Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. Norbert Abel, Rechtsanwalt, Wien 1., Franz Josefs-Kai 49/19, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der I***** GmbH, *****, wider die beklagten Parteien 1. Dr. Hans I*****, vertreten durch Dorda, Brugger Jordis, Rechtsanwälte GmbH in Wien, und 2. Dr. Karl S*****, vertreten durch Dr. Werner Walch, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 1,090.092,51 sA infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 26. Jänner 2001, GZ 3 R 181/00k-36, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 10. August 2000, GZ 19 Cg 60/98i-30, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien je die mit EUR 3.417,44 (darin EUR 569,57 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Über das Vermögen einer GmbH (in der Folge Gemeinschuldnerin) wurde am 29. 1. 1996 der Konkurs eröffnet und der Kläger zum Masseverwalter bestellt. Mehrheitsgesellschafterin der Gemeinschuldnerin war eine weltweit tätige Transportgesellschaft mit dem Sitz in Großbritannien. Die Gesellschafter bestimmten einen Repräsentanten im Aufsichtsrat (Vizepräsident) und stellten ab 1994 auch den Geschäftsführer.
Mitglieder des Aufsichtsrats waren seit 1987 der Erstbeklagte als Vorsitzender sowie im Zeitraum von Mai 1988 bis Februar 1995 der Zweitbeklagte, der von der Hausbank der Gemeinschuldnerin in den Aufsichtsrat entsendet worden war. Dem Aufsichtsrat gehörten weiters zwei - ursprünglich mitbeklagte - Arbeitnehmervertreter an.
Nach dem Gesellschaftsvertrag vom 26. 6. 1970 war Gegenstand des Unternehmens der Gemeinschuldnerin in erster Linie der Betrieb des Transport- und Speditionsgewerbes und dazugehöriger Nebengeschäfte sowie die Zusammenarbeit mit Konzerngesellschaften. Das Stammkapital betrug 175 Mio S. Die Gesellschafter traf eine Nachschusspflicht bis zur Höhe der übernommenen Stammeinlagen. Die Generalversammlung konnte einen Aufsichtsrat bestellen, der dann aus drei oder vier Mitgliedern bestehen musste. Der Zustimmung durch den Aufsichtsrat bedurften bei dessen Bestellung im Wesentlichen Geschäfte und Investitionen in einem 50 Mio S übersteigenden Wert sowie die Aufnahme und Gewährung von Darlehen und Krediten in einem 100 Mio S übersteigenden Betrag. Darüber hinaus wurde im Gesellschaftsvertrag auf die Bestimmungen des GmbHG verwiesen und dabei festgehalten, dass der Aufsichtsrat im Geschäftsjahr mindestens drei Sitzungen abhalten müsse.
Die Geschäftsführung der Gemeinschuldnerin unterstand unmittelbar den Weisungen der britischen Mehrheitsgesellschafterin, die die Geschäftspolitik bestimmte, die Jahresabschlüsse beurteilte und die Vorausplanung in Form von Jahresbudgets genehmigte. Den Geschäftsführern sowie dem Aufsichtsrat wurde von der Generalversammlung jeweils die Entlastung erteilt.
Die Gemeinschuldnerin war bereits in den Achtzigerjahren in die Verlustzone geraten. Dies hing zum Teil mit den Kosten eines in ihrem Eigentum stehenden weit überdimensionierten Güterterminals von rund 290 Mio S zusammen.
1985 belief sich der Verlust aus der ordentlichen Geschäftstätigkeit vor Steuern auf 42 Mio S. 1986 leisteten die Gesellschafter einen Nachschuss von 25 Mio S. Zudem erbrachte der Verkauf des Terminals in Form eines Sale-and-lease-back-Geschäfts einen außerordentlichen Ertrag von 43 Mio S. Das Stammkapital wurde um 15 Mio S erhöht. Der Verlust aus der ordentlichen Geschäftstätigkeit in diesem Jahr betrug 60 Mio S.
Ab 1985 versuchte man, frühere Versäumnisse in der Geschäftspolitik durch aggressive Strategien auf der Kostenseite zu beheben, doch besserte sich wegen des starken Konkurrenzdrucks die Lage nicht. Die Mehrheitsgesellschafterin hatte bis dahin für die missliche Situation des Unternehmens Verständnis aufgebracht, sie drängte jedoch nunmehr auf positive Ergebnisse. Von der damaligen Geschäftsführung wurde daher beschlossen, sich von Bereichen der Inlandsaktivität zu trennen und das Personal zu reduzieren. In der Aufsichtsratssitzung vom 5. 5. 1987 wurde die Tatsache erörtert, dass die Ergebnisse der ersten Monate des Jahres 1987 wegen höherer Verluste weit unter dem geschätzten Ergebnis lagen. In der Aufsichtsratssitzung vom 21. 12. 1987 stellte der damalige Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin fest, die Gemeinschuldnerin habe deren Aktionären in den letzten Jahren 332 Mio S gekostet. Dazu habe diese Kapitalzuschüsse von 132 Mio S für das laufende Geschäft geleistet. Die Lage sei jedes Jahr schlechter geworden und es bedürfe vor dem Ende des Finanzjahrs weiterer Zuschüsse, um den Verlust des halben Stammkapitals abwenden zu können. Im Hinblick auf die Argumente der Geschäftsführer habe sich der Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin davon überzeugen lassen, dass das Personal “mit vollem Einsatz zur Sache” stehe und dass im Jahr 1988 die Verbesserungen wie geplant erreicht würden. Angesichts dieser Zusicherungen und der Bereitschaft des Personals werde die Mehrheitsgesellschafterin das notwendige Kapital für das Jahr 1988 zuschießen. In Hinkunft werde die Gemeinschuldnerin jedoch mit ihren eigenen Mitteln auskommen müssen.
1987 betrug der Verlust der Gemeinschuldnerin im Bereich der ordentlichen Geschäftstätigkeit 63 Mio S. Die Gesellschafter schossen 18,440.000 S zu. Der Abschlussprüfer wies darauf hin, dass ohne Verbesserung des ordentlichen Unternehmenserfolgs mit einer wesentlichen Beeinträchtigung der Entwicklung des Unternehmens gerechnet werden müsse. Der Erstbeklagte ersuchte in der Aufsichtsratssitzung vom 21. 12. 1987 um einen Bericht über das geplante Sanierungsprogramm, den er in der Folge auch erhielt.
Auch im Jahr 1988 war der ordentliche Unternehmenserfolg negativ, weshalb die Abschlussprüfer neuerlich auf die Gefahr einer wesentlichen Beeinträchtigung der Entwicklung des Unternehmens hinwiesen. Im Jahr 1988 wurde auf die beschlossene Erhöhung des Stammkapitals um 90 Mio S von den Gesellschaftern ein Betrag von 60 Mio S geleistet, die Zahlung der restlichen 30 Mio S erfolgte zum 10. 3. 1989. Der ordentliche Unternehmenserfolg wies im Jahr 1988 einen Abgang von 37 Mio S aus. Auf Grund des Zuschusses einer Gesellschafterin von 40 Mio S konnte jedoch in diesem Jahr ein bilanzmäßiger Gewinn von 8 Mio S verbucht werden. Die Verbindlichkeiten gegenüber den Banken betrugen rund 45 Mio S.
Im Jahr 1989 wurde von den Gesellschaftern ein weiterer Zuschuss von 20 Mio S, diesmal allerdings im Gegensatz zum Jahr 1988 als rückzahlbares Darlehen, geleistet. Dadurch und infolge weiterer außerordentlicher Erträge reduzierte sich der im Jahr 1989 erwirtschaftete Verlust auf 1,7 Mio S. Der Verlust aus der ordentlichen Geschäftstätigkeit betrug 26 Mio S. Die Verbindlichkeiten gegenüber Banken stiegen in diesem Jahr um 10 Mio S. In der Aufsichtsratssitzung vom 31. 10. 1989 wurde festgestellt, die Prognosen für dieses Jahr seien auf der Einnahmeseite wieder erheblich unterschritten worden. Der Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin kündigte eine engere Zusammenarbeit der Gruppenhäuser an. Der Geschäftsführer berichtete über Aufforderung durch den Erstbeklagten über das vergangene Geschäftsjahr, die Prognosen 1989 und die Vorhaben 1990. Der Jahresabschluss 1988 wurde genehmigt. Der Zweitbeklagte wies ausdrücklich auf den Verlust von Marktanteilen hin.
Man versuchte, den überdimensionierten Terminal durch Teiluntervermietungen besser zu nützen, doch blieben solche Schritte stets ohne längere Dauer, sodass die laufenden Belastungen der Gemeinschuldnerin dadurch nicht nennenswert reduziert werden konnten. Das ordentliche Unternehmensergebnis 1990 wies einen Verlust von ca 10 Mio S auf. In diesem Jahr blieben Gesellschafterzuschüsse aus. Einerseits musste eine Beteiligung der Gemeinschuldnerin abgeschrieben werden, andererseits kam es durch Veräußerung von Anlagen und sonstige außerordentliche Erträge zu Einnahmen von 12 Mio S, sodass das Ergebnis des Jahres 1990 lediglich einen Abgang von 1,670.000 S auswies.
In den Aufsichtsratssitzungen des Jahres 1991 wurde über Ersuchen des Erstbeklagten über weitere in diesem Jahr erfolgte Anlagenverkäufe mit Einnahmen von ca 18 Mio S berichtet. In der Zwischenzeit setzte eine intensivere Zusammenarbeit mit anderen Töchtern der Mehrheitsgesellschafterin ein; dennoch wurde für das Jahr 1991 ein Abgang von 40 Mio S und für 1992 ein solcher von 6,2 Mio S prognostiziert. Über Aufforderung durch den Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin im Aufsichtsrat gewährte die Gemeinschuldnerin im Juli 1991 ein Darlehen von 27,5 Mio S, das bis Ende 1992 rückzahlbar war. Auf eine darauf abzielende Frage des Zweitbeklagten antwortete der Geschäftsführer, diesem Darlehen stehe ein Gruppen-Darlehen an die Gemeinschuldnerin von 30 Mio S gegenüber und die Verzinsung erfolge zu Eigenkosten. Im August 1991 wurde die Gemeinschuldnerin einer Überprüfung durch einen von der Mehrheitsgesellschafterin bestellten externen Berater unterzogen, der unter anderem hervorhob, wie gut der Geschäftsführer die finanziellen Aspekte der Gesellschaft erfasse. Über diese Prüfung wurde dem Aufsichtsrat am 6. 12. 1991 berichtet. In diesem Geschäftsjahr betrug der Abgang aus ordentlicher Geschäftstätigkeit 50 Mio S. Die Gesellschafter leisteten einen Zuschuss von 21,800.000 S, wodurch sich infolge buchmäßigen Verzichts auf das Nachschusskapital ein weiterer außerordentlicher Ertrag ergab. Dem stand allerdings ein rückzahlbarer Gesellschafterzuschuss der Gemeinschuldnerin an eines ihrer Tochterunternehmen zur Verlustabdeckung von 43 Mio S gegenüber, sodass der bilanzmäßige Jahresverlust 45 Mio S betrug.
