3Ob23/02g – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Helmut S***** vertreten durch Dr. Franz P. Oberlercher, Rechtsanwalt in Spittal an der Drau, wider die verpflichtete Partei Aurelia S*****, vertreten durch Dr. Werner Russek, Rechtsanwalt in Spittal an der Drau, wegen 288.314,30 S (20.952,62 EUR) infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 24. Oktober 2001, GZ 3 R 382/01p-8, folgenden

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zur Durchführung eines Verbesserungsverfahrens zurückgestellt.

Begründung:

Mit dem angefochtenen Beschluss bewilligte das Rekursgericht in Abänderung der unter dem Aktenzeichen des Oppositionsverfahrens gefassten erstgerichtlichen Beschlusses die Aufschiebung der vom Exekutionsgericht bewilligten Forderungsexekution.

Den gegen diese Entscheidung erhobenen, in einfacher Ausfertigung eingebrachten außerordentlichen Revisionsrekurs, der jeglicher Unterschrift entbehrt, legte das Erstgericht - wiederum im Rahmen des Zivilverfahrens - unmittelbar dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vor.

Eine solche kann aber im derzeitigen Verfahrensstadium noch nicht getroffen werden.

Nach dem gemäß § 78 EO auch im Exekutionsverfahren analog anzuwendenden § 469 Abs 1 ZPO hat das Erstgericht im Falle von Formmängeln der Rechtsmittelschrift vor Vorlage eines Rechtsmittels allenfalls erforderliche Verbesserungsversuche vorzunehmen (Kodek in Rechberger, ZPO2 § 469 Rz 3). Zweifellos bewirkt das Fehlen der Unterschrift der Partei und insbesonders auch der (hier gemäß § 520 Abs 1 ZPO erforderlichen) Unterschrift ihres Rechtsanwalts auf einem Schriftsatz einen Formmangel iSd § 84 ZPO (Nachweise bei Gitschthaler in Rechberger, ZPO2 §§ 84, 85 Rz 7 c).

Zur Durchführung eines Versuchs, diesen Formmangel nach § 85 ZPO zu beheben, ist somit der Akt dem Erstgericht zurückzustellen. Eine Wiedervorlage hat nur zu erfolgen, falls der dem einschreitenden Rechtsanwalt zur Unterfertigung zurückgestellte Rechtsmittelschriftsatz wieder eingebracht wird, weil andernfalls gar kein zu behandelndes Rechtsmittel (mehr) vorliegt (zutr daher Gitschthaler, aaO Rz 38). In diesem Fall wird zu beachten sein, dass - außer in hier nicht gegebenen Ausnahmefällen - Aufschiebunganträge nach § 45 Abs 2 EO beim Exekutionsgericht einzubringen (vgl auch 3 Ob 652/54 und weitere Entscheidungen zu RIS-Justiz RS0001625), selbst wenn sie mit einer Exekutionsklage verbunden sind (Deixler-Hübner in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 45 Rz 1). Demnach hätte schon die Entscheidung erster Instanz im Exekutionsverfahren (und damit in dem hiefür geführten Akt: 3 Ob 146, 147/76) erfolgen müssen, worauf das Rekursgericht bereits zutreffend hingewiesen hat. Eine neuerliche Vorlage des außerordentlichen Revisionsrekurses hätte daher im Exekutionsverfahren zu erfolgen.