4Ob287/01m – OGH Entscheidung

Schiefe Optik durch Gutachten. Letzte Ermittlungen über die beim Fotolöwen Franz Josef H***** beschlagnahmten Armani-Brillen werfen dem Diskonter aus S***** zumindest Kurzsichtigkeit vor." Die Tageszeitung Kurier titelte in einem Artikel vom 16. 7. 1997 mit den Worten "Gefälschte Designer-Brillen bei Fotolöwen sichergestellt. Hausdurchsuchungen in ganz Österreich/H*****: "Habe von Imitationen nichts gewusst." Der Geschäftsführer der Erstbeklagten wurde mit folgenden Worten zitiert: "Wir wurden hineingelegt. Die Italiener sind schließlich bekannte Meisterfälscher. Wir kaufen 250.000 optische Brillen jährlich, da können sich auch 1.454 falsche einschleichen. Und gerade die Italiener sind bekannte Meisterfälscher." Am 24. 7. 1997 titelte der Kurier: "Brillenaffäre:

Neue brisante Details. Mutmaßlich gefälschte Armani-Brillen kamen über eine dubiose Zwischenfirma." Im Strafverfahren wurde ein Sachverständigengutachten zur Frage eingeholt, ob es sich bei den beschlagnahmten Brillenfassungen um Falsifikate handelt und diese gegebenenfalls auch erkennbar waren. Das am 24. 5. 2000 bei Gericht eingelangte Gutachten kam zum Ergebnis, dass es sich bei den untersuchten Brillenfassungen um Fälschungen handelt. Die Privatankläger brachten gegen den Einkaufsleiter der Erstbeklagten mangels Nachweisbarkeit der subjektiven Tatseite keine Anklageschrift ein. Das Strafverfahren gegen den Geschäftsführer der Erstbeklagten wurde nach dessen Tod eingestellt. Im Februar 2001 startete die Erstbeklagte neuerlich eine Werbeaktion mit vergleichender Preiswerbung betreffend Brillenfassungen der Marken "GIORGIO ARMANI" und "ARMANI". Der Werbeprospekt der Erstbeklagten vom März 2001 zeigte unter der Überschrift "Vergleichen Sie! Jetzt über 2000 ARMANI-Modellbrillen lagernd" zwei Brillenfassungen, wobei unter einer ein Preis von 5.282 S, unter der anderen ein solcher von 2.000 S angeführt war. Dazwischen fand sich die Feststellung: "3.282 S Preisunterschied!". Mit Schreiben vom 27. 3. 2001 teilte die Generalimporteurin für Brillenfassungen der Marke "GIORGIO ARMANI" und "ARMANI" der Klagevertreterin mit, dass sie die Erstbeklagte nicht mit derartigen Fassungen beliefert habe, die Erstbeklagte erwerbe diese Brillen daher außerhalb des offiziellen Vertriebswegs. Der klagende Verband begehrt mit Klage vom 12. 1. 1998 zuletzt, die Beklagten schuldig zu erkennen, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, in einem Werbevergleich eine bei einem Fachoptiker gekaufte Brille mit einer Fassung der Marke "GIORGIO ARMANI", insbesondere des Modells 138-743, und Markengläsern, insbesondere der Marke ZEISS, mit einer H*****-Brille mit gleicher Fassung und Gläsern der Firma OPTIMED zu einem Preis von 2.000 S gegenüberzustellen, insbesondere unter Abbildung des Brillenmodells und Verwendung des Markenschriftzuges GIORGIO ARMANI OCCHIALI, wenn es sich in Wahrheit bei der Brillenfassung nicht um ein Originalmodell, sondern um ein Plagiat, insbesondere des Modells GIORGIO ARMANI 138-743, handelt und/oder wenn die Fachoptikerbrille eine andere als die im Preisvergleich genannten Brillengläsersorte enthält; in eventu, in einem Werbevergleich eine bei einem Fachoptiker gekaufte Brille mit Brillenfassung und Brillengläsern bekannter Marken, insbesondere mit einer Fassung der Marke GIORGIO ARMANI, einer H*****-Brille zu 2.000 S gegenüberzustellen, wenn der Werbevergleich durch Einspannen individueller Umstände des Mitbewerbers, insbesondere durch Abbildung dessen Geschäftslokals samt Geschäftsaufschrift im TV in Verbindung mit herabsetzend gesprochenen Worten, herabsetzend gestaltet ist, insbesondere, wenn es sich in Wahrheit bei der von den Beklagten angebotenen Brillenfassung nicht um ein Originalmarkenmodell, sondern um ein Plagiat handelt und/oder die Mitbewerberbrille andere als die im Vergleich genannten Brillengläser enthält. Weiters begehrte der Kläger die Ermächtigung, das stattgebende Urteil auf Kosten der Beklagten in einer Samstagsausgabe der Tageszeitung "Kronen Zeitung" sowie einmal im Fernsehprogramm ORF 1, Werbeblock ZIB 1, veröffentlichen zu lassen. Die beanstandete Ankündigung der Erstbeklagten sei irreführend, weil es sich bei den beworbenen Brillenfassungen um - gegenüber dem Original an Qualität deutlich zurückbleibende - Fälschungen handle, die ohne Zustimmung der Inhaberin der Markenrechte oder deren Lizenznehmer in Verkehr gebracht worden seien. Die Firma Zeiss führe keine Glassorte mit der Bezeichnung "Super ET-Hart". Die Werbung werte den in Vergleich gezogenen Mitbewerber mit nicht nachprüfbaren Schlagworten pauschal ab, weil der Eindruck vermittelt werde, dessen Preis sei nicht gerechtfertigt und überhöht.

Die Beklagten beantragen die Abweisung des Klagebegehrens. Die beworbenen Brillenfassungen seien keine Fälschungen. Die verglichenen Brillengläser seien qualitativ völlig gleichwertig. Das Einblenden des Geschäftslokals eines Mitbewerbers sei zulässig. Das Verfahren wurde am 23. 4. 1998 bis zur Beendigung des Strafverfahrens unterbrochen und auf Antrag des Klägers vom 14. 3. 2001 fortgesetzt. Infolge des Ablebens des Zweitbeklagten wurde dessen Parteienbezeichnung auf seine Verlassenschaft richtiggestellt; der Kläger schränkte sodann das Klagebegehren in Ansehung der nunmehrigen Zweitbeklagten auf Kosten ein. Die Beklagten boten - ohne Präjudiz für den Rechtsstreit und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - einen Unterlassungsvergleich im Umfang des Hauptbegehrens an; eine vergleichsweise Bereinigung des Veröffentlichungsbegehrens lehnten sie hingegen mit der Begründung ab, die beanstandete Werbeaktion habe bereits im Frühjahr 1997 stattgefunden, weshalb eine Veröffentlichung nicht mehr gerechtfertigt sei. Eine solche wäre sogar irreführend, könne doch der Eindruck entstehen, dass sich der Vergleich auch auf die von der Erstbeklagten in jüngster Zeit zum Verkauf angebotenen ARMANI-Brillenfassungen beziehe.