Zu dieser Zeit befand sich auch die Mehrheitsgesellschafterin der Gemeinschuldnerin in finanziellen Schwierigkeiten. Dieser Umstand beunruhigte die österreichischen Gläubigerbanken. Am 12. 3. 1992 fand eine Besprechung der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin, mit Vertretern der Mehrheitsgesellschafterin und verschiedener Banken statt, an der auch der Zweitbeklagte als Vertreter einer der Banken teilnahm. Dabei wurde festgestellt, dass sich eine Mehrheit der 30 Gläubigerbanken der Mehrheitsgesellschafterin bereit erklärt habe, Verbindlichkeiten von 180 Mio (britischen) Pfund in Kapital umzuwandeln, die Kreditlinien auf drei Jahre zu verlängern und das notwendige Arbeitskapital weiter zur Verfügung zu stellen, wobei die endgültige Entscheidung Ende Mai 1992 fallen werde. Das Kerngeschäft der Muttergesellschaft, das weltweite Speditionsgeschäft, sei gesund und die Verluste seien auf Engagements im Immobilienbereich zurückzuführen. Die englischen Banken und die Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin ersuchten die österreichischen Banken, ihrerseits die Kreditlinien für die Gemeinschuldnerin bis 31. 5. 1992 zu verlängern, wobei eine Sicherstellung auf sämtlichen Aktiven der Gemeinschuldnerin angeboten wurde. Die österreichischen Banken verlängerten sodann tatsächlich die Kreditlinie im gewünschten Umfang gegen Verpfändung verschiedener Liegenschaften.
Die unmittelbaren Kontakte zwischen den Vertretern der Mehrheitsgesellschafterin, der englischen Banken, der österreichischen Banken sowie der Gemeinschuldnerin fanden im Dezember 1992 eine Fortsetzung; dabei wurde festgestellt, dass die Umschuldung der Mehrheitsgesellschafterin mit 29 in England residierenden Banken zum 31. 7. 1992 stattgefunden habe. Das Bankenkonsortium sei nunmehr zu ca 85 % Eigentümerin der Mehrheitsgesellschafterin. Das Finanzierungsabkommen sei mit einer Laufzeit bis Juli 1995 abgeschlossen worden, um eine Konsolidierung der Gruppe zu ermöglichen.
Über die Gemeinschuldnerin wurde bei diesen Gesprächen berichtet, dass deren operativer Bereich grundsätzlich positiv verlaufe und dass die Verluste aus dem Leasingvertrag resultierten. Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin erklärten, komme es nicht zu einer Beteiligung seriöser Partner, so werde sie jedenfalls den von den österreichischen Gläubigerbanken geforderten Rückhalt für die Gemeinschuldnerin gewähren. Von diesem Gesprächsergebnis wurde der Zweitbeklagte verständigt.
Am 22. 6. 1992 fanden zwei weitere Sitzungen des Aufsichtsrats der Gemeinschuldnerin statt, in denen der Geschäftsführer über den Geschäftsgang und darüber berichtete, dass der Wirtschaftsprüfungsbericht 1991 noch nicht mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk versehen worden sei und dass der positive Abschluss der Verhandlungen zwischen der Mehrheitsgesellschafterin und den Kreditinstituten Voraussetzung für die Anwendung des "Going-Concern-Prinzips" auf den Jahresabschluss sei. Es fehle nach wie vor die aktive Verkaufsunterstützung durch die Gruppenhäuser; der "turn around" sei nach wie vor nicht geschafft. Auf Vorschlag des Erstbeklagten wurde der Jahresabschluss 1991 genehmigt. Der Geschäftsführer berichtete, dass sich gegenüber der Budgetplanung für das Jahr 1992 eine Verbesserung ergeben habe, wozu allerdings der Zweitbeklagte anmerkte, dass es dennoch zu Jahresverlusten kommen werde. Der anwesende Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin erklärte, man könne eine Unterstützung im Landverkehrsbereich - insbesondere ab 1993 - nicht mehr erwarten. Der Zweitbeklagte brachte darüber seine Besorgnis zum Ausdruck und führte dazu aus, könnten im Trading- und im Marketing-Bereich die vorhandenen Probleme nicht gelöst werden, so müssten Partnerschaften und Kooperationen sowie ein Verkauf bzw eine Umschuldung überlegt werden. Der Geschäftsführer wurde ermächtigt, die dazu notwendigen Kontakte herzustellen. Der Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin gab über künftige Verlustabdeckungen keine konkrete Erklärungen ab.
Um die beabsichtigten Beteiligungs- bzw Kooperationsgespräche vorzubereiten, gab die Geschäftsführung der Gemeinschuldnerin eine Untersuchung der finanziellen Daten in Auftrag. In diesem Bericht wurden erstmals Bedenken gegen die buchmäßige Behandlung des Leasingvertrags geäußert: Dieser werde als “Operating Leasing” behandelt, sei aber in Wahrheit wegen der dadurch bewirkten Umschuldung als Finanzierungsleasing anzusehen. Dies bedeute eine Minderung des buchmäßigen Eigenkapitals zum 31. 12. 1991 um 52,779.000 S. Dieser Bericht wurde dem Aufsichtsrat nicht vorgelegt.
Im Zusammenhang mit diesem Leasingvertrag hatte die Mehrheitsgesellschafterin eine Haftungserklärung der Leasinggeberin gegenüber für den Fall abgegeben, dass die Gemeinschuldnerin den Verpflichtungen aus dem Leasingvertrag nicht nachkommen sollte. Gegenüber der Gemeinschuldnerin selbst lagen allerdings rechtsverbindliche Erklärungen, die bilanzmäßig als Verpflichtung der Mehrheitsgesellschafterin hätten ausgewiesen werden können, nicht vor.
In der Aufsichtsratssitzung am 11. 12. 1992 berichtete der Geschäftsführer über die Budgetprognose für 1993, die allerdings vom Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin angezweifelt wurde. Er wies darauf hin, dass das Budget von dieser noch nicht genehmigt sei. Bankgarantien könne sie ohne Zustimmung der Banken nicht abgeben. Der Zweitbeklagte führte aus, die österreichischen Kreditgeber erwarteten Erklärungen über deren Unterstützungen, weil durch den prognostizierten Jahresverlust 1993 (31 Mio S) die Hälfte des Stammkapitals aufgezehrt sei. Er schlage eine Kapitalerhöhung bzw Verlustabdeckung durch die Mehrheitsgesellschafterin vor; die Relation zwischen Eigen-und Fremdkapital dürfe sich durch die Verluste 1992 und 1993 nicht verschlechtern. Es sei ein Gesellschafterzuschuss oder auch die Reduzierung des der Mehrheitsgesellschafterin gewährten Kredits erforderlich. Das Budget 1993 sei unakzeptabel.
Im Jahr 1992 betrug der Verlust aus der ordentlichen Geschäftstätigkeit 31 Mio S. In diesem Jahr wurde das Stammkapital um 175 Mio S auf 50 Mio S herabgesetzt, wodurch die Verlustvorträge in der Bilanz getilgt werden konnten.
Im Jahr 1993 fanden im Zusammenhang mit der beabsichtigten Verschmelzung der Gemeinschuldnerin mit einem anderen Speditionsunternehmen intensive Gespräche statt, in die der Aufsichtsrat - abgesehen von der fallweisen Einbeziehung des Zweitbeklagten - nicht eingebunden war. Es ging dabei in erster Linie um das künftige Schicksal des Leasingobjekts, wobei es der Mehrheitsgesellschafterin der Gemeinschuldnerin daran gelegen war, aus ihrer Haftung für die Leasingraten entlassen zu werden. Die Beteiligungsgespräche scheiterten schließlich im Herbst 1993. Am 27. 10. 1993 erklärten Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin der Wirtschaftsprüferin, es sei ihre Absicht, der Gemeinschuldnerin finanzielle Unterstützung für zumindest ein Jahr und solange sie die Mehrheitsbeteiligung am Stammkapital der Gemeinschuldnerin halte, zur Verfügung zu stellen, ohne allerdings verbindliche Verpflichtungen einzugehen. In diesem Zeitraum wurde der bisherige Geschäftsführer durch die Mehrheitsgesellschafterin abberufen und ein neuer Geschäftsführer eingesetzt, ohne dass der Aufsichtsrat davon verständigt worden wäre.
Die Mehrheitsgesellschafterin erklärte sich weiters bereit, von der Gemeinschuldnerin ungenützte Räumlichkeiten des Terminals gegen einen jährlichen Mietzins von 12,5 Mio S zu übernehmen, allerdings vorerst nur bis Ende des Jahres 1994. Im Hinblick auf diese Erklärungen erteilte der Wirtschaftsprüfer dem Jahresabschluss 1992 im September 1994 den Bestätigungsvermerk, allerdings mit dem Vorbehalt, dass die Mehrheitsgesellschafterin für die ungenützte Fläche des Speditionsterminals auch weiterhin den Mietzins zahle und die Banken die von ihnen eingeräumten Kredite über den 31. 12. 1994 hinaus aufrecht erhielten. Anlass dieses Vorbehalts war, dass für die unbenützten geleasten Räumlichkeiten eine Rückstellung von zumindest 190 Mio S zu bilden gewesen wäre, wenn die Mehrheitsgesellschafterin keine weitere Mietunterstützung leisten sollte.
Aufsichtsratssitzungen fanden im Jahr 1993 trotz der schwierigen Situation nicht statt, weil die Mehrheitsgesellschafterin in unmittelbarem Kontakt mit den finanzierenden Banken stand und gesetzte Termine im Hinblick auf den schwebenden Beteiligungsvertrag immer wieder verschob. Über die Beteiligungsgespräche wurde den Beklagten berichtet. Sie erhielten im Mai 1993 auch eine Vorschau für das Geschäftsjahr 1994. Am 15. 11. 1993 fand ein Bankenmeeting statt, an dem auch der Zweitbeklagte und ein Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin teilnahmen. Dieser erklärte, man werde alles unternehmen, um der Gemeinschuldnerin für die Jahre 1992 und 1993 ordnungsgemäße Jahresabschlüsse zu ermöglichen, eine Rückstellung für nicht genutzte Flächen im Terminal zu finanzieren bzw allenfalls selbst als Leasingnehmer einzusteigen. Eine Insolvenz der Gemeinschuldnerin hätte fatale Auswirkungen für die gesamte Gruppe, weshalb die Mehrheitsgesellschafterin ein vitales Interesse daran habe, dass die Gemeinschuldnerin nicht insolvent werde. Man werde in Kürze den österreichischen Banken mitteilen, wie die Mehrheitsgesellschafterin die weitere Unterstützung der Gemeinschuldnerin ermöglichen werde.
Das Jahr 1993 brachte einen Verlust von 12 Mio S aus der ordentlichen Geschäftstätigkeit. Als Folge der Kapitalherabsetzung ergab sich aus dem Jahr 1992 ein Gewinnvortrag von 20,702.000 S.
Die Buchprüferin meldete Bedenken gegen die Behandlung des Leasingverhältnisses in der Buchhaltung an, insbesondere, weil der Mietbeitrag der Mehrheitsgesellschafterin von 12,5 Mio S, für das Jahr 1993 noch nicht geleistet worden, und die Einbringlichkeit auf Grund deren wirtschaftlichen und finanziellen Situation - hatte sie doch im Jahr 1993 auch keine Zinsen für das Gesellschaftsdarlehen angewiesen - zweifelhaft sei. Der Bestätigungsvermerk wurde daher nur mit dem Vorbehalt erteilt, dass die Kreditlinien aufrecht erhalten würden, die Restrukturierung und Reorganisation der Mehrheitsgesellschafterin und eine damit verbundene zusätzliche Eigenmittelzufuhr sowie die in den Geschäftsplänen vorgesehene Verbesserung der Ergebnisse eintreten und ein anhängiges Zivilverfahren mit einem Gesamtstreitwert von 50 Mio S erfolgreich abgeschlossen werde. Sollten diese Bedingungen nicht eintreten, so sei die Unternehmensfortführung über den 31. 12. 1994 hinaus nicht gesichert und wäre eine Berichtigung des Jahresabschlusses zum 31. 12. 1993 erforderlich.
Die nächste Aufsichtsratssitzung fand am 16. 2. 1994 statt. Dort wurde festgehalten, dass Abschlüsse für die Jahre 1992 und 1993 mit uneingeschränktem Bestätigungsvermerk noch fehlten und dass es für diese Voraussetzung sei, dass die Banken eine Finanzierungszusage für die nächsten zwölf Monate erteilen; dazu seien diese bereit, wenn die Mehrheitsgesellschafterin die Kosten für den nicht genutzten Teil des Terminals übernehme. Deren Vertreter berichtete, die Zustimmung der im Konsortium führenden Bank für die Mietvereinbarung mit der Gemeinschuldnerin liege bereits vor und die Unterfertigung des Vertrags mit einer Laufzeit bis Ende 1994 stehe unmittelbar bevor. Über Aufforderung durch den Erstbeklagten berichtete der Geschäftsführer über das laufende Geschäftsjahr.
Am 8. 7. 1994 erstattete die Wirtschaftsprüferin Bericht gemäß § 273 Abs 2 HGB, weil im Rahmen der Abschlussprüfung für 1993 Tatsachen festgestellt worden seien, die den Bestand der Gesellschaft gefährdeten bzw ihre Entwicklung wesentlich beeinträchtigen könnten. Die Gesellschaft weise zwar infolge der Kapitalherabsetzung 1992 und ohne die zum 31. 12. 1992 bilanzmäßig vorgesehene Rückstellung für die ungenützten Räumlichkeiten von 50 Mio S, die im Jahr 1993 wieder aufgelöst worden sei, zum 31. 12. 1993 ein positives Eigenkapital von 71,5 Mio S auf, doch sei sie unter Berücksichtigung dieser bilanzmäßigen Rückstellung sowie der Unterdeckung der Pensionsrückstellung buchmäßig überschuldet. Im Jahr 1994 sei ein Jahresverlust von 21 Mio S zu erwarten. Im Hinblick auf die offenen Kreditlinien sei die Liquidität der Gesellschaft nur bis Ende 1994 gesichert.
Am 11. 8. 1994 fand die nächste Aufsichtsratssitzung statt. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Mehrheitsgesellschafterin ihre Beteiligung an den Leasingraten im Betrag von 12,5 Mio S für das Jahr 1995 bereits schriftlich zugesagt. Für das Jahr 1994 wurde ein Verlust von 10 Mio S prognostiziert. Der Zweitbeklagte hielt dies für ein nicht akzeptables Ergebnis und äußerte Bedenken, weil von der Mehrheitsgesellschafterin noch keine Zahlungen geleistet worden seien. Er fragte an, wie man sich den Zahlungsplan und die Verzinsung sowie die Rückzahlung des offenen Darlehens vorstelle. Die Antwort waren allgemeine Versprechungen, aber keine konkrete Erklärung. Für den Terminal war in der Bilanz 1992 eine Rückstellung von 50MioS eingestellt worden. Der Geschäftsführer berichtete, nach Absprache mit den Wiener und den Londoner Wirtschaftsprüfern sowie der Mehrheitsgesellschafterin sei diese Rückstellung wegen der Garantie und der teilweisen Übernahme des Mietzinses durch Letztere nicht nötig.
Auch bei der nächsten Aufsichtsratssitzungn war die in Aussicht gestellte Kapitalzufuhr durch die Mehrheitsgesellschafterin noch immer nicht erfolgt. Der Zweitbeklagte verwies neuerlich auf den Prüfbericht und die unterschiedlichen Bilanzierungsgegebenheiten und äußerte massive Bedenken. Von der Geschäftsführung wurde ihm der voraussichtliche Eigenkapitalwert zum 31. 12. 1994 mit rund 40 Mio S genannt. Für das Jahr 1994 wurden günstige Tendenzen und ein voraussichtlicher Jahresverlust von 11 Mio S angekündigt und für 1995 positive Prognosen erstellt. Das nach Mitteilung des Geschäftsführers von der Mehrheitsgesellschafterin schon genehmigte Budget 1995 mit einem ausgeglichenen Ergebnis wurde vom Aufsichtsrat unter Glückwünschen zur Kenntnis genommen und an die Teilnehmer verteilt.
Das Jahr 1994 brachte aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit einen Jahresverlust von 27,636.000 S, dem keinerlei außerordentlichen Mittelzuflüsse gegenüberstanden. Das positive bilanzmäßige Eigenkapital betrug 30 Mio S. Die Banken waren durch eine Generalzession der Gemeinschuldnerin besichert worden.
Der Bestätigungsvermerk für das Jahr 1994 wurde im November 1995 mit dem Vorbehalt erteilt, dass die von der Mehrheitsgesellschafterin zur Solvenz- und Liquiditätssicherung bisher ergriffenen Maßnahmen fortgeführt würden, eine einschneidende Änderung der Geschäftspolitik die vorgesehene Verbesserung der Ertragslage nach sich ziehe, die bis 31. 12. 1995 zugesagten Kreditlinien verlängert bzw ausgeweitet und die anhängigen Prozesse der Gesellschaft positiv abgeschlossen werden könnten.
Am 24. 3. 1995 erstattete die Mehrheitsgesellschafterin den Gläubigerbanken eine Garantie über 12,5 Mio S für den offenen Leasinganteil 1993.
In den Monaten Jänner und Februar 1995 erwirtschaftete die Gemeinschuldnerin einen Verlust von 10,2 Mio S. Die Kreditrahmen von 93 Mio S waren durchschnittlich mit 65 S bis 75 Mio S ausgenützt. Die Banken beschlossen, die laufenden Verluste nicht zu finanzieren.
Zur Verbesserung des Bilanzergebnisses 1994 hatte die Mehrheitsgesellschafterin ihr vertragsgemäß zustehende Managementfees in Höhe von 11,7 Mio S nachrangig erklärt, wodurch sich gegenüber der Bilanz das Eigenkapital erhöhte. Im Februar 1995 leisteten die Gesellschafter zur teilweisen Abdeckung des Verlusts aus 1994 einen Zuschuss von 15 Mio S. Im Mai 1995 wurde für die Gemeinschuldnerin eine Fortbestandsprognose eingeholt, der für das Jahr 1995 ein Verlust aus ordentlicher Geschäftstätigkeit von 41,5 Mio S und für 1996 ein solcher von 10,3 Mio S zu entnehmen war, die jedoch durch Konzernzahlungen - nämlich Tilgungen in Höhe von insgesamt 63 Mio S - ausgeglichen werden könnten. Unter dieser Voraussetzung sei die Gemeinschuldnerin noch als solvent und mit einem positiven Eigenkapital von 50 Mio S für das Jahr 1996 zu beurteilen.
Da die Mehrheitsgesellschafterin keine Zahlungen leistete, drohte die Hausbank der Gemeinschuldnerin die Fällungstellung der Kreditlinien an. Sie verlangte am 13. 7. 1995 eine Garantie der Mehrheitsgesellschafterin über insgesamt 62,5 Mio S, zahlbar zum 31. 7. 1995, 31. 10. 1995 und 31. 3. 1996. Sie erhielt tatsächlich von der Mehrheitsgesellschafterin eine entsprechende Zusicherung und am 3. 8. 1995 eine Zahlung von 12,5 Mio S, woraufhin die Kreditlinien bis 31. 12. 1995 verlängert wurden. Im April 1995 wurden der Gemeinschuldnerin Schulden von 25,6 Mio S erlassen. Des weiteren leistete die Mehrheitsgesellschafterin gegen Ende 1995 noch eine weitere Zahlung von 19,7 Mio S. Auf dieser Basis ergab sich Ende 1995 ein Eigenkapital von 16,4 Mio S, allerdings unter der Voraussetzung einer stillen Reserve aus Grundstücken und Gebäuden, der Werthaltigkeit der noch offenen Forderung gegen die Mehrheitsgesellschafterin und nicht erforderlicher Rückstellungen aus der Leasingverpflichtung. Die bilanzmäßige Einbeziehung dieser Rückstellung hätte bereits ab 1987 eine Überschuldung ergeben.
Am 22. 12. 1995 wurde der Kauf der Mehrheitsgesellschafterin in Form eines Management-Buy-Out berichtet, wobei die Finanzierung und die weitere Geschäftstätigkeit abgesichert seien. Verhandlungen der neuen Eigentümer mit der Leasinggeberin über einen Verzicht auf Forderungsteile scheiterten. Weitere Zahlungen der Mehrheitsgesellschafterin erfolgten nicht mehr.
Im Jahr 1995 fanden keine Aufsichtsratssitzungen mehr statt. Die Gesellschafter kündigten im Herbst 1995 die Abberufung des Aufsichtsrats an. Der Viertbeklagte schied im Februar 1995 aus, seine Funktion wurde nicht nachbesetzt. Im Jahr 1995 fanden unmittelbare Gespräche zwischen der Mehrheitsgesellschafterin, den Banken und der Leasinggeberin über eine Gesamtlösung statt. Hauptverhandlungspunkt war eine Entlastung der Gemeinschuldnerin im Zusammenhang mit dem Leasingobjekt. Die Leasinggeberin lehnte allerdings im Vertrauen darauf, dass die Banken als Gesellschafter der Mehrheitsgesellschafterin diese nicht fallen lassen würden, jeden Nachlass ab. Zur allgemeinen Überraschung zogen sich die Banken im zweiten Halbjahr 1995 aus der Mehrheitsgesellschafterin zurück, sodass schließlich über deren Vermögen der Konkurs eröffnet werden musste. Die weiteren Ansprüche aus ihren Zusagen in der Höhe von 30,8 Mio S waren damit uneinbringlich.
Die Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin sowie ein Konkursantrag wurden in keiner der Aufsichtsratssitzungen angesprochen. Die Gemeinschuldnerin befand sich bis zur Konkurseröffnung nicht in Liquiditätsproblemen; die Kreditlinien waren jeweils nicht in voller Höhe ausgeschöpft.
