Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Flossmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Horst W*****, Angestellter, ***** vertreten durch Dr. Josef Olischar und Mag. Martin Kratky, Rechtsanwälte in Wien sowie der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Partei 1. V*****GmbH, 2. Dkfm. Dr. Horst J*****, 3. A*****GmbH, alle *****, alle vertreten durch Mag. Dr. Erhard Buder und Dr. Gabriele Buder-Steinhoff, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Ingrid F*****, Sozialarbeiterin, ***** vertreten durch Dr. Friedrich J. Reif-Breitwieser, Rechtsanwalt in Wien, wegen Entfernung von Aufbauten, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 24. September 2001, GZ 16 R 129/00h-142, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 11. Oktober 2000, GZ 19 Cg 7/97g-135, bestätigt wurde, den Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die Beklagte erwarb 1987 Miteigentum an einer Liegenschaft mit der ausschließlichen Nutzungsberechtigung, auf deren Dachboden eine der beiden dort geplanten Wohnungen zu errichten. Ein paar Monate später erwarb die Rechtsvorgängerin des Klägers ebenfalls einen Miteigentumsanteil an der selben Liegenschaft zur Errichtung der zweiten Dachgeschoßwohnung. 1991 verkaufte sie ihre Miteigentumsanteile an den Kläger.
Der Kläger begehrte von der Beklagten
1. die Entfernung von Holzbalken und Abflussrohren, die vom Dachbodenteil der Beklagten auf seinen herüberragten;
2. die Entfernung der gesamten Aufbauten der Wohnung der Beklagten zwischen Hof und N*****gasse einerseits und zwischen dem Stiegenhaus und dem Eckbereich der tragenden Mittelmauern andererseits;
in eventu die Entfernung der hinter der Mittelmauer (parallel zur N*****gasse) liegenden Aufbauten ihrer Wohnung, inklusive Holztramdecke bis zur Sturzschalung (oberer Abschluss der alten vorhandenen Holztramdecke über dem 3. Obergeschoß) bestehend aus Vorraum, WC, Küche, Abstellraum und Teile des Wohnzimmers (Eckbereich der tragenden Mittelmauern) beginnend auf Höhe des Eingangsbereiches des Dachbodens der klagenden Partei bis in den Eckbereich der tragenden Mittelmauer;
3. die Feststellung, die von der beklagten Partei tatsächlich ausgeführte Ausbauvariante verhindere entgegen der ursprünglich geplanten Errichtung einer einheitlichen Stahlbetonplatte den Ausbau des Dachbodens der klagenden Partei, und
4. die Feststellung, dass die Beklagte dem Kläger für sämtliche aus der Verhinderung der Ausbaumöglichkeit der Dachbodenhälfte des Klägers entstehenden Schaden hafte.
Der Kläger brachte dazu vor, die Beklagte habe ohne Einwilligung des Klägers entgegen den Regeln der Baukunst und entgegen dem Baubewilligungsbescheid (der eine über den gesamten Dachboden gezogene einheitliche Stahlbetonplatte vorgesehen habe) ihre Wohnung derart errichtet, dass ihm ein Ausbau seines Dachbodenteiles aus statischen Gründen nicht mehr möglich sei. Zur Erreichung der wechselseitig vereinbarten Ausbaumöglichkeit sei die Beklagte daher verpflichtet, entweder ihren gesamten Überbau abzutragen (Hauptbegehren), in eventu zur Erreichung des nötigen Auflagers zumindest die hinter der Mittelmauer liegenden Räumlichkeiten der Wohnung der Beklagten zur Gänze abzutragen.
Die Beklagte wandte ein, der Ausbau des Dachbodens des Klägers sei nach wie vor möglich.
Im ersten Rechtsgang wurde die Beklagte rechtskräftig zur Entfernung der von ihr im Dachbodenteil des Klägers angebrachten Holztramverstärkungen und Abflussrohre verpflichtet (Punkt 1.) des Begehrens), die Haftung der Beklagten für sämtliche aus der Verhinderung der Ausbaumöglichkeit der Dachbodenhälfte des Klägers entstehenden Schäden festgestellt (Punkt 4.) des Begehrens) und das Begehren auf Feststellung, dass die von der Beklagten tatsächlich ausgeführte Ausbauvariante entgegen der ursprünglich geplanten Errichtung einer einheitlichen Stahlbetonplatte den Ausbau des Dachbodens des Klägers verhindere, rechtskräftig abgewiesen (Punkt 3.) des Begehrens).