Der Kläger lehnte das Vergleichsanbot ab und hielt sein Veröffentlichungsbegehren aufrecht. Angesichts der Intensität der beanstandeten Werbung und des Umfangs des durch den Fälschungsvorwurf hervorgerufenen medialen Interesses sei die betreffende Werbeaktion noch in der Erinnerung des Publikums haften geblieben. Die Erstbeklagte biete nach wie vor Brillenfassungen der Marke GIORGIO ARMANI oder ARMANI an, die sie außerhalb der regulären Vertriebswege beziehe. Auch die 1997 beworbenen Brillenfassungen seien über fragwürdige Quellen eingekauft worden, weshalb schon aufgrund der Art der Beschaffung und des Einkaufspreises Zweifel an der Echtheit hätten aufkommen müssen. Die Erstbeklagte verfolge seit Jahren die Strategie, bei Brillenfassungen bekannter Qualitätsmarken das eigene Angebot mit jenem von Fachoptikern zu vergleichen, um letztere als viel zu teuer hinzustellen. Es bestehe daher nach wie vor ein Interesse des Publikums an der Aufklärung darüber, dass es sich bei den von der Erstbeklagten 1997 beworbenen ARMANI-Fassungen um Fälschungen gehandelt habe. Es dürfe der Beklagtenseite auch nicht zum Vorteil gereichen, dass der Beklagtenvertreter das im Strafverfahren eingeholte Sachverständigengutachten zur Frage der Echtheit der Brillenfassungen trotz Urgenz der Klagevertreter nicht sofort weitergeleitet und dadurch die Fortsetzung des zwischenzeitlich unterbrochenen Zivilverfahrens verzögert habe. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Wiederholungsgefahr liege nicht vor, weil die Beklagten ihren Willen, in Hinkunft auf wettbewerbswidrige Preisvergleiche zu verzichten, dadurch ausreichend dokumentiert hätten, dass sie in der Streitverhandlung vom 28. 3. 2001 einen Unterlassungsvergleich im Umfang des Hauptbegehrens angeboten hätten. Dass dieses Vergleichsangebot das Veröffentlichungsbegehren nicht umfasst habe, schade nicht, weil zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr nur die vergleichsweise Bereinigung jener Begehren angeboten werden müsse, mit denen der Kläger im Rechtsstreit hätte obsiegen können. Das Veröffentlichungsbegehren hätte aber jedenfalls abgewiesen werden müssen, weil nach Ablauf eines Zeitraumes von mehr als drei Jahren zwischen dem Gesetzesverstoß und dem Schluss der mündlichen Verhandlung ein berechtigtes Interesse an der Urteilsveröffentlichung nicht mehr vorliege. Zwischen den als wettbewerbswidrig beanstandeten Ankündigungen und dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz seien 3 3/4 Jahre vergangen, weshalb davon auszugehen sei, dass die betreffende Werbeaktion beim Publikum bereits in Vergessenheit geraten sei. Darüber hinaus sei der Fälschungsverdacht in den Medien eingehend behandelt und dabei ein eher negatives Bild der Beklagten gezeichnet worden. Daher könne man nicht annehmen, dass sich im Publikum aufgrund der Werbeaktion in den Monaten Juni und Juli 1997 die Meinung gebildet habe, man könne bei der Erstbeklagten original ARMANI-Brillenfassungen zu einem günstigen Preis erwerben. Mangels Berechtigung des Veröffentlichungsbegehrens hätten die Beklagten einen ausreichend umfassenden Vergleich angeboten. Im Übrigen sei die Werbung nicht sittenwidrig.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil zu den maßgeblichen rechtlichen Aspekten einheitliche höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege. Das Veröffentlichungsbegehren bestehe nicht zu Recht, weil es angesichts der Vielzahl der von der Erstbeklagten jährlich angestellten Preisvergleiche geradezu ausgeschlossen erscheine, dass die hier beanstandete Werbeaktion nach der seit damals verstrichenen Zeit noch im Gedächtnis eines nicht völlig unerheblichen Teils der angesprochenen Verkehrskreise haften geblieben sei. Daran ändere auch das Medienecho im Zusammenhang mit dem Vorwurf des Verkaufs gefälschter Brillenfassungen nichts, sei doch diese Berichterstattung im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz schon 3 3/4 Jahre zurückgelegen. Angesichts der Schnelllebigkeit der heutigen Informationsgesellschaft sei das dadurch ausgelöste Erinnerungsbild der Öffentlichkeit nach drei Jahren erloschen; besondere Umstände des Einzelfalls lägen nicht vor. Weil das Veröffentlichungsbegehren unbegründet sei, hätten die Beklagten in ihrem Vergleichsoffert alles angeboten, was der Kläger im Verfahren hätte erreichen können; damit sei die Vermutung der Wiederholungsgefahr weggefallen und deshalb das Klagebegehren nicht berechtigt. In Ansehung des Zweitbeklagten könne der Kläger nicht als obsiegend betrachtet werden, weil der Tod des Verletzers nicht automatisch den Wegfall der Wiederholungsgefahr nach sich ziehe; besondere Umstände, weshalb dies hier der Fall sein solle und nicht etwa eine Wiederholung durch die Erben drohe, habe der Kläger nicht dargetan.

Im Anlassfall ist davon auszugehen, dass die intensiv und unter Einsatz verschiedenster Medien durchgeführte Vergleichswerbung der Erstbeklagten auch auf Grund der durch das nachfolgende Strafverfahren ausgelösten Berichterstattung einen überdurchschnittlich hohen Aufmerksamkeitsgrad bei großen Teilen der Bevölkerung erlangt hat. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, dass das Veröffentlichungsinteresse nach noch nicht einmal vier Jahren schon weggefallen wäre, zumal - worauf der Kläger zutreffend hinweist - die Erstbeklagte weiterhin Brillen jenes Unternehmens intensiv bewirbt, dessen nachgemachte Produkte sie früher erworben hat.

Wegfall der Wiederholungsgefahr wird unter anderem dann angenommen, wenn der Verletzer einen den ganzen Unterlassungsanspruch umfassenden, an keinerlei Bedingungen geknüpften Vergleich anbietet und nach den Umständen keine Bedenken gegen die Ernstlichkeit seines Willens bestehen, von gleichartigen Handlungen künftig Abstand zu nehmen (ÖBl 1998, 31 - Telefaxwerbung). Begehrt der Kläger berechtigterweise auch die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung, so muss das Vergleichsangebot auch die Veröffentlichung des Vergleichs auf Kosten des Beklagten in angemessenem Umfang umfassen (ÖBl 1997, 158 - S-Powerfrauen; MR 1999, 227 - Kitz-Info-Magazin). Erst durch einen solchen Vergleich erhält der Kläger alles das, was er durch ein seinem Unterlassungsbegehren stattgebendes Urteil hätte erlangen können, nämlich einen Titel, welcher ihn bei jedem weiteren Zuwiderhandeln des Beklagten zur Exekution nach § 355 EO berechtigt (ÖBl 1998, 31 - Telefaxwerbung).

Da die Beklagten - wie zuvor ausgeführt: zu Unrecht - in ihr Vergleichsangebot nicht auch das Veröffentlichungsbegehren aufgenommen haben, ist die Wiederholungsgefahr nicht weggefallen. Das Unterlassungsbegehren ist daher auf seine inhaltliche Berechtigung hin zu prüfen.

Dass der beanstandete Werbevergleich jedenfalls insoweit gegen § 2 UWG verstößt, als er ein Originalprodukt einer bekannten Marke mit einer Fälschung vergleicht, ohne auf diesen Umstand hinzuweisen, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Soweit die Beklagten in Frage zu stellen versuchen, Falsifikate in Verkehr gebracht zu haben, übersehen sie, dass die Feststellungen zu diesem Punkt nur dahin verstanden werden können, dass das Erstgericht nicht bloß das Ergebnis des im Strafverfahren eingeholten Gutachtens des Sachverständigen referiert, sondern sich diesem inhaltlich anschließt (Urteil S. 11: "Sowohl die vergleichende optische Prüfung als auch die chemisch-physikalischen Analysen der Werkstoffe und des Schichtaufbaues an den Oberflächen ergaben, dass die beschlagnahmten Brillenfassungen Fälschungen sind."). Das Erstgericht hat im übrigen die Klageabweisung auch nicht etwa damit begründet, dass - mangels Vorliegens von Fälschungen - kein Wettbewerbsverstoß vorliege, sondern ist von einem Wegfall der Wiederholungsgefahr ausgegangen (Urteil S. 15: "Es kann daher nicht gesagt werden, dass die erstbeklagte Partei neuerlich ein wettbewerbswidriges Handeln gesetzt hat.")

Das Unterlassungsbegehren erweist sich aber auch in seinem zweiten Teil - betreffend die Unzulässigkeit eines Werbevergleichs mit unrichtig benannten Brillengläsersorten - als berechtigt. Die Beklagten haben nämlich der Prozessbehauptung des Klägers, Zeiss führe keine Brillengläser der (bei beiden Brillen) beworbenen Sorte "Super ET-Hart", nur entgegnet, die verglichenen Gläser seien einander qualitativ völlig gleichwertig; sie haben demnach zugestanden, dass in der beanstandeten Ankündigung die Brillenglassorte der Vergleichsbrille des Mitbewerbers unrichtig bezeichnet war. Der Werbevergleich erweckte demnach den insoweit unzutreffenden Eindruck, die verglichenen Brillen seien mit derselben Glassorte (wenn auch unterschiedlicher Hersteller) ausgestattet. Die wettbewerbliche Relevanz dieser Unrichtigkeit, also ihre abstrakte Eignung, den Kaufentschluss zugunsten der Erstbeklagten zu beeinflussen (MR 1999, 297 - Mentadent C ADAPTOR; ÖBl 2001, 72 - Bodyguard), kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, muss doch bei den angesprochenen Verkehrskreisen die Vorstellung unterstellt werden, dass eine gleiche Glasbezeichnung den Rückschluss auf gleiche Qualität zulasse (was für unterschiedliche Bezeichnungen nicht gleichermaßen gilt). Dass ein potentieller Käufer aber bei - auf Grund der identen Bezeichnung des Brillenglases angenommener - gleicher Glasqualität eher geneigt sein wird, die wesentlich billigere Brille der Beklagten zu erwerben, liegt auf der Hand. Der Werbevergleich verstößt daher auch in diesem Punkt gegen § 2 UWG, ohne dass die Frage der gleichen Glasqualität hier einer näheren Prüfung bedürfte.

Dass weder Berufung noch Revision Ausführungen zu diesem Teil des Klagebegehrens enthalten, hatte - entgegen der Ansicht der Beklagten - in diesem Umfang noch nicht die Rechtskraft der abweisenden Entscheidungen der Vorinstanzen zur Folge. In der von den Beklagten zitierten Entscheidung ÖBl 1994, 33 - Verfahren zur Herstellung eines Gebissmodells und EvBl 1985/154 hatte sich der Kläger nämlich jeweils zunächst auf zwei verschiedene Rechtsgründe (Patentverletzung und Wettbewerbsverletzung bzw Unmöglichkeit der Naturalteilung und Zustimmung zur Zivilteilung) gestützt, im Rechtsmittelverfahren sodann jedoch nur mehr Ausführungen zu einem Rechtsgrund gemacht, weshalb dort eine Auseinandersetzung mit dem anderen Rechtsgrund unzulässig war, weil in der Unterlassung von Rechtsausführungen zu einem der mehreren Rechtsgründe ein Verzicht auf diesen Rechtsgrund gesehen wird. Hier aber hat sich der Kläger gegen den von den Vorinstanzen herangezogenen, den gesamten Klageanspruch betreffenden Abweisungsgrund des Wegfalls der Wiederholungsgefahr gewandt; ein Verzicht auf einen Teil des Unterlassungsanspruchs ist nicht zu erkennen.

Die Revision ist daher in Ansehung der Erstbeklagten berechtigt, weshalb dem Klagebegehren - gegen dessen Umfang im Veröffentlichungsbegehren keine Einwendungen erhoben worden sind - insoweit stattzugeben war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41 Abs 1 ZPO, im Rechtsmittelverfahren iVm § 50 Abs 1 ZPO. Der Kläger hat der obsiegenden Zweitbeklagten deren Prozesskosten (ohne Streitgenossenzuschlag) zur Gänze zu ersetzen. Die unterliegende Erstbeklagte ist der Klägerin für deren halbe Prozesskosten ohne Streitgenossenzuschlag zuzüglich Barauslagen ersatzpflichtig.