Mit seiner am 23. 6. 1998 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte der Kläger zuletzt unter anderem, die beiden Beklagten zur Zahlung eines Betrags von 15 Mio S sA schuldig zu erkennen. Sie hätten es als Mitglieder des Aufsichtsrats unterlassen, spätestens im Jahr 1993 die Geschäftsführung zur “Konkursanmeldung” zu veranlassen und eine ordnungsgemäße Prüfung des Jahresabschlusses vorzunehmen. Die Gemeinschuldnerin habe seit 1984 ständig Verluste erwirtschaftet, die bis 1994 auf insgesamt 490 Mio S angestiegen seien. Im Frühjahr 1992 sei die insolvenzrechtlich relevante Überschuldung eingetreten. Die Verluste hätten nur durch bilanzkosmetische Maßnahmen aufgefangen werden können, die Krisensymptome seien bereits 1986 erkannt worden. Die eingeleiteten Sanierungsmaßnahmen hätten nicht gegriffen, sodass die Mehrheitsgesellschafterin der Gemeinschuldnerin schon in der Aufsichtsratssitzung 1987 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht habe, keine weiteren Zuschüsse zu gewähren. Nach Ansicht des Klägers sei damit die insolvenzrechtlich relevante Überschuldung bereits 1988 eingetreten. Die katastrophale wirtschaftliche Situation der Gemeinschuldnerin sei den Beklagten schon Ende der Achtzigerjahre bewusst gewesen. Auch die Mehrheitsgesellschafterin sei 1991 in finanzielle Turbulenzen geraten und habe von englischen Banken aufgefangen werden müssen. Bereits für die Bilanz 1991 habe ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk vom Abschluss des Abkommens der Mehrheitsgesellschafterin mit ihren Banken abhängig gemacht werden müssen. Ab 1992 seien deren Möglichkeiten und Bereitschaft, weitere Verlustabdeckungen vorzunehmen, ungewiss gewesen. Ab 1993 habe die Gemeinschuldnerin, die im ordentlichen Geschäftsbereich weiterhin Verluste erwirtschaftet habe, erfolglos versucht, einen Partner zu finden. Überdies seien Rückstellungen, die für Verpflichtungen aus dem Sale-and-lease-back-Geschäft erforderlich gewesen wären, bilanzmäßig nicht vorgenommen worden. Die Banken hätten ab Juni 1992 Kredite nur mehr kurzfristig prolongiert. In den Jahren 1993 und 1994 sei ein Jahresverlust von insgesamt 40 Mio S eingetreten. Bei rechtzeitigem Konkursantrag im Jahr 1992 wäre in den Jahren 1993 und 1994 ein Schaden für die Gesellschaft vermieden worden. Der Klagsanspruch werde auf den in den Jahren 1993 und 1994 eingetretenen Schaden gestützt. Im Hinblick auf die Vermögenssituation der Beklagten bzw die erheblichen Prozesskosten werde nicht der tatsächlich eingetretene Schaden, sondern nur der geringere Klagsbetrag geltend gemacht. Die Beklagten hätten dafür sorgen müssen, dass spätestens Ende 1992 eine durchsetzbare werthaltige Patronatserklärung von der Mehrheitsgesellschafterin abgegeben oder dass ein Konkursantrag gestellt worden wäre; jedenfalls hätten sie eine Sitzung des Afusichtsrats zum Thema Überschuldung der Gemeinschuldnerin einberufen müssen. Hätten die Beklagten pflichtgemäß gehandelt, so wäre der Schaden nicht eingetreten, weil dann entweder die Patronatserklärung vorgelegen oder bereits Anfang 1993 der Konkurs eröffnet worden wäre.
Der Erstbeklagte wendete die mangelnde Aktivlegitimation des Klägers als Masseverwalter der Gemeinschuldnerin ein. Im Übrigen sei die Gemeinschuldnerin unter der Führung der britischen Mehrheitsgesellschafterin gestanden und der Aufsichtsrat bloß fakultativ gewesen. Die wirtschaftliche Situation der Gemeinschuldnerin habe in den Jahren 1992/1993 stabilisiert werden können, erst die unerwartete Insolvenz der Mehrheitsgesellschafterin im Jahr 1995 habe zur Überschuldung im Jahr 1996 geführt. Bis Anfang 1996 sei die Gemeinschuldnerin von der Insolvenzgefahr nicht betroffen gewesen. Die Geschäftsführung habe seit Mitte 1991 massive Sanierungsmaßnahmen getroffen und man habe zudem mit Verlustabdeckungen durch die Mehrheitsgesellschafterin rechnen können. 1988 und 1989 habe diese Kapitalerhöhungen von insgesamt 90 Mio S aufgebracht und in den Folgejahren Zuschüsse geleistet. Sie habe 1992 ihre Verhandlungen mit ihren Gläubigerbanken erfolgreich abschließen können, weshalb mit der Beseitigung allfälliger Liquiditätsengpässe bei der Gemeinschuldnerin habe gerechnet werden können. Zudem habe die Gemeinschuldnerin gegen die Mehrheitsgesellschafterin und andere zum Konzern gehörige Unternehmen 1992 Forderungen von 80,4 Mio S gehabt. Auch habe sie werthaltige Beteiligungen an Konzernunternehmen von 16,4 Mio S gehalten. Der Aufsichtsrat sei 1992 um die Fortsetzung der eingeleiteten Sanierungsmaßnahmen bemüht gewesen, insbesondere sei in der Aufsichtsratssitzung vom 22. 6. 1992 beschlossen worden, den zu großen Terminal zu verkaufen und gewinnbringende neue Partnerschaften einzugehen. Die Mehrheitsgesellschafterin habe bei Abschluss des Sale-and-lease-back-Vertrags über den Terminal unter anderem in einer Bürgschaftserklärung die Verpflichtung übernommen, bei einem Verkauf durch die Leasinggeberin einen allfälligen Differenzbetrag auf den kalkulatorischen Restwert zu leisten. 1994 seien von der Mehrheitsgesellschafterin Leasingkosten in Höhe von 12,5 Mio S übernommen und sei eine weitere Zahlung für 1995 schriftlich zugesagt worden. Dem Aufsichtsrat sei 1994 noch ein äußerst positives Bild von den Umstrukturierungsmaßnahmen gezeichnet worden. Für 1995 sei ein positives Ergebnis, für 1996 sogar ein Gewinn in Aussicht gestellt worden. Noch am 13. 10. 1995 habe die Mehrheitsgesellschafterin gegenüber den österreichischen Banken erklärt, die Gemeinschuldnerin mit dem notwendigen Kapital und der erforderlichen Liquidität auszustatten. Die vom Kläger behauptete angeblich ab Frühjahr 1992 bestehende insolvenzrechtlich relevante Überschuldung sei nicht gegeben und die Fortbestehensprognose sei positiv gewesen. Die Tätigkeit des Erstbeklagten als Aufsichtsratsmitglied könne niemals für die ganze Höhe der bilanzmäßig ausgewiesenen Verluste ursächlich gewesen sein, sondern, wenn überhaupt, nur für die auf Grund jener Geschäfte, die vom Aufsichtsrat im Einzelnen zu prüfen waren, erwirtschafteten Verluste. Der Aufsichtsrat könne nicht in die tägliche Geschäftsführung eingreifen und habe auch keine Möglichkeit, Konkursantrag zu stellen. Dem Aufsichtsrat sei kein verbindliches Weisungsrecht zugestanden und zum relevanten Zeitpunkt sei nicht nur der Erstbeklagte, sondern auch die Geschäftsführung von einer positiven Fortführungsprognose ausgegangen, sodass diese selbst bei Erteilung eines -
Der Zweitbeklagte bestritt das Vorliegen einer insolvenzrechtlich relevanten Überschuldung im entscheidungserheblichen Zeitraum ebenso wie rechtswidriges, subjektiv vorwerfbares und für einen Schaden kausales Verhalten. Die seit etwa 1984 bestehenden Umsatzverluste bei der Gemeinschuldnerin seien stets von deren Mehrheitsgesellschafterin aufgefangen worden. Die Finanzkrise der Hauptgesellschafterin im Jahr 1990 sei behoben worden. 1991 habe diese eine Patronatserklärung zu Gunsten der Gemeinschuldnerin abgegeben, worauf dem Jahresabschluss der uneingeschränkte Bestätigungsvermerk erteilt worden sei. 1992 habe die Mehrheitsgesellschafterin, die mittlerweile zu 95 % im Eigentum eines internationalen Bankenkonsortiums gestanden sei, ausdrücklich erklärt, finanziellen Rückhalt für die österreichische Gruppe zu leisten. Erst nach dem Ausscheiden des Zweitbeklagten aus dem Aufsichtsrat im Jahr 1995 habe sich die finanzielle Situation verschärft. Die Eröffnung des Konkurses am 29. 1. 1996 sei für den Aufsichtsrat völlig überraschend gekommen. Von Gesellschafterseite sei zu jeder Zeit ausdrücklich versichert worden, dass Verluste abgedeckt werden würden und eine Insolvenz nicht zu befürchten sei, weil ein erhebliches Interesse daran bestanden habe, dem österreichischen Unternehmen, insbesondere unter Berücksichtigung der Stellung Österreichs als "Tor zum Osten", das wirtschaftliche Überleben zu sichern.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Auch einem bloß “fakultativen” Aufsichtsrat könnten die gesetzlichen Mindestzuständigkeiten nicht entzogen werden. Demnach könnten auch Gläubiger einer GmbH mit einem freiwillig eingerichteten Aufsichtsrat darauf vertrauen, dass dieser seine Überwachungsfunktion wahrnehme. Das Schwergewicht der Kontrolle liege in der vorausschauenden Überwachung der Geschäftsführung, von der auch die Grundsätze der Geschäftspolitik und die sonstigen zustimmungsbedürftigen Geschäfte und Maßnahmen erfasst würden. Dem Aufsichtsrat seien die wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Unternehmens bewusst gewesen. Die Mehrheitsgesellschafterin habe jedoch immer wieder bekräftigt, die Gemeinschuldnerin zu unterstützen und sie vor einer Insolvenz zu bewahren. Angesichts der zugesicherten Bereitschaft der Mehrheitsgesellschafterin zur Unterstützung und deren Dominanz in der Unternehmensleitung sowie den beschränkten Möglichkeiten des Aufsichtsrats zur Mitwirkung habe sich dieser als Kontrollorgan eher im Hintergrund gehalten und auf die weitere Verlustabdeckung durch die Mehrheitsgesellschafterin und auf die Sanierungsversuche der Geschäftsführung gesetzt. Die vom Aufsichtsrat geforderte Sorgfalt sei von den konkreten Umständen des Einzelfalls, wie etwa dem Gegenstand und der Größe des jeweiligen Unternehmens, abhängig. Auf dieser Basis könnte eine Haftung der Mitglieder des Aufsichtsrats unter zwei Gesichtspunkten angenommen werden: Einerseits sei die Bilanzierung des Leasingobjekts rechtlich zweifelhaft gewesen, worauf ab 1992 auch hingewiesen worden sei. Die Bilanzen für 1993 und die Folgejahre, in denen von einer Rückstellung für das Leasingobjekt abgesehen worden sei, seien von beeideten Buchprüfern erstellt worden. Dass eine Rückstellung nicht erfolgt sei, habe damit begründet werden können, dass der von der Gemeinschuldnerin nicht zu erwirtschaftende Teil des Leasingentgelts von der Mehrheitsgesellschafterin übernommen werden sollte. Insoweit seien ab 1993 auch deren Erklärungen vorgelegen, an deren Werthaltigkeit bis Ende 1995 nicht habe gezweifelt werden müssen. Dazu komme, dass sie eine Garantie für den Ausfall aus dem Leasingverhältnis erteilt habe. Diese Tatsachen hätten bei der Überlegung, ob eine Rückstellung zu bilden sei, ebenso wie auch bei der Beurteilung, ob eine Überschuldung vorliege, berücksichtigt werden dürfen. Die Unsicherheiten wegen der Zahlungsfähigkeit der Mehrheitsgesellschafterin im Jahr 1991 seien letztlich erwartungsgemäß behoben worden. Diese habe auch schon in den Achtzigerjahren und später die nunmehrige Gemeinschuldnerin massiv unterstützt; eine entsprechende Bereitschaft habe auch nach ihrer Übernahme durch die englischen Banken bestanden. Mitte 1995 habe sie sich sogar zur Zahlung eines Anteils am Leasingentgelt verpflichtet und diesen zunächst termingerecht geleistet. Damit, dass sie die Gemeinschuldnerin letztlich habe fallen lassen, habe offenbar bis Ende 1995 keiner der Beteiligten gerechnet. Damit habe auch für die Mitglieder des Aufsichtsrats kein Anlass bestanden, an den Erklärungen deren bei den Sitzungen anwesenden Vertreter und des von ihr bestellten und beherrschten Geschäftsführers zu zweifeln, zumal ihr sowohl die wirtschaftliche Situation als auch die Sanierungsmaßnahmen und deren Erfolg bzw Nichterfolg genau bekannt gewesen und auch von ihr mitbestimmt worden seien. Übe der Gesellschafter unmittelbar Einfluss auf die Geschäftsführung aus und lasse sich direkt berichten, so sei an die Überwachungspflicht des Aufsichtsrats kein so strenger Maßstab anzulegen, zumal er in einem solchen Fall auch nicht Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen könne, sondern ihm nur der Rücktritt bleibe. Bei einem fakultativen Aufsichtsrat, dessen Abberufung die Gesellschafter jederzeit beschließen könnten, hätte sich ein solcher aber kaum spürbar auswirken können.
Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Der vorliegende Fall sei dadurch gekennzeichnet, dass die Geschäftsführung unmittelbar den Weisungen der Mehrheitsgesellschafterin unterworfen gewesen sei; diese habe einen Repräsentanten in den Aufsichtsrat entsendet und ab 1994 auch den Geschäftsführer gestellt. Nach den Feststellungen hätte die Insolvenz der Gemeinschuldnerin fatale Auswirkungen für den gesamten Konzern gehabt, weshalb die Mehrheitsgesellschafterin daran interessiert gewesen sei, dass die Gemeinschuldnerin nicht zahlungsunfähig werde. Deshalb seien auch den österreichischen Banken entsprechende Vorschläge zur Unterstützung der Gemeinschuldnerin unterbreitet worden. Selbst wenn der Aufsichtsrat daher im Jahr 1993, in dem keine Sitzungen stattfanden, der Geschäftsführung einen Konkurseröffnungsantrag nahegelegt hätte, könne davon ausgegangen werden, dass ein solcher Schritt durch die Mehrheitsgesellschafterin im Zuge einer allenfalls einberufenen Generalversammlung abgewendet worden wäre. Auf Grund der vorhandenen Gesellschafterstruktur habe die Mehrheitsgesellschafterin wohl auch im Jahr 1992 im Hinblick auf den grundsätzlich positiv verlaufenden operativen Bereich der Gemeinschuldnerin, die angestrebten Kooperationsverhandlungen und ihre beabsichtigte Umschuldung die Unternehmensfortführung forciert. Auch wenn Aufsichtsratssitzungen im Jahr 1993 unterblieben seien, seien die Beklagten doch von der Geschäftsführung ständig informiert worden; der Zweitbeklagte sei sogar in die Besprechungen mit den Gläubigerbanken eingebunden gewesen. Die Mehrheitsgesellschafterin habe in der Folge Maßnahmen zur teilweisen Abdeckung des Verlusts aus 1994 und zur Verbesserung des Bilanzergebnisses 1994 getroffen. Auch die Gläubigerbanken hätten offenkundig deren Zusicherungen vertraut, seien doch die Kreditlinien wiederholt verlängert worden. Selbst im Jahr 1995 habe die Mehrheitsgesellschafterin noch Zahlungen zu Gunsten der Gemeinschuldnerin geleistet und habe die Hausbank ihre Kreditlinie verlängert. Da die Mehrheitsgesellschafterin in der Vergangenheit im Wesentlichen ihren Versprechungen, die Gemeinschuldnerin finanziell zu unterstützen und deren Verluste abzufangen, nachgekommen sei, sei das vom Aufsichtsrat in sie gesetzte Vertrauen noch keine bloß als unrealistisch erkennbare Hoffnung auf baldige Sanierung gewesen. Es treffe zwar zu, dass nach der Lehre die Going-Concern-Prämisse insbesondere dann aufzugeben sei, wenn der Fortführung des Unternehmens tatsächliche oder rechtliche Gründe entgegenstehen, doch werde ebenso die Ansicht vertreten, dass es bei den tatsächlichen Gründen letztlich darauf ankomme, ob bei Berücksichtigung aller Umstände einschließlich noch bestehender Sanierungsüberlegungen die Fortführung des Unternehmens auf absehbare Zeit wahrscheinlicher sei als dessen Einstellung. Sei die Fortbestehensprognose positiv, so könne mit den Werten im lebenden Unternehmen gerechnet werden. Wenngleich die Mehrheitsgesellschafterin 1992 der Gemeinschuldnerin keine Garantie erteilt habe, habe sich doch nachträglich, und zwar ab Herbst 1993 gezeigt, dass finanzieller Rückhalt tatsächlich geboten worden sei. Wenngleich nach herrschender Meinung die Rechtsverbindlichkeit der Finanzierungsleistung Dritter Voraussetzung für die Berücksichtigung in der Fortbestehensprognose sei, könne doch auch das bisherige Verhalten der Gesellschafter ausnahmsweise dazu führen, dass auch die weitere Finanzierung im Wege freiwilliger Leistungen als überwiegend wahrscheinlich eingeschätzt werden dürfe. Letztlich möge zwar die Niederlegung des Amtes eines Aufsichtsrats als anerkanntes Mittel, Konfliktfälle zu lösen, gelten, doch könne bloß vermutet werden, wie sich dies im konkreten Fall ausgewirkt hätte. Es sei darauf zu verweisen, dass die Gesellschafter nach den Feststellungen selbst im Herbst 1995 die Abberufung des Aufsichtsrats angekündigt hätten, weshalb nicht unterstellt werden könne, dass der Rücktritt des hier installierten fakultativen Aufsichtsrat die vom Kläger dargestellten Auswirkungen gezeitigt hätte. Daraus folge, dass der Aufsichtsrat in vertretbarer Weise mit billigender Zustimmung der Gesellschafter von der Erstellung eines Liquidationsstatus abgesehen und die Einbringung des Konkursantrags nicht betrieben habe.
Die Revision des Klägers gegen das Berufungsurteil ist nicht berechtigt.
Der Masseverwalter macht - was vor allem seinem vorbereitenden Schriftsatz ON 10 entnommen werden kann - einen Schaden der Gemeinschuldnerin geltend, den er namentlich auf Konkursverschleppung sowie auf die nicht rechtzeitige Schließung des Unternehmens wegen Überschuldung zurückführt. Ein solcher Schaden bestünde - das erkennt auch der Kläger - in dem Betriebsverlust, der durch die Konkursverschleppung bzw die ungerechtfertigte Unternehmensfortführung eingetreten ist und die Masse schmälert (WBl 1988, 29; SZ 63/124).
Die Verfolgung solcher Schadenersatzansprüche bleibt dem Masseverwalter vorbehalten, der dabei im Interesse der Gesamtgläubigerschaft handelt, um das zu deren Gunsten verwertbare Massevermögen zu vergrößern (SZ 45/46; SZ 63/124; 1 Ob 228/99g; vgl auch 9 Ob 99/00z ua). Ist der begehrte Ersatz dieser Ansprüche zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich, so schließt gemäß § 33 Abs 1 GmbHG iVm § 25 Abs 5 GmbHG weder das allseitige Einverständnis der Gesellschafter mit der Amtsführung des Aufsichtsrats noch die diesem von ihnen erteilte Entlastung solche Ersatzansprüche aus (SZ 63/124).
Vorweg ist festzuhalten, dass die den Aufsichtsrat betreffenden, im Folgenden zitierten Bestimmungen des Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) idF vor Inkrafttreten des Insolvenzrechtsänderungsgesetzes 1997 (BGBl I 1997/114) anzuwenden sind, weil sich alle vom Kläger als haftungsbegründend herangezogenen Sachverhalte vor dem 1. 10. 1997 zutrugen (Art XII Abs 11 IRÄG 1997), sodass sich auch die folgenden Zitate auf diese Fassung beziehen.
Gemäß § 30j Abs 1 GmbHG hat der Aufsichtsrat die Geschäftsführung zu überwachen. Nach § 33 Abs 1 GmbHG finden die in den §§ 25 und 27 GmbHG für die Geschäftsführer getroffenen Anordnungen auch auf den Aufsichtsrat Anwendung. § 25 Abs 1 GmbHG zufolge sind die Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns anzuwenden. Nach Abs 2 dieser Gesetzesstelle haften Geschäftsführer, die ihre Obliegenheiten verletzen, der Gesellschaft zur ungeteilten Hand für den daraus entstandenen Schaden, und gemäß Abs 3 Z 2 sind sie insbesondere zum Ersatz verpflichtet, wenn nach dem Zeitpunkt, in dem sie die Eröffnung des Konkurses zu begehren verpflichtet waren, Zahlungen geleistet werden.
Es ist im Verfahren unbestritten geblieben, dass gemäß § 29 Abs 2 GmbHG keine Pflicht der Gemeinschuldnerin zur Bestellung eines Aufsichtsrats bestand. Diese Tatsache ändert aber nichts daran, dass die einmal bestellten Mitglieder eines solchen fakultativen Aufsichtsrats im gleichen Umfang Pflichten und Rechte (§ 30j GmbHG) haben und von der Haftung (§ 33 GmbHG) betroffen sind wie die Mitglieder eines bei Zutreffen der Voraussetzungen des § 29 Abs 1 GmbHG obligatorisch zu bestellenden Aufsichtsrats, weil das Gesetz zwischen dem fakultativen und dem obligatorischen Aufsichtsrat insoweit nicht unterscheidet (Heidinger, Aufgaben und Verantwortlichkeit von Aufsichtsrat und Beirat der GmbH, 42 mwN).
Durch die schon erwähnte Verweisung von § 33 Abs 1 GmbH auf § 25 Abs 1 GmbHG ist klargestellt, dass die Sorgfaltspflicht und die Haftung der Mitglieder des Aufsichtsrats nicht weiter reichen kann als jene der Geschäftsführer. Nach seinem Umfang ist das Aufgabengebiet des Aufsichtsrats an sich geringer als jenes der Geschäftsführer und beschränkt sich im Wesentlichen auf die vergangenheitsbezogene und vorausschauende Überwachung der Geschäftsführung, die Wahrnehmung der Pflichten in der Krise des Unternehmens, die Veranlassung der Geschäftsführer, bei Zutreffen der Voraussetzungen die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu beantragen, sowie die Prüfung des Jahresabschlusses. Auch der Umfang der vom Aufsichtsrat zu erwartenden Tätigkeit ist wesentlich geringer als jener von Geschäftsführern. Das Gesetz geht von einer nebenberuflichen Tätigkeit mit wenigstens drei Sitzungen im Jahr (§ 30i Abs 3 GmbHG) aus. Wenngleich je nach Lage des Falles durchaus auch mehr Sitzungen erforderlich sein können, darf doch nicht übersehen werden, dass der Aufsichtsrat weder Vorgesetzter der Geschäftsführer noch ein “Supergeschäftsführungsorgan” ist. Die Geschäftsführung bleibt stets den Geschäftsführern vorbehalten, und es kommt dem Aufsichtsrat im Regelfall - so auch hier - ihnen gegenüber auch kein Weisungsrecht zu. Bei der Übertragung der Sorgfaltspflichten der Geschäftsführer auf die Mitglieder des Aufsichtsrats ist daher auf deren Aufgabenstellung Bedacht zu nehmen (Reich-Rohrwig, GmbH-Recht² Rz 4/418; Heidinger aaO 200 ff; vgl auch Koppensteiner, GmbHG² § 30j Rz 5).
Der Oberste Gerichtshof hat - soweit überblickbar - bisher bloß in seiner Entscheidung 5 Ob 306/76 (= JBl 1978, 158 = EvBl 1978/4 = AG 1983, 81) zur Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder - dort allerdings einer Bankaktiengesellschaft - Stellung genommen und dazu unter Berufung auf deutsches Schrifttum ausgeführt, § 99 AktG verweise auf § 84 AktG, dessen Abs 1 den Vorstandsmitgliedern die Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters bei deren Geschäftsführung auftrage; da das Aktiengesetz dem Aufsichtsrat jede geschäftsführende Tätigkeit genommen habe, passe der Begriff des “Geschäftsleiters” auf dessen eigentliche Funktion nicht. Hauptaufgabe der Aufsichtsratsmitglieder sei es, die Pflicht zur Überwachung der Geschäftsführung des Vorstands in deren Rechtmäßigkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit wahrzunehmen. Sie richte sich gegen Mängel der Geschäftsführung; vor allem durch Verletzung dieser Überwachungspflicht könnten sich die Mitglieder des Aufsichtsrats ersatzpflichtig machen. Sie hätten für den Mangel jener Sorgfalt einzustehen, die man nach Lage der Dinge von einem ordentlichen Aufsichtsratsmitglied, also von einem Menschen, der in geschäftlichen und finanziellen Belangen ein größeres Maß an Erfahrung und Wissen als ein durchschnittlicher Kaufmann und die Fähigkeit besitze, schwierige rechtliche und wirtschaftliche Zusammenhänge zu erkennen und deren Auswirkungen auf die Gesellschaft zu beurteilen, fordern könne.
Diese strenge Auffassung von der Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder ist im Schrifttum mehrfach kritisiert worden:
Kastner (Aufsichtsrat und Realität, in FS-Strasser, 843, 848) meint, das Höchstgericht habe dabei nicht bloß den Boden der Realität, sondern auch den der Rechtsordnung verlassen, würden doch in Sondergesetzen nähere Vorschriften über die - unterschiedliche - Qualifikation von Aufsichtsratsmitgliedern erlassen und habe der Gesetzgeber dabei dem Umstand Rechnung getragen, dass die vom Aufsichtsrat zu bewältigenden Aufgaben heute so vielfältig seien, dass es kaum mehr Menschen geben könne, die in allen fraglichen Bereichen entsprechend fachkundig sind. Es sei daher angezeigt, für alle Hauptgebiete wenigstens einen Fachmann auszuwählen, der erforderlichenfalls dem Kollegialorgan die nötigen Auskünfte und Aufklärungen erteilen kann.
Auch Koppensteiner (aaO § 33 Rz 3) lehnt die Auffassung des Höchstgerichts ab: Es werde nicht ausreichend auf die Eigenschaft des Aufsichtsrats als Kollegialorgan Bedacht genommen; es müsse daher vielmehr genügen, wenn im Aufsichtsrat insgesamt jenes Wissen “akkumuliert” sei, dass für die kompetente Bewältigung der diesem Organ aufgetragenen Aufgaben erforderlich ist.
So wie dieser Autor will es auch Reich-Rohrwig (aaO Rz 4/420) genügen lassen, dass jedes einzelne Mitglied des Aufsichtsrats in der Lage sei, die gewöhnlichen geschäftlichen Vorgänge sachgerecht zu beurteilen. Es müssten daher nicht alle Aufsichtsratsmitglieder in allen geschäftlichen Belangen über umfassende Detailkenntnisse verfügen. Diese Fähigkeiten könnten auf die einzelnen Mitglieder verteilt sein. Der Gesetzgeber gehe ganz offenkundig von der Annahme aus, dass durch das Zusammenwirken “unterschiedlicher Persönlichkeiten” das Gesamtorgan eine effiziente und sachkundige Kontroll- und Beratungstätigkeit entfalten könne.
Umfahrer (GmbH 5 Rz 394) teilt diese Auffassung insoweit, als das Aufsichtsratsmitglied über das Wissen und die Erfahrung verfügen müsse, die zur kompetenten Bewältigung der dem Aufsichtsrat übertragenen Aufgaben erforderlich sind.
Diese Kritik geht - soweit sie nicht ohnedies bloß fragwürdige Istzustände ins Treffen führt - ins Leere, weil auch die kritisierte Entscheidung - ausgehend vom Anlassfall (wirtschaftliche und rechtliche Probleme der Deckung der von einer Bankaktiengesellschaft gewährten Großkredite) und bei richtigem Verständnis - nichts anderes zum Ausdruck bringen wollte, als dass in Zweifelsfällen und bei “schwierigen Deckungsgeschäften” juristische Sachverständige zu Rate zu ziehen sind, soweit solche - wie zwanglos zu ergänzen ist -nicht innerhalb des Aufsichtsrats selbst zur Verfügung stehen (vgl dazu auch Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG 4 § 99 Rz 34 ff).
Treffend sind in diesem Zusammenhang die Ausführungen von G. Frotz (Grundsätzliches zur Haftung von Gesellschaftsorganen und für Gesellschaftsorgane, in GesRZ 1982, 98, 103): Die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs sei normative Wertung und nicht durch Erforschung der wirklichen Lebensverhältnisse gewonnene empirische Erkenntnis. Es sei nicht zu bezweifeln, dass das Gesellschaftsrecht einen objektiven Sorgfaltsmaßstab aufstelle und nicht darauf abstelle, welche Sorgfalt Aufsichtsratsmitglieder im vergleichbaren Umfang üblicherweise aufwenden. Gewiss dürften Sorgfaltsanforderungen nicht überspannt, sondern es müsse berücksichtigt werden, dass zwischen Aufsichtsratsmitgliedern und den “stärker geforderten” Mitgliedern der Geschäftsführung bei deren “größeren Nähe zu den gesellschaftlichen Handlungen graduelle Unterschiede im Wissens-und Erfahrungsbereich” bestünden, und man müsse durchaus anerkennen, dass Vorbildung, Kenntnisse und Erfahrungen in der Sorgfaltsfrage verschieden sein können. Doch müsse bei jedem Aufsichtsratsmitglied eine das Durchschnittsniveau übersteigende, besondere “intelligenzmäßige Kapazität” vorausgesetzt werden, solle das gesetzliche Ziel einer effektiven Kontrolle nicht völlig verfehlt werden. Dafür hätten Aufsichtsratsmitglieder ebenso einzustehen wie für den beim Einsatz ihrer Kenntnisse, Erfahrungen und Fähigkeiten notwendigen Fleiß.
Auch Schiemer (AktG 1 361) fordert, dass die Mitglieder jedenfalls für jenen Grad von Intelligenz, Erfahrung und Sachwissen einstehen müssten, der zur Bewältigung ihres Aufgabengebiets unerlässlich ist. Mag ein solcher Sorgfaltsmaßstab auch zwischen Entscheidungsfällen, die nach der Verkehrsauffassung ohne weiteres von allen Mitgliedern des Aufsichtsrats beurteilt werden können, und solchen über Fragen mit besonderen wirtschaftlichen, finanziellen, technischen bzw rechtlichen Problemen, deren Lösung nicht von allen, sondern “höchstens” von einzelnen Mitgliedern erwartet werden kann, nicht ausreichend differenzieren (so Strasser aaO Rz 34), so trifft die vom früher genannten Autor gewählte Umschreibung doch den Kern der von jedem Aufsichtsratsmitglied zu fordernden Sorgfalt.
Worauf die Sorgfaltspflicht im Besonderen auszurichten ist, ergibt sich vor allem aus der Branche des Unternehmens, aber auch aus anderen Faktoren, wie aus dessen Größe, dessen Marktposition und aus ähnlichen Umständen. Demgemäß ist zwar in den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften (so auch im § 25 Abs 1 GmbHG) ein objektiv-normativer Sorgfaltsmaßstab festgelegt, sodass sich kein Organmitglied mit Erfolg darauf berufen könnte, es fehlten ihm die Fähigkeiten, diesem zu entsprechen (vgl dazu Reischauer in Rummel, ABGB² § 1299 Rz 5 mwN), doch muss der Aufsichtsrat einer Großbank - worauf Reich-Rohrwig (aaO unter Berufung auf Hüffer, AktG² § 116 Rz 3 und Hanau/Ulmer, MitbestG § 25 Rz 118) hinweist - gewiss anderen Anforderungen entsprechen als der einer “Regionalbrauerei”. Mag der Oberste Gerichtshof in der schon mehrfach erwähnten Entscheidung bei seinen Ausführungen vor allem den ihm vorliegenden Fall vor Augen gehabt haben, so kommt das auch dort zum Ausdruck, soweit der Gerichtshof ausführt, dass von Organmitgliedern einer Bank speziell auf die Sicherung von (Groß-)Krediten zu achten ist, um die Bank vor Verlusten zu schützen.
Somit müssen alle Mitglieder des Aufsichtsrats zumindest über die Fähigkeit, die Vorgänge in eben diesem Unternehmen sachgerecht zu beurteilen, verfügen (Koppensteiner aaO). Da im vorliegenden Fall - anders als in der erörterten Entscheidung - nicht die (Un-)Tätigkeit des Aufsichtsrats einer Bankaktiengesellschaft zu beurteilen ist, kann als Ergebnis dieser Entscheidung festgehalten werden, dass alle Mitglieder des Aufsichtsrats (auch) einer GmbH von einem erhöhten objektiven Sorgfaltsmaßstab - der sich übrigens in der praktischen Anwendung von jenem des § 1299 ABGB kaum abhebt (vgl dazu G. Frotz aaO 103) - betroffen sind.
Obgleich § 25 Abs 1 GmbHG die von den Geschäftsführern anzuwendende Sorgfalt als die eines ordentlichen Geschäftsmanns umschreibt, wogegen § 84 Abs 1 AktG den Vorstandsmitgliedern die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters aufbürdet, besteht insofern kein substantieller Unterschied, als es hier wie dort darum geht, dass sich die Mitglieder des geschäftsführenden Organs nicht wie beliebige Unternehmer, sondern wie ordentliche Geschäftsleute in verantwortlich leitender Position bei selbständiger treuhändiger Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen verhalten müssen (GesRZ 1986, 97 ua; zuletzt wieder 9 ObA 101/99i; Koppensteiner aaO § 25 Rz 14); akzentuiert wird die Sorgfaltspflicht der Vorstandsmitglieder der Aktiengesellschaft freilich dadurch, dass sie gänzlich weisungsfrei gestellt sind (§ 70 Abs 1 AktG). Das gilt allerdings auch für die Mitglieder des Aufsichtsrats einer GmbH (Koppensteiner aaO § 33 Rz 22).
Die Übertragung dieser Grundsätze auf den Aufsichtsrat einer GmbH bedeutet, dass jedes Mitglied dieses Organs über das Wissen und die Erfahrung, die zur kompetenten Bewältigung der dem Aufsichtsrat übertragenen Aufgaben erforderlich ist, verfügen muss. Dazu zählt jedenfalls auch die Fähigkeit, die von den Geschäftsführern an den Aufsichtsrat herangetragenen Berichte mit entsprechender Sachkenntnis aufzunehmen, um daraus die richtigen Schlüsse für die zu treffenden Entscheidungen über Geschäftsführungsmaßnahmen ziehen zu können (Umfahrer aaO Rz 394). Nur so kann sichergestellt werden, dass der Aufsichtsrat insgesamt jenes Wissen, das zur kompetenten Bewältigung seiner Aufgaben erforderlich ist, aufbringt. Jedes einzelne Mitglied muss daher in der Lage sein, die ihm von anderen - allenfalls auch zugezogenen Sachverständigen -gelieferten Informationen zu verstehen und sachgerecht zu würdigen (Koppensteiner aaO). Dass die beiden Beklagten grundsätzlich über diese für die Ausübung des Aufsichtsratsmandats bei der Gemeinschuldnerin unerlässlichen intellektuellen Fähigkeiten (G. Frotz aaO 104) verfügten, blieb im Verfahren unbestritten. Die Frage, ob sie ihr Amt diesen Fähigkeiten entsprechend ausübten und welche haftungsrechtlichen Folgen Sorgfaltsverstöße zeitigen, wird im Folgenden zu erörtern sein:
Die umfangreichen Sachverhaltsfeststellungen lassen sich dahin zusammenfassen, dass sich die Gemeinschuldnerin schon seit den 80er-Jahren in der Verlustzone befand; das ist in erster Linie darauf zurückzuführen, dass sie den Aufwand für die Errichtung und den Betrieb ihres überdimensionierten Güterterminals nicht zu erwirtschaften imstande war. Die Mehrheitsgesellschafterin, die auf die Geschäftsführung beherrschenden Einfluss nahm, fand sich in all den Jahren zwar nicht zur Abgabe einer schriftlichen verbindlichen Erklärung, diese Kosten - wenigstens teilweise - zu übernehmen, bereit, deckte jedoch die Verluste immer wieder durch erhebliche Zuschüsse ab und übernahm auch die Garantie, für einen Teil der Leasingkosten für den Terminal aufzukommen. Dieses bis 1995 aufrechterhaltene finanzielle Engagement war von dem gravierenden Interesse, die Insolvenz der Gemeinschuldnerin zu vermeiden, bestimmt.
Der Kläger wirft den Beklagten in diesem Zusammenhang vor, sie hätten trotz Vorliegens insolvenzrechtlich relevanter Überschuldung nicht schon Ende 1992 - als sich die Mehrheitsgesellschafterin selbst in finanziellen Schwierigkeiten befand - die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gemeinschuldnerin betrieben; sie hätten es zudem unterlassen, die Generalversammlung einzuberufen, und außerdem seien während der kritischen Unternehmenssituation im Jahr 1993 keine Aufsichtsratssitzungen abgehalten worden.
Gemäß § 30i Abs 3 GmbHG idF vor dem IRÄG 1997 musste der Aufsichtsrat mindestens dreimal (idgF: viermal) im Geschäftsjahr eine Sitzung abhalten. Diese durch das Insolvenzrechtsänderungsgesetz 1982 eingeführte Bestimmung sollte sicherstellen, dass sich der Aufsichtsrat kontinuierlich mit den Angelegenheiten der Gesellschaft befasst (Koppensteiner aaO § 30i Rz 1). Die Bestimmung ist, wie sich bereits aus der Formulierung des Gesetzes ergibt, zwingend (Kastner in GesRZ 1982, 213, 216; ders in FS-Strasser aaO 845; vgl auch Hüffer aaO § 110 Rz 1). Die Vorschrift lässt sich somit die Wahrung der Interessen der Gesellschaft angelegen sein, weshalb sie als Schutzgesetz zu werten ist. Es bedarf keiner weitwendigen Erörterungen, dass die - festgestellte - Information einzelner Aufsichtsratsmitglieder über den Geschäftsgang und über die mit den Banken geführten Verhandlungen die Aufsichtsratssitzungen keinesfalls ersetzen kann, weil nur durch diese ein ordnungsgemäßer Entscheidungsprozess unter Beteiligung aller Mandatsträger (also auch der Arbeitnehmervertreter) gewährleistet ist. Der Kläger hat daher in diesem Fall nur den Eintritt des Schadens und die Übertretung der Schutznorm durch die Beklagten zu beweisen, ohne dass es eines strikten Nachweises des Kausalzusammenhangs bedürfte, weil die Pflichtwidrigkeit vermutet wird. Die Beklagten können sich von der Haftung für die ihnen vorgeworfene Unterlassung nur dadurch befreien, dass sie ihr mangelndes Verschulden unter Beweis stellen oder die Kausalität der Pflichtwidrigkeit ernstlich zweifelhaft machen (SZ 60/33; SZ 66/77; 1 Ob 282/00b; RIS-Justiz RS0027462). Zeigt der Schädiger die ernstlich in Betracht zu ziehende Möglichkeit einer anderen Schadensursache auf, so trifft den Geschädigten die Beweislast, dass der Schädiger eine Bedingung zum Eintritt des gesamten Schadens gesetzt habe. Gelingt dieser Beweis, so muss der Schädiger, um der Haftung zu entgehen, den Beweis antreten, dass der Schaden auch ohne Übertretung der Schutznorm eingetreten wäre (RIS-Justiz RS0022561).
Hätten die Beklagten 1993 entsprechend dem gesetzlichen Auftrag Aufsichtsratssitzungen einberufen, so hätte der Aufsichtsrat - wie das vom Kläger gefordert wird -dabei in der Tat den Beschluss fassen können, die Geschäftsführung zum Konkursantrag aufzufordern; bei einer dem Wohl der Gesellschaft widerstreitenden Weigerung der Geschäftsführer hätten sie sodann gemäß § 30j Abs 4 GmbHG eine Generalversammlung einberufen müssen. Nach den erstinstanzlichen Feststellungen (AS 455 = S 24 der Urteilsausfertigung) fanden aber gerade in diesem Jahr Beteiligungsverhandlungen sowie Gespräche der Mehrheitsgesellschafterin mit den finanzierenden Banken statt. Gleichfalls noch im Jahr 1993 erklärte der Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin, man werde alles unternehmen, um der Gemeinschuldnerin für die Jahre 1992 und 1993 ordnungsgemäße Jahresabschlüsse zu ermöglichen; ein Insolvenzverfahren müsse wegen der fatalen Auswirkungen auf den Gesamtkonzern vermieden werden. Bei dieser Sachlage ist es aber nachgerade auszuschließen, dass der Aufsichtsrat den Beschluss gefasst hätte, auf die Konkurseröffnung hinzuwirken, bzw dass die Geschäftsführung einem solchen Ansinnen entsprochen hätte; es kann aber auch nicht angenommen werden, dass die vom Aufsichtsrat bei Weigerung der Geschäftsführer einberufene Generalversammlung diesen eine solche Weisung (§ 20 Abs 1 GmbHG) erteilt hätte. Dass ein Meinungsumschwung bei der Mehrheitsgesellschafterin zu erwarten gewesen wäre, hätten die Beklagten ihr Mandat niedergelegt oder mit ihrem Rücktritt gedroht, hat der Kläger in erster Instanz gar nicht behauptet; angesichts des massiven Interesses der Mehrheitsgesellschafterin am Fortbestand der Gemeinschuldnerin hätte ein solcher Schritt die maßgeblichen Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin wohl auch nicht beeindruckt.
Soweit der Kläger in seiner Revision auf die mit dem Rücktritt von Aufsichtsratsmitgliedern verbundene Publizitätswirkung verweist, ist ihm entgegenzuhalten, dass die Niederlegung des Mandats-etwa zur Unzeit-die Schadenersatzpflicht zur Folge haben kann; sie muss jedenfalls rechtzeitig und derart erklärt werden, dass ein adäquates Ersatzmitglied gefunden werden kann (Heidinger aaO 195). Die Beklagten haben somit die Kausalität der ihnen anzulastenden Pflichtwidrigkeit für den Schadenseintritt jedenfalls ernsthaft zweifelhaft gemacht, wogegen dem Kläger der Beweis, die Übertretung der Bestimmung des § 30i Abs 3 GmbHG sei (zumindest Mit-)Ursache des eingetretenen Schadens gewesen, nicht gelungen ist.
Zur Haftung von Vorstand (Aktiengesellschaft) und Geschäftsführer (GmbH) wurde bereits ausgesprochen, dass diese, seien widerstreitende Interessen gegeneinander abzuwägen, dies in Wahrnehmung pflichtgemäßen Ermessens und unter eigener Verantwortung vorzunehmen hätten. Halte sich das Mitglied des geschäftsführenden Organs im Rahmen dieses Ermessens, missbrauche es dieses also nicht durch einseitige Begünstigung eines der in die Abwägung einzubeziehenden Interessen, so sei die gebotene Sorgfaltspflicht gewahrt. Das Mitglied des Organs sei zwar auch bei nur leichter Fahrlässigkeit zum Ersatz des von ihm herbeigeführten Schadens verpflichtet, seine Haftung sei aber keine Erfolgshaftung. Nicht jedes gewagte Geschäft könne ihm als Verschulden zugerechnet werden. Damit, dass eine Maßnahme für die Gesellschaft auch ungünstig ausfallen könne, müsse immer gerechnet werden. Das liege im Wesen des geschäftlichen Risikos, das die Gesellschaft und nicht deren gesetzlicher Vertreter persönlich zu tragen habe. Das Mitglied des Organs verletze daher die von ihm anzuwendende Sorgfalt nicht, wenn im Zeitpunkt der Vornahme des Geschäfts die Möglichkeit oder gar die naheliegende Wahrscheinlichkeit bestanden habe, dass sich das Geschäft für die Gesellschaft als günstig erweisen werde. Die unrichtige Beurteilung der Folgen eines bestimmten Verhaltens beruhe noch nicht auf Fahrlässigkeit, sofern nur die Beurteilung selbst nicht auf Außerachtlassung der erforderlichen Sorgfalt zurückzuführen sei (SZ 46/113; SZ 46/113 [mit fehlerhafter Wiedergabe der Entscheidung 1 Ob 179/73: “ungünstig” statt richtig: “günstig”]). Der Fehlschlag unternehmerischer Entscheidungen ist nicht schon an sich pflichtwidrig, würde dem Organ doch sonst das Unternehmerrisiko aufgebürdet, das stets bei der Gesellschaft bleibt; nur die Verletzung der Pflicht zu branchen-, größen-oder situationsadäquaten Bemühungen kann dem Organ als Pflichtverletzung vorgeworfen werden (SZ 71/108).
Diese Grundsätze lassen sich zwanglos auf die Aufsichtsratsmitglieder übertragen, ist doch auch für sie die oberste Richtschnur sorgfältigen Verhaltens das Wohl des Unternehmens (Heidinger aaO 344): Demgemäß haben sie diesem stets den Vorzug zu geben (Koppensteiner aaO § 33 Rz 2; Reich-Rohrwig aaO Rz 4/488; Baumbach/Hueck, GmbHG 17 § 52 Rz 40). Allerdings sind in Anlehnung an § 70 AktG auch die Interessen der Öffentlichkeit, der Arbeitnehmer und der Gläubiger in die Entscheidung, was dem Unternehmenswohl dient, einzubeziehen. Rechtlich gesicherte und grundsätzlich unumstrittene Interessen sind das Gewinn-und das Bestandinteresse. Ohne erfolgreiches Wirtschaften der Gesellschaft fehlte das Substrat, das den verschiedenen Interessengruppen zugute kommen soll. Verletzungen dieser dem Aufsichtsratsmitglied auferlegten, in sorgfältiger Abwägung gegenläufiger Interessen zu befolgender Interessenwahrungspflicht sind nur bei eklatanter Überschreitung des Ermessensspielraums zu ahnden (vgl Heidinger aaO 345 ff).
Während § 84 Abs 2 AktG, der für Aufsichtsratsmitglieder sinngemäß gilt (§ 99 AktG), für das Verschulden an der Schädigung der Gesellschaft ausdrücklich die Beweislastumkehr anordnet, enthält das GmbHG eine derartige Regelung nicht. Dennoch unterliegen auch die Aufsichtsratsmitglieder der GmbH, hat ein Verhalten einen Schaden verursacht, der Beweislastumkehr, weil sie zur Gesellschaft in rechtlicher Sonderbeziehung stehen und das GmbHG § 1298 ABGB nicht derogiert hat. Demgemäß hat die klagende Gesellschaft bzw hat der Masseverwalter in deren Konkurs jedenfalls den Eintritt eines Schadens und die Kausalität des beanstandeten Verhaltens der belangten Organmitglieder zu beweisen. Dagegen erlegen das überwiegende Schrifttum und die ältere Rechtsprechung den Nachweis von Tatsachen, deren rechtliche Qualifizierung sorgfaltsgemäßes Verhalten ergibt, den Organmitgliedern auf (Koppensteiner aaO § 25 Rz 29; Heidinger aaO 356; G. Frotz in GesRZ 1982, 98, 105; Gruber in RdW 1985, 66); in diesem Sinne judizierte auch der Oberste Gerichtshof (zB RdW 1984, 42; GesRZ 1984, 218; EvBl 1986/86; SZ 59/1; SZ 67/128 ua; RIS-Justiz RS0059608).
In jüngster Zeit hat der Gerichtshof indes diese Beweislastregel dahin modifiziert, dass die klagende Gesellschaft bzw der Masseverwalter nicht nur den Schadenseintritt und die Kausalität beweisen müsse, sondern auch Tatsachen vorzutragen habe, von denen ein Schluss auf die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Geschäftsführers (hier des Aufsichtsratsmitglieds) gezogen werden könne (SZ 71/108 = ecolex 1998, 774 [mit zustimmender Glosse von Reich-Rohrwig]; vgl auch 1 Ob 228/99g).
Die Frage, ob von der in § 84 Abs 2 zweiter Satz AktG ausdrücklich angeordneten Beweislastumkehr auch die objektive Pflichtwidrigkeit (also die Rechtswidrigkeit) erfasst und diese Beweislastumkehr auch auf das Recht der GmbH auszudehnen sei, muss hier - wie noch zu erörtern sein wird -nicht abschließend geklärt werden, wenngleich nicht verhehlt werden soll, dass diese Beweislastumkehr ohne praktische Bedeutung bliebe, würde man sie bloß auf das Verschulden beschränken, weil jene Fälle, in denen dem Organmitglied trotz pflichtwidrigen Handelns kein Verschulden zur Last fällt, äußerst selten sein werden. Auch lässt sich die Beweislastumkehr zwanglos mit der Beweisnähe der Organmitglieder rechtfertigen (vgl dazu G. Frotz aaO 105).
Die hier erörterten Grundsätze gelten auch für die Schadensverursachung durch Unterlassung, auf die das Ersatzbegehren gestützt ist. In diesem Zusammenhang ist abermals darauf hinzuweisen, dass das Aufsichtsratsmitglied ebensowenig wie das Mitglied des Vorstands und der Geschäftsführer mit einer Erfolgshaftung belastet ist. Das Unternehmerrisiko, insbesondere also das Risiko, dass sich Maßnahmen infolge unvorhersehbarer Änderung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen als nachteilig erweisen oder dass sorgfältig erstellte Prognosen nicht zutreffen, hat die Gesellschaft und nicht das Organmitglied zu tragen. Die Prüfung pflichtwidrigen Verhaltens hat sich deshalb an der Sicht ex ante zu orientieren (vgl dazu Reich-Rohrwig aaO Rz 4/440).
An sich steht dem Organmitglied auch der Nachweis offen, dass der Schaden auch bei pflicht- und sorgfaltsgemäßem Handeln (rechtmäßigem Alternativverhalten) entstanden wäre. Da der Kläger den Beklagten indes bloß Unterlassungen zur Last legt, wäre deren Haftung schon wegen fehlender Kausalität zu verneinen, wenn derselbe Nachteil auch bei pflichtgemäßem positivem Tun erwachsen wäre (vgl nur Koziol, Haftpflichtrecht I 3 Rz 8/63 mwN): Diesen Kausalzusammenhang hat aber - wie schon erwähnt - der Kläger zu beweisen.
Der klagende Masseverwalter hat - im Sinn der jüngsten Rechtsprechung - zur Pflichtwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten ausgeführt, diese hätten es unterlassen, trotz insolvenzrechtlich relevanter Überschuldung die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gemeinschuldnerin zu veranlassen bzw rechtzeitig eine entsprechende “Patronatserklärung” (gemeint wohl: Haftungserklärung - vgl dazu SZ 58/127) der Mehrheitsgesellschafterin einzuholen. Das Klagebegehren scheitert auch insoweit am Nachweis des Kausalzusammenhangs zwischen den den Beklagten vorgeworfenen Unterlassungen und dem vom Kläger behaupteten Schaden, aber auch daran, dass der von den Vorinstanzen festgestellte Sachverhalt das vom Kläger angestrebte Rechtswidrigkeitsurteil nicht zulässt:
Dem Kläger ist der Beweis - auch prima facie -, dass die Geschäftsführer die Konkurseröffnung beantragt hätten bzw die Mehrheitsgesellschafterin eine entsprechende Haftungserklärung zur Verfügung gestellt hätte, wäre der Aufsichtsrat an sie mit entsprechenden Argumenten herangetreten, nicht gelungen. Im Gegenteil ist es - wie schon zur Übertretung der Schutznorm des § 30j Abs 4 GmbHG ausgeführt wurde - nach den vorinstanzlichen Feststellungen geradezu auszuschließen, dass die Geschäftsführung dem Ansinnen, die Konkurseröffnung zu veranlassen, entsprochen hätte; es kann aber auch nicht angenommen werden, dass die vom Aufsichtsrat bei Weigerung der Geschäftsführer einberufene Gesellschafterversammlung diesen eine solche Weisung erteilt hätte. Auch bei Niederlegung des Mandats oder einer bloßen Rücktrittsdrohung wäre ein Meinungsumschwung nicht zu erwarten gewesen.
Soweit der Kläger ins Treffen führt, die Beklagten hätten der Mehrheitsgesellschafterin eine verbindliche Haftungserklärung abverlangen müssen, wurde vom Kläger weder behauptet, noch ist sonst im Beweisverfahren hervorgekommen, dass eine solche Erklärung der Mehrheitsgesellschafterin bei den Anforderungen des Klägers entsprechenden Schritten des Aufsichtsrats zu erlangen gewesen wäre; eine solche wäre zudem in Anbetracht der infolge nicht vorhersehbarer Entwicklungen eingetretenen Insolvenz der Mehrheitsgesellschafterin auch gar nicht werthaltig gewesen.
Im Übrigen erweisen sich die den Beklagten vorgeworfenen Unterlassungen auch nicht als pflichtwidrig:
Schon das Gericht zweiter Instanz bemerkte in diesem Zusammenhang zutreffend, bei der insolvenzrechtlich relevanten Überschuldung (§ 67 Abs 1 KO) komme es nach nun herrschender Auffassung nicht mehr im Sinn des herkömmlichen statischen Überschuldungsbegriffs darauf an, ob das Aktivvermögen bei Bedachtnahme auf etwaige stille Reserven und deren Verwertungsmöglichkeit die echten Verbindlichkeiten deckt, sondern es sei in dynamischer Betrachtungsweise der vom Unternehmen voraussichtlich in Zukunft erzielbare Ertrag zu berücksichtigen (vgl Dellinger in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze § 67 KO Rz 28 ff). Die rein rechnerische Überprüfung der Überschuldung ist daher durch eine Fortbestehensprognose zu ergänzen, bei der mit Hilfe sorgfältiger Analysen der Verlustursachen, eines Finanzierungsplans sowie der Zukunftsaussichten des Unternehmens die wahrscheinliche Zahlungsunfähigkeit zu prüfen ist. Geplante Sanierungsmaßnahmen sind in diese Überlegungen einzubeziehen. Freilich ist eine solche zweistufige Überprüfung nur dort zulässig, wo - trotz rechnerischer Überschuldung - die Zahlungsfähigkeit des Unternehmens noch erhalten ist. Andernfalls erführen die in § 67 KO genannten Rechtssubjekte gegenüber jenen, für die nach § 66 KO allein die Zahlungsunfähigkeit maßgeblich ist, eine nicht gerechtfertigte insolvenzrechtliche Besserstellung. Mit Eintritt der Zahlungsunfähigkeit ist daher der insolvenzrechtlich relevante Sachverhalt jedenfalls verwirklicht, ohne dass es dann noch auf die Fortbestehensprognose ankäme (WBl 1989, 225; ZIK 2001, 169 mwN).
Der Fortbestehensprognose ist eine realistische Einschätzung der künftigen Erträge und Aufwendungen zugrundezulegen; aufgrund einer solchen realistischen Zukunftserwartung muss für eine positive Fortbestehensprognose die Zahlungs- und Lebensfähigkeit des Unternehmens mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein (SZ 59/216; Dellinger aaO Rz 86 mwN).
Nach den vorinstanzlichen Feststellungen hatte die Gemeinschuldnerin bis zur Konkurseröffnung keine ernstlichen Liquiditätsprobleme; selbst ihre Kreditlinien waren nicht zur Gänze ausgeschöpft (AS 471 = S 32 des Ersturteils). War die Gesellschaft somit nicht zahlungsunfähig, so war mit der rechnerischen Überschuldung allein die Konkursreife nicht verbunden; es war deshalb zulässig, das weitere Schicksal des Unternehmens der Gemeinschuldnerin von einer entsprechenden Fortbestehensprognose abhängig zu machen. Dass die Beklagten bei dieser Prüfung nach der gegebenen Sachlage, insbesondere unter Berücksichtigung des bisherigen Verhaltens der Mehrheitsgesellschafterin, deren erklärten Zielvorgaben (ein Insolvenzverfahren unbedingt zu vermeiden) und deren gerade auch 1993 erteilten Finanzierungszusagen das ihnen einzuräumende Ermessen eklatant missbraucht hätten, ist im Verfahren nicht hervorgekommen. Die Beklagten haben vielmehr unter Beweis gestellt, dass gerade in dem durch besondere wirtschaftliche Probleme bestimmten Zeitraum 1992/1993 mit der finanziellen Hilfe durch die Mehrheitsgesellschafterin für diese Jahre, aber auch für die Folgejahre zu rechnen war und dass solche Mittel - wenngleich mitunter schleppend,so doch immer wieder in durchaus bedeutender, jedenfalls aber stets zureichender Höhe - zur Verfügung gestellt wurden. Weiters ist den Feststellungen zu entnehmen, dass bereits für das Jahr 1995 ein ausgeglichenes Ergebnis prognostiziert und dass vor allem der Zusammenbruch der Mehrheitsgesellschafterin nicht vorhersehbar war.
Unter diesen Umständen kann den Beklagten insoweit Pflichtwidrigkeit nicht vorgeworfen werden, ganz abgesehen davon, dass ihr Verhalten für den geltend gemachten Schaden nicht ursächlich war. Der Kläger hat demnach weder den Kausalzusammenhang noch Tatsachen unter Beweis stellen können, die ein Rechtswidrigkeitsurteil zuließen; ganz im Gegenteil haben die Beklagten bewiesen, dass ihr Verhalten weder pflichtwidrig noch überhaupt für den Schaden ursächlich war.
Damit ist der Revision ein Erfolg zu versagen.
Der Ausspruch über die Kosten gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO; gemäß § 3 Abs 2 Z 2 des Eurogesetzes (BGBl I 2000/72) sind die Geldbeträge auch bei den vor dem 1. 1. 2001 eingebrachten Klagen in Euro auszudrücken.
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