Die klagsabweisende Entscheidung des Erstgerichtes über die Begehren auf Entfernung von Teilen der Wohnung der Beklagten hob das Berufungsgericht auf und verwies die Rechtssache in diesem Umfang an das Erstgericht zurück. Ausgehend von der Feststellung des Erstgerichtes, dass die Errichtung einer Stahlbetonplatte die einzige Ausbauvariante darstelle, die die Errichtung der Wohnung des Klägers ermögliche, habe die Beklagte durch Wahl einer anderen Ausbauvariante in das ausschließliche Nutzungsrecht des Klägers rechtswidrig eingegriffen. Das Berufungsgericht führte weiters aus, dass hinsichtlich der Frage des Ausmaßes der baulichen Maßnahmen, die zur Ermöglichung des Ausbaues des klägerischen Dachbodenteils notwendig sein werden, der festgestellte Sachverhalt zur abschließenden rechtlichen Beurteilung nicht ausreiche. Das Erstgericht habe - allenfalls durch Beiziehung eines Sachverständigen - zu klären, welche Maßnahmen zu treffen sein werden, damit dem Kläger die erforderliche Stütze seiner Wohnung geboten werden könne. Das Erstgericht wies nunmehr den im 2. Rechtsgang noch offenen Punkt 2 des Begehrens, und zwar sowohl das Hauptbegehren, als auch das Eventualbegehren auf Entfernung von Aufbauten der Wohnung der Beklagten ab. Es ging hiebei unter anderem von folgenden Feststellungen aus:
Nach Abschluss der Kaufverträge wandten sich sowohl die Rechtsvorgängerin des Klägers als auch die Beklagte auf Empfehlung der Verkäuferin der Liegenschaftsanteile an einen Architekten, der für sie die Einreichpläne für die Baubehörde verfasste. Es war aber von der Verkäuferin weder der Beklagten noch der Rechtsvorgängerin des Klägers eine bestimmte Ausbauvariante vorgegeben gewesen. Sie hatten sich dieser gegenüber auch nicht zu einer solchen verpflichtet. Die Einreichpläne sahen als Deckenkonstruktion für die zu errichtenden Wohnungen eine einheitliche Stahlbetonplatte vor, die sich über das gesamte Dachgeschoß erstrecken sollte. Der Beklagten wurde auf Grundlage dieser Einreichpläne mit Bescheid vom 22. 10. 1987 die Baubewilligung erteilt, der Rechtsvorgängerin des Klägers mit Bescheid vom 14. 10. 1988. Nach Abschluss des Kaufvertrages durch die Rechtsvorgängerin des Klägers fanden zwischen dieser und der Beklagten Gespräche mit Professionisten statt, wobei die gemeinsame Errichtung der beiden Dachbodenwohnungen nur in Aussicht genommen, aber keineswegs verbindlich vereinbart wurde.
Im ersten Rechtsgang wurde festgestellt, dass die einzig richtige Deckenkonstruktion, um dem Kläger den Ausbau seines Dachbodenteiles zu ermöglichen, die ursprünglich geplante Errichtung einer Stahlbetonplatte gewesen wäre. Im zweiten Rechtsgang wurde im Gegensatz dazu festgestellt:
Bei bloßer Entfernung der Bundtramverstärkungen im Dachbodenteil des Klägers (zu dem die Beklagte gemäß Punkt 1. des Begehrens bereits rechtskräftig verurteilt ist) wäre, wenn für diese Verstärkung keine geeigneten Ersatzmaßnahmen getroffen werden, zur Erreichung der ausreichenden statischen Sicherheit der Wohnung der Beklagten, die Entfernung von Teilen ihrer Wohnung erforderlich, nämlich: in dem mit gelbem Stift in der Skizze 1 gekennzeichneten Bereich der Wohnung der Beklagten die Dachverkleidung, die Zwischenwände und die Fußbodenkonstruktion, sodass nur noch das ursprüngliche Dach mit Dachstuhl verbleibt. Ohne entsprechende Entlastungsmaßnahmen durch die Beklagte bestünde bei Entfernung der Bundtramverstärkungen im Dachbodenteil des Klägers die Gefahr, dass die Wohnung der Beklagten einstürzt. Die Statik einer im Dachbodenbereich des Klägers zu errichtenden Wohnung wäre davon aber nicht betroffen. Nach dem Gutachten des Sachverständigen DI T***** ist der Ausbau des Dachbodenteiles des Klägers in 3 Varianten, so auch ohne Stahlbetonplatte oder mit einer bloß im Bereich des Klägers zu errichtenden Stahlbetonplatte möglich. Sämtliche der Varianten entsprechen der Wiener Bauordnung und es wird hiebei die von dieser geforderte Raumhöhe erreicht. Da der Dachbodenteil des Klägers nur über eine "Schlupftür" erreichbar ist, muss, unabhängig von der gewählten Deckenkonstruktion und der Errichtung der Wohnung der Beklagten, das Dach im Gangbereich angehoben und müssen weitere bauliche Maßnahmen getroffen werden. Wohnungsteile der Beklagten sind dabei nicht abzutragen. Es wäre aber erforderlich, eine Firstpfette einzubauen, welche ca 1,7 Meter in die Wohnung der Beklagten ragen würde. Vor Einbau dieser Firstpfette muss in diesem Firstbereich auf eine Länge von ca 1,7 Metern und einer Breite von ca 50 cm die Dachinnenverkleidung in der Wohnung der Beklagten abgetragen werden. Durch diese Stahlkonstruktion bei der Wohnungseingangstüre, die nur deshalb erforderlich ist, weil diese sonst unabhängig von der gewählten Deckenkonstruktion die nach der Bauordnung erforderliche Höhe nicht erreichen würde, wären die Bundtrame 1 um 33 % und 3 um 24 % überbelastet, wenn diese nicht mit Durchlaufwirkung ausgestattet sind. Ob eine Durchlaufwirkung der Bundträme 1 und 3 vorhanden ist bzw ob deren Verstärkungen als Durchlaufträger ausgebildet sind, kann nicht festgestellt werden. Für die Herstellung einer allenfalls fehlenden Durchlaufwirkung, wären die aus der Skizze 3 ersichtlichen Teile der Wohnung der Beklagten abzutragen. Nur bei Variante 3 fiele für den Fall, dass die Bundträme 1 und 3 nicht mit Durchlaufwirkung ausgestattet sind, eine allenfalls mögliche Überbelastung weg. Von den fehlenden Entlastungsmaßnahmen wäre ausschließlich die Statik der Wohnung der Beklagten betroffen.
Rechtlich sprach das Erstgericht aus, übe einer der Vertragspartner seine Nutzungsrechte derart aus, dass er die ihm bekannte Nutzung des anderen Dachbodenteiles unmöglich mache, würde er in das ausschließliche Nutzungsrecht des anderen eingreifen und habe die daraus ergebenden Nachteile zu tragen. Da nach der für das Erstgericht bindenden Rechtsansicht des Berufungsgerichtes die Beklagte nur zu den Maßnahmen verpflichtet sei, die dem Kläger die erforderliche Stütze seiner Wohnung bieten, sei das auf die Entfernung bestimmter Teile ihrer Wohnung gerichtete Hauptbegehren abzuweisen.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 260.000 übersteige und dass die ordentliche Revision - mangels einer Rechtsfrage, der Bedeutung über den Einzelfall hinauszukommen - nicht zulässig sei. Es führte zur Rechtsrüge unter anderem Folgendes aus:
Beide Streitparteien seien schon durch ihre Kaufverträge, die die ausdrückliche Zustimmung zu den Projekten des jeweils anderen vorsehen, und aus den beiden eingeräumten Nutzungsrechten dazu verpflichtet, sich im Ausbau gegenseitig nicht zu behindern. Es könne daher auch nicht einem der beiden ohne weiteres der schwerste von drei möglichen Eingriffen zugemutet werden. Da das Klagebegehren aber weder konkretisiert noch gewichtet worden sei, sei es nicht nur zu weit gefasst, sondern lasse überhaupt nicht erkennen, welche der Maßnahmen aus den drei Varianten nun begehrt würden. Das denkmögliche Begehren, der Beklagten kumulativ alle Maßnahmen aufzutragen, die nach allen drei Varianten erforderlich sein könnten, sei aber vom Anspruch des Klägers nicht gedeckt.
Gegen diese Berufungsentscheidung richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers aus den Revisionsgründen des § 503 Z 2 bis 4 ZPO mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsstattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagte beantragt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist im Interesse der Rechtssicherheit zulässig; sie ist im Sinne des Aufhebungsantrages auch berechtigt.
Die Beklagte wurde bereits rechtskräftig zur Entfernung von Holzbalken (und Abflussrohren), die von ihrem Dachbodenteil auf den des Klägers herüberragen, verurteilt. Nach den im zweiten Rechtsgang getroffenen Feststellungen wäre bei Entfernung dieser Bundtramverstärkungen, wenn für diese keine geeigneten Ersatzmaßnahmen getroffen werden, zur Erreichung der ausreichenden statischen Sicherheit der Wohnung der Beklagten die Entfernung von Teilen ihrer Wohnung erforderlich (in Skizze 1 gelb eingezeichneter Bereich). Ohne entsprechende Entlastungsmaßnahmen durch die Beklagte bestünde also die Gefahr, dass ihre Wohnung einstürzt. Schon im ersten Rechtsgang wurde zu 5 Ob 44/99b = MietSlg 51.027 = WoBl 2000/107 (Call) ausgesprochen, dass der Kläger als Mit- und Wohnungseigentümer zur Erhebung der Negatorienklage aktiv legitimiert ist. Auch ein eigenmächtiger Eingriff eines Mit- und Wohnungseigentümers in das gemeinsame Eigentum kann von jedem Teilhaber abgewehrt werden (RIS-Justiz RS0012112, RS0012114, RS0012137, RS0013384; Kiendl-Wendner in Schwimann2 § 523 ABGB Rz 15 mwN). Ein Einsturz der Wohnung der Beklagten bei Durchsetzung des Teilurteils auf Entfernung der auf den Dachbodenteil des Klägers herüberragenden Holzbalken würde nicht nur das Wohnungseigentumsobjekt der Beklagten sondern auch allgemeine Teile des Hauses betreffen (vgl MietSlg 45.541/21, 51.520). Wenn die Beklagte dieser Gefahr nicht selbst durch geeignete Ersatzmaßnahmen begegnete, kann es dem Kläger - als Mit- und Wohnungseigentümer und unabhängig von seinen eigenen Ausbauplänen - nicht verwehrt werden, zur Beseitigung der Gefahr von der Beklagten, die eigenmächtig eine von der Baubewilligung abweichende, statisch schon für ihre Wohnung ungenügende Ausführung der Fußbodenkonstruktion durchführen ließ (vgl 5 Ob 44/99b), die Entfernung von Aufbauten im nötigen Umfang zu verlangen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes ist es für diesen Anspruch des Klägers ohne Bedeutung, ob die Unterlassung von Entlastungsmaßnahmen die Statik seines Objektes betreffen würde. Dass die Beklagte geeignete Ersatzmaßnahmen ergriffen hat oder hiezu bereit und zur Finanzierung in der Lage ist, wäre von dieser zu behaupten und zu beweisen. Gelingt ihr dies nicht, so wäre dem verbliebenen Haupt- bzw Eventualbegehren in dem Umfang stattzugeben, als es durch die Einzeichnung in Skizze 1 gedeckt ist. Diese Umstände bedürfen einer Erörterung mit den Parteien, weshalb die Rechtssache unter Aufhebung der vorinstanzlichen Urteile an das Erstgericht zurückzuverweisen war.
Soweit das Erstgericht nicht schon aus obigen Gründen zu einer Klagsstattgebung gelangen sollte, wäre für die Beurteilung des Entfernungsbegehrens des Klägers auf das zwischen ihm und der Beklagten im Besonderen bestehende Rechtsverhältnis zurückzugreifen. Bereits in 5 Ob 44/99b wurde ausgesprochen, dass sich aus dem von der Beklagten abgeschlossenen Kaufvertrag die dem Kläger zugute kommende Nebenpflicht ableiten lässt, alles zu unterlassen, was dessen Dachbodenausbau gefährden könnte. Umgekehrt wäre aber auch der Kläger, dessen Rechtsvorgängerin dem Projekt der Beklagten grundsätzlich zugestimmt hat, verpflichtet, bei seinem Dachbodenausbau, für den es drei Varianten gibt, Rechtsgüter der Beklagten nach Möglichkeit zu schonen. Dem Berufungsgericht wäre daher zuzustimmen, dass der Beklagten nicht ohne weiteres der schwerste von drei möglichen Eingriffen zuzumuten wäre. Der Kläger hätte somit - selbst unter Berücksichtigung der Vorgeschichte der Problematik, jedoch unter angemessener Berücksichtigung seiner eigenen Interessen - das zur Erreichung des von ihm angestrebten Zwecks gelindere Mittel zu wählen. Hingegen könnte die Abweisung des Entfernungsbegehrens - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes - nicht zugleich damit begründet werden, das Klagebegehren wäre zu weit gefasst, nicht ausreichend konkretisiert und ungewichtet. Bestehen solche Bedenken, wäre zunächst ein Verbesserungsversuch zu unternehmen (RIS-Justiz RS0036355, RS0036871, RS0037166). Der Revision war somit Folge zu geben. Auf die übrigen Revisionsgründe muss nicht mehr eingegangen werden. Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 ZPO.
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