Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Eva-Maria A***** und 2.) Anna M***** kfm. Angestellte, *****, beide vertreten durch Dr. Burkhard Donath, Rechtsanwalt in Rattenberg, gegen die beklagte Partei Anton M*****, Kfz-Meister, *****, vertreten durch Dr. Siegfried Dillersberger und Dr. Helmut Atzl, Rechtsanwälte in Kufstein, wegen Aufhebung einer Miteigentumsgemeinschaft, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 7. Dezember 2000, GZ 4 R 558/00p-56, mit dem das Urteil des Bezirksgerichtes Kufstein vom 1. August 2000, GZ 4 C 285/98b-51, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei hat den klagenden Parteien die mit 7.436,35 S (darin enthalten 1.239,39 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerinnen und der Beklagte sind Geschwister. Sie sind auf Grund des Testamentes ihres am 18. 6. 1994 verstorbenen Bruders je zu einem Drittel Eigentümer der Liegenschaft EZ 9***** GB ***** N*****, die einen "geschlossenen Hof" im Sinne des Tiroler Höfegesetzes (TirHöfeG) darstellt. Das Anwesen liegt auf einer Seehöhe von etwa 850 bis 950 m und ist als Berglandwirtschaft in der Erschwerniszone III eingestuft. Der Hof ist über eine Asphaltstraße ganzjährig erreichbar. Die Liegenschaft besteht aus 9 Grundstücken (davon ein Weg), die flächenmäßig eine Einheit bilden und nach dem Flächenwidmungsplan im Freiland liegen. Die Gesamtfläche beträgt 171.011 m2. Auf die landwirtschaftlich genutzte Fläche entfallen
100.269 m2, auf die Waldfläche 70.196 m2 und 409 m2 auf die Baufläche. Die Hofstelle besteht aus einem Wohnhaus mit angebautem Stall samt Tennen. Daneben ist noch ein kleines Zuhaus vorhanden, das in die Liste der Freizeitwohnsitze eingetragen und als solcher genehmigt ist. Die landwirtschaftlich genutzten Flächen sind auf unbestimmte Zeit - mit 6-monatiger Kündigungsfrist - verpachtet. Das auf den Hof entfallende Milchkontigent ist derzeit mit dem Hof des Pächters verbunden. Der Hof verfügt schon seit Jahren über keinen Viehbestand mehr und ist derzeit unbewohnt. Das Wirtschaftsgebäude ist großteils baufällig. Die Räumlichkeiten im Wohnhaus sind verwahrlost, das Dach ist sanierungsbedürftig. Um den Hof als eigenständigen landwirtschaftlichen Betrieb ertragreich führen zu können, wäre die Anschaffung eines Viehbestandes, von Maschinen und Gerätschaften sowie die Sanierung der Bausubstanz der gesamten Hofstelle und der Neubau des Stalles samt Inneneinrichtungen erforderlich. Selbst nach Durchführung der notwendigen Investitionen könnte das Einkommen zur Erhaltung einer 5-köpfigen Familie auf Dauer nicht erwirtschaftet werden. Falls ein parzellenweiser Abverkauf der Liegenschaft stattfindet und keine unverwertbaren Teile zurückbleiben, ist ein Verkaufserlös von insgesamt 9 Mio S erzielbar. Die bereits abgeschlossenen Verhandlungen über die "Agenda 2000" haben die Höhe des erzielbaren Verkaufserlöses für landwirtschaftliche Liegenschaften nicht beeinflusst. Das zu Gunsten des Vaters der Streitteile, von dem ihr verstorbener Bruder den Hof übernommen hatte, zunächst eingetragene Wohnrecht wurde inzwischen auf Grund des Verzichtes des Vaters gelöscht. Der Bruder der Streitteile teilte dem Beklagten 6 Wochen vor seinem Tod mit, dass er diesen im Testament berücksichtigt habe; es sei sein Wunsch, dass die Liegenschaft nicht veräußert werde. Es kann aber nicht festgestellt werden, dass er diesen Wunsch auch gegenüber den Klägerinnen geäußert hat.
Am 17. 7. 1997 stellten die Klägerinnen bei der Bezirkshauptmannschaft Kufstein den Antrag auf höfebehördliche Genehmigung der Klage auf Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft durch gerichtliche Feilbietung. Der Antrag wurde zurückgewiesen, weil dadurch keine Veränderung am Bestand oder Umfang des geschlossenen Hofes eintrete. Am 27. 5. 1998 brachte der Beklagte bei der Höfebehörde ein Ansuchen auf Aufhebung der Höfeeigenschaft gemäß § 7 TirHöfeG mit der Begründung ein, dass die Liegenschaft die Eignung zur Erhaltung einer Familie verloren habe und der Hof nicht lebensfähig sei. Die Klägerinnen sprachen sich auf Anraten des Klagevertreters gegen die Aufhebung der Höfeeigenschaft aus. Sachliche Einwände gegen den Antrag brachten sie nicht vor. Mit am 8. 6. 1999 beim Bezirksgericht Kufstein eingelangtem Antrag begehrte der Beklagte festzustellen, dass er berechtigt sei, einen Antrag auf Aufhebung der Hofeigenschaft zu stellen und auszusprechen, dass die fehlende Zustimmung der Klägerinnen gerichtlich ersetzt werde. Dieser Antrag wurde mit Beschluss des Bezirksgerichtes Kufstein vom 22. 7. 1999 zurückgewiesen. Der Beschluss wurde vom Rekursgericht bestätigt; ein dagegen erhobener außerordentlicher Revisionsrekurs des hier Beklagten wurde mit Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 25. 11. 1999, 6 Ob 298/99p, mangels der Voraussetzungen des § 14 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Die Klägerinnen begehrten mit ihrer am 17. 3. 1998 eingebrachten Klage die Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft durch Zivilteilung. Eine Realteilung der Liegenschaft scheide aus, weil die Aufteilung in drei gleichwertige Liegenschaftsteile samt den erforderlichen Zufahrten und Bringungsrechten nicht möglich sei. Die Aufhebung der Höfeeigenschaft bringe keine bessere Verwertungsmöglichkeit. Wie die Liegenschaft am besten zu verwerten sei, sei eine Frage der Formulierungen der Versteigerungsbedingungen und nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Der Pachtvertrag sei mit einer 6-monatigen Frist kündbar und entwerte daher die Liegenschaft nicht. Die finanziellen Mittel der Eigentümer reichten zu einer Sanierung des Hofes nicht hin.
Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Erblasser habe den Streitteilen das Versprechen abverlangt, die Liegenschaft als gemeinsamen Familienbesitz zu erhalten, sodass der Auflösung des Miteigentums die Bestimmung des § 832 ABGB entgegenstehe. Eine Realteilung sei möglich. Die Liegenschaft sei als geschlossener Hof nicht lebensfähig, sodass der Aufhebung der Höfeeigenschaft kein Hindernis entgegenstehe. Die Beklagten würden durch ihre Weigerung, dem Antrag auf Aufhebung der Höfeeigenschaft beizutreten, die Möglichkeit der Realteilung oder zumindest der besseren Verwertbarkeit im Fall der Zivilteilung vereiteln und seien daher nicht berechtigt, Zivilteilung zu begehren. Ihr Begehren werde zur Unzeit gestellt. Nach Abschlus der Verhandlungen über die "Agenda 2000" sowie nach durchgeführten Reparaturarbeiten am Haus sei ein größerer Kaufpreis zu erzielen. Das Wohnrecht des Vaters und der Umstand der Verpachtung der Liegenschaft würden deren Wert wesentlich beeinträchtigen.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es stellte zusätzlich zum eingangs wiedergegebenen Sachverhalt noch fest:
Da der geschlossene Hof nur als gesamte Einheit veräußert werden kann, der Käufer zur Erlangung der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung des Kaufvertrages die in § 6 TirGVG umschriebenen Voraussetzungen erfüllen und darüber hinaus notwendige betriebliche Investitionen tätigen muss, hat aus der Summe der Schätzwerte der landwirtschaftlichen Nutzflächen, des Waldes und der Gebäude einschließlich Bauplatzanteil ein Abschlag von 22 % zu erfolgen, sodass der Verkehrswert des Hofes in diesem Fall zuzüglich der Maschinen und Gerätschaften und des Milchkontigents insgesamt 7,096.485 S beträgt. Im Fall einer Antragstellung aller Miteigentümer auf Aufhebung der Höfeeigenschaft wäre von einer positiven Entscheidung der Höfebehörde über diesen Antrag auszugehen. Das Erstgericht beurteilte den Sachverhalt rechtlich dahin, dass zwar eine Realteilung infolge der Bestimmungen der TirHöfeG rechtlich unmöglich sei. Da jedoch bei gemeinsamer Antragstellung aller Miteigentümer eine Aufhebung der Höfeeigenschaft durch die Höfebehörde zu erwarten sei, könnten sich die Klägerinnen mangels sachlicher Gründe für ihre Weigerung, einem solchen Antrag zuzustimmen, nicht auf diese Unmöglichkeit der Realteilung berufen. Eine Teilung von Grundstücken unterliege jedoch auch der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung. Da feststehe, dass die Arrondierung und Geschlossenheit des Hofes im Fall einer körperlichen Teilung durch Zuteilung gleichwertiger Teile der Liegenschaft zerstört würde, sei im Hinblick auf die Bestimmungen des § 7 Abs 1 lit b und c TirGVG eine grundverkehrsbehördliche Genehmigung äußerst unwahrscheinlich. Es sei daher auch im Fall einer Aufhebung der Höfeeigenschaft von einer Untunlichkeit der Realteilung der Liegenschaft auszugehen. Da auch jeder Erwerber die Aufhebung der Höfeeigenschaft erreichen könne, seien bei dem bloß formell aufrechten Bestand der Höfeeigenschaft keine Auswirkungen auf den Versteigerungserlös zu erwarten. Auch die anderen Einwände zur Unzeit seien unberechtigt, weshalb der Zivilteilungsklage stattzugeben sei. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 260.000 S übersteige und die (ordentliche) Revision zulässig sei. Dem Wunsch des Testators, die Liegenschaft als Einheit zu erhalten, komme keine Rechtsverbindlichkeit im Sinn des § 832 ABGB zu, weil eine solche Anordnung im Testament nicht getroffen worden sei. Im Hinblick auf die unterschiedlichen Wertverhältnisse der landwirtschaftlich genutzten Flächen, der Waldflächen und des Bauplatzanteiles sei eine Realteilung in Form von Zuweisung von wertgleichen Flächen nur dann möglich, wenn auch die landwirtschaftliche Nutzfläche eine Teilung erfahre. Den Begriffsbestimmungen des § 2 TirGVG könne nicht entnommen werden, ob der Begriff "Grundstück" im Sinne der Definition der § 5 Abs 1 AllGAG, § 7a VermG bzw § 30 LiegTeilG zu verstehen sei. Nach der "ratio" des TirGVG sei davon auszugehen, dass dieser Begriff "unscharf" verwendet werde und in Wahrheit nicht einzelne Grundparzellen, sondern land- und forstwirtschaftlich genutzten Boden in seiner Gesamtheit umschreiben solle, sodass "Grundstück" in Wahrheit synonym mit "Liegenschaft oder Liegenschaftsteilen" verstanden werden müsse. Da eine Zustimmung der Grundverkehrsbehörde zu einer Teilung in diesem Sinne äußerst unwahrscheinlich sei, sei das Erstgericht zu Recht von einer Unmöglichkeit der Realteilung ausgegangen. Ebenso sei die Ansicht des Erstgerichtes zu billigen, dass Unzeit mangels Aufhebung der Höfeeigenschaft deshalb nicht vorliege, weil ein Ersteher jederzeit die Aufhebung der Höfeeigenschaft erreichen könne und daher nicht ersichtlich sei, weshalb die höferechtlichen Bestimmungen den Wert der Liegenschaft und den bei der Versteigerung erzielbaren Erlös beeinträchtigen könnten. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zu der wesentlichen Frage der Auslegung des Begriffes "Grundstück" im Sinne des TirGVG eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle.
Die Revision des Beklagten ist zulässig. Sie ist aber nicht berechtigt.
Gemäß § 843 ABGB ist eine gemeinschaftliche Sache, die entweder gar nicht oder nicht ohne beträchtliche Verminderung ihres Wertes geteilt werden kann, selbst auf Verlangen auch nur eines Teilgenossen durch gerichtliche Feilbietung zu verkaufen. Damit schafft das Gesetz den Vorrang der Natural- vor der Zivilteilung.
Das nach dem Begehren der Klägerinnen aufzuhebende Miteigentum besteht an einer Liegenschaft, die in der gesonderten Abteilung des Hauptbuches (Höfeabteilung) eingetragen ist, weil sie mit einer Einlagezahl von 90000 aufwärts versehen ist (§ 18 Abs 2 Grundbuchsumstellungsgesetz) und daher gemäß § 1 TirHöfeG als geschlossener Hof gilt. Auf Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft durch Naturalteilung an einem solchen kann nicht erkannt werden, solange die Höfeeigenschaft nicht aufgehoben ist oder die Zustimmung der Höfebehörde zu Naturalteilung vorliegt. Die Nachbringung dieser Zustimmung kann nicht dem Verfahren nach § 351 EO vorbehalten werden (SZ 43/103; RIS-Justiz RS0004279). Voraussetzung der Aufhebung der Höfeeigenschaft ist, dass der geschlossene Hof die Eignung zur Erhaltung einer fünfköpfigen Familie verliert (VwSlg 8000 A; ZfVB 1985/1745; 1985/2180). Die Aufhebung der Höfeeigenschaft kommt aber ausschließlich der Höfebehörde zu. Deren Entscheidung ist konstitutiv. Da hier eine solche Entscheidung nicht vorliegt, kommt schon deshalb eine Realteilung nicht in Betracht.
Ein Begehren auf Realteilung der Liegenschaft würde zudem auch daran scheitern, dass nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes die gemeinsame Sache im Fall der Realteilung nicht nur in annähernd gleichwertige, sondern auch gleichartige Teile zu zerlegen sein muss (7 Ob 210/99d = MietSlg 51.054 mwN; RIS-Justiz RS0013851). Der Einwand des Beklagten, die aus drei unterschiedlich genutzten Teilflächen bestehende Liegenschaft sei in annähernd drei gleichwertige Teile teilbar, weshalb der Realteilung der Vorzug zu geben sei, ist auch deshalb verfehlt, weil einem der Miteigentümer das Wohnhaus zufallen müsste und andere gleichwertige und gleichartige Gebäude auf der Liegenschaft nicht vorhanden sind. Zwar hat mit Rücksicht auf § 843 ABGB grundsätzlich der auf Zivilteilung dringende Kläger zu behaupten und zu beweisen, dass Naturalteilung unmöglich oder untunlich ist (RIS-Justiz RS0013855). Da bei bebauten Grundstücken aber mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen ist, dass Teilbarkeit mangels gleichartiger zu bildender Teile nicht gegeben ist, hat der Oberste Gerichtshof in einem solchen Fall die Beweislast dem auf Realteilung dringenden Teil zugewiesen (7 Ob 210/99d mwN). Der Beklagte hat aber zur Frage der Teilbarkeit des bebauten Grundstückes kein Vorbringen erstattet. Die Belassung von Miteigentum an bebauten Grundstücken bzw an den Wohn- und Wirtschaftsgebäuden unter Aufteilung der Eigentumsgemeinschaft bloß an den land- und forstwirtschaftlichen Grundflächen streben weder die Klägerinnen noch der Beklagte an, sodass die Zulässigkeit eines solchen Teilungsvorschlags (vgl 3 Ob 537/95 mwN), nicht weiter zu prüfen ist.
Auf die Frage, ob eine grundverkehrsbehördliche Genehmigung der Realteilung, die schon infolge des Eigentümerwechsels - nämlich von drei Miteigentümern auf einen von ihnen als Alleineigentümer - nach § 4 Abs 1 lit a TirGVG erforderlich wäre, als wahrscheinlich anzusehen ist, kommt es daher nicht an. Die Auslegung des Begriffes "Grundstücke" bzw "jede Teilung von landwirtschaftlichen Grundstücken" in § 4 Abs 2 lit a TirGVG, der eine ohnehin bloß subsidiäre Genehmigungspflicht für die Grundstücksteilung ("sofern hiefür nicht bereits nach Abs 1 [also insbesondere im Fall des Eigentümerwechsels] die Genehmigung erforderlich ist") vorsieht, ist für den vