihr und dem 2. Nebenintervenienten geschlossenen Vereinbarung den Scheck zur Einlösung vorgelegt. Die 1. Nebenintervenientin sei nicht bereit gewesen, den Scheck zu Lasten ihres Kontos einzulösen, weshalb die klagende Partei gezwungen gewesen sei, den Scheckbetrag aus Eigenem zu tragen. Klagegrund sei die rechtsgrundlose Vermögensverschiebung zwischen den Streitteilen und der Irrtum der klagenden Partei über ihre Verpflichtung zur Einlösung des Schecks. Die beklagte Partei habe am 12. März 1992 das Vorliegen von Mängeln zugestanden. Bei Scheckeinlösung sei die Werklohnforderung nicht fällig gewesen, weil noch die Haftungserklärung der beklagten Partei oder des "Mutterunternehmens" gefehlt habe und der 2. Nebenintervenient über die Bedienung des Kachelofens nicht vollständig informiert worden sei. Die beklagte Partei wendete, soweit jetzt noch relevant, ein, es sei ein einwandfreier Kachelofen geliefert worden; weiters wendete sie aufrechnungsweise eine Gegenforderung aus dem Titel des Schadenersatzes bis zur Höhe der Klageforderung ein. Die klagende Partei habe ihr wider Treu und Glauben und entgegen den üblichen Regeln und Gepflogenheiten im geschäftlichen Verkehr erst nach mehr als zwei Jahren davon Mitteilung gemacht, dass der Ende 1992 eingelöste Scheck widerrufen gewesen und nur irrtümlich zur Auszahlung gelangt sei. Der mit dem 2. Nebenintervenienten vereinbarte Fälligkeitstermin liege mehr als drei Jahre vor der im Februar 1995 erfolgten erstmaligen Verständigung. Sollte die klagende Partei im vorliegenden Prozess obsiegen, müsste die beklagte Partei ihrerseits gegen den 2. Nebenintervenienten als Werkbesteller wegen Einbringung des Werklohns für den Kachelofen gerichtlich vorgehen und nicht nur mit dem Einwand der Verjährung rechnen, sondern hätte auch Schwierigkeiten, die Ordnungsgemäßheit bzw Mängelfreiheit der erbrachten Werkleistung unter Beweis zu stellen. Der 2. Nebenintervenient habe mit Abnahmeprotokoll vom 25. Jänner 1992 die mängelfreie Übergabe des Kachelofens anerkannt.
Im ersten Rechtsgang wiesen die Vorinstanzen das Klagebegehren ab, weil die klagende Partei allfällige Bereicherungsansprüche nur gegen die Inkassobank und nicht gegenüber deren Kunden geltend machen könne. Der erkennende Senat hob mit seinem Beschluss 3 Ob 126/97v (ÖBA 1999, 731 [zust Apathy] = ecolex 1999, 210 [krit Wilhelm, Bereicherungsausgleich beim Inkasso gesperrter Inhaberschecks in ecolex 1999, 533]) die Entscheidungen der Vorinstanzen im Wesentlichen aus der Erwägung auf, die Einlösung eines gesperrten Schecks durch die Inkassobank auf Rechnung des Schecknehmers führe neben einer Leistungskondiktion der bezogenen klagenden Bank gegen die Inkassobank auch zu einem Verwendungsanspruch gegen deren Kunden (so nunmehr auch Rummel in Rummel3, § 1041 ABGB Rz 7). Hier stütze die bezogene Bank ihren Anspruch darauf, der Scheck sei entgegen der Vereinbarung zwischen Aussteller und (erstem) Scheckinhaber vor Eintritt der vereinbarten Bedingung zur Einlösung vorgelegt worden; dadurch, dass die bezogene Bank irrtümlich trotz Sperre eine Einlösungszusage gegeben und in der Folge Zahlung geleistet habe, habe der (erste) Scheckinhaber, dem die Schecksumme zugekommen sei, einen unberechtigten Nutzen gezogen. Die klagende Partei mache somit einen zulässigen Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB geltend. Die Berechtigung des Klagebegehrens hänge daher davon ab, ob ihr Vorbringen zutreffe, die beklagte Partei habe den Scheck vereinbarungswidrig, also ohne (vollständige) Behebung der Mängel, vorgelegt.
Im zweiten Rechtsgang wies das Erstgericht das Klagebegehren neuerlich ab. Im rechtlich bedeutsamen Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz seien keine Mängel mehr vorgelegen; die beklagte Partei habe alle Bedingungen für die Einlösung des Schecks erfüllt, daher sei der Werklohn fällig und die Zahlung an die beklagte Partei gerechtfertigt. Die beklagte Partei sei nicht mehr ungerechtfertigt bereichert.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, die ordentliche Revision sei zulässig, weil die im ersten Rechtsgang ergangene Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 3 Ob 126/97v auf die Möglichkeit der zwischenzeitig eingetretenen Fälligkeit nicht eingehe.
Die zweite Instanz billigte die Rechtsansicht des Erstrichters, dass bei der Prüfung des Bereicherungsanspruchs der klagenden Partei auf den Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz abzustellen sei. Die beklagte Partei sei nicht (mehr) bereichert, weil ihr nun ein vertraglicher Werklohnanspruch zustehe.
Die Revision der klagenden Partei ist zulässig und berechtigt. Auf die bindende (§ 511 ZPO) und oben dargestellte Rechtsauffassung des erkennenden Senats im ersten Rechtsgang wird verwiesen. Allein davon ist auszugehen.
a) Ist eine Sache zum Nutzen eines anderen verwendet worden, kann der Eigentümer sie in Natur zurückfordern oder, wenn dies nicht mehr möglich ist, ihren Wert ersetzt verlangen (§ 1041 ABGB). "Sache" ist im weiten Sinn des § 285 ABGB zu verstehen, darunter fallen ua auch Forderungsrechte (stRsp, zuletzt 4 Ob 66/01m = EvBl 2002/3; Rummel in Rummel3 § 1041 ABGB Rz 2 mwN). Verwendung iSd § 1041 ABGB ist jede dem Recht des Eigentümers, also dem "Zuweisungsgehalt" widersprechende Nutzung. Die Einziehung fremder Forderungen fällt - soweit nicht Vertragsansprüche vorgehen - unter § 1041 ABGB (4 Ob 66/01m mwN).
Nach den im zweiten Rechtsgang ergänzend getroffenen Feststellungen war die vereinbarte Bedingung der (vollständigen) Behebung von Mängeln bei Einlösung des (gesperrten) Schecks durch die klagende Bank noch nicht gegeben, wohl aber bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz. Die Rechtsmeinung der Vorinstanzen, es sei auf diesen Zeitpunkt abzustellen, weshalb der klagenden Partei kein Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB gegen die beklagte Partei (mehr) zustehe und das Klagebegehren deshalb abzuweisen sei, kann nicht gebilligt werden. Der erkennende Senat hat bereits im ersten Rechtsgang für den zweiten Rechtsgang bindend ausgeführt, die Berechtigung des Klagebegehrens hänge davon ab, ob die beklagte Partei den Scheck vereinbarungswidrig, also ohne (vollständige) Behebung der Mängel, vorgelegt habe. Ein derartiges vereinbarungswidriges Verhalten der beklagten Partei liegt hier vor. Durch die trotz Sperre des Schecks vorgenommene Zahlung am 23. November 1992 erlangte die beklagte Partei einen Nutzen, auf den sie im Verhältnis zum Werkbesteller keinen Anspruch hatte. Der Umstand, dass in der Folge vor Schluss der Verhandlung die Werklohnforderung fällig wurde, bewirkt nicht, dass der zunächst bei der beklagten Partei durch die Scheckeinreichung ohne Mängelbehebung ungerechtfertigt eingetretene Nutzen weggefallen wäre. Ganz allgemein bleibt der Anspruch auf Ersatz des Wertes bestehen, wenn der zunächst eingetretene Nutzen später wegfällt (SZ 54/131 = MietSlg 33.126; vgl auch 1 Ob 641/90 = WBl 1991, 70; RIS-Justiz RS0019910). Hier lag der Nutzen der beklagten Partei darin, dass sie mittels eines Schecks trotz dessen Sperre von der bezogenen Bank bereits im November 1992, somit zu einer Zeit Zahlung erlangte, zu der die Fälligkeit des Werklohnanspruchs noch nicht eingetreten war; diese trat ja erst am 28. März 2000 ein. Im allein maßgeblichen Verhältnis zur klagenden Bank sind keine Umstände eingetreten, welche die bereits erfolgte Vermögensverschiebung im nachhinein rechtfertigen könnten. Der beklagten Partei stand nämlich innerhalb der Vorlegungsfrist des § 29 Abs 1 SchG kein scheckrechtlicher Anspruch zu. Die bezogene Bank hat nach Ablauf der Vorlegungsfrist nur das Recht, nicht aber die Verpflichtung zu zahlen, wenn der nach Fristablauf vorgelegte Scheck nicht widerrufen ist (SZ 52/98).
Der Umstand, dass im Verhältnis zwischen Werkbesteller (1. Nebenintervenient) und Werkunternehmer (beklagte Partei) nunmehr nach Mängelbehebung vor Schluss der Verhandlung erster Instanz die Fälligkeit des Werklohns eingetreten ist, hat auf den Verwendungsanspruch im mehrpersonalen Verhältnis keinen Einfluss.
b) Die beklagte Partei hat ihre compensando bis zur Höhe der Klageforderung eingewendete Gegenforderung damit begründet, sie habe erst im Februar 1995 davon Kenntnis erlangt, dass der Ende 1992 eingelöste Scheck widerrufen und nur irrtümlich zur Auszahlung gelangt sei. Der mit dem 2. Nebenintervenienten als Werkbesteller vereinbarte Fälligkeitstermin liege mehr als drei Jahre vor dieser Verständigung; die beklagte Partei müsse daher bei Obsiegen der klagenden Partei mit dem Einwand der Verjährung rechnen und hätte auch Schwierigkeiten, die Ordnungsgemäßheit bzw Mängelfreiheit der erbrachten Werkleistung unter Beweis zu stellen. Abgesehen davon, dass auf der Grundlage der nun vom Erstgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen die Geltendmachung der Werklohnforderung fristgerecht und ohne Beweisschwierigkeiten möglich war, hat die beklagte Partei vor allem keine schlüssige Schadensberechnung angestellt und nicht deutlich gemacht, welcher Schaden ihr bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz entstanden wäre.
c) Die klagende Partei begehrte ohne nähere Begründung Verzugszinsen von 5 % p.a.. Dieser handelsrechtliche Zinsfuß des § 352 HGB gebührt jedoch nur unter der Voraussetzung, dass die Zinsverbindlichkeit einem beiderseitigen Handelsgeschäft entspringt (Schuhmacher in Straube2, § 352 HGB Rz 5). Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben, weil im Verhältnis zwischen den Streitteilen kein Handelsgeschäft vorliegt. Verzugszinsen gebühren deshalb in Höhe von 4 % ab 7. Februar 1995, weil die klagende Partei die beklagte Partei mit Schreiben vom 2. Februar 1995 Beilage D zur Zahlung der Klageforderung aufforderte.
Demnach sind die Urteile der Vorinstanzen mit Ausnahme eines Teils des Zinsenbegehrens im klagestattgebenden Sinn abzuändern. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 43 Abs 1 ZPO, im Rechtsmittelverfahren iVm § 50 ZPO. Der klagenden Partei waren freilich die Kosten für den Überweisungsantrag vom 17. Juli 1995 nicht zuzusprechen, weil er durch die Einbringung der Klage bei einem unzuständigen Gericht bedingt war; die Barauslagen für die Sachverständigengebühren waren nicht in Höhe der erlegten Vorschüsse, sondern entsprechend den Gebührenbestimmungsbeschlüssen zuzusprechen. Die von den Nebenintervenienten überhöht verzeichneten Kosten für die Teilnahme bei der Befundaufnahme durch den Sachverständigen mussten entsprechend dem tatsächlichen Aufwand reduziert werden.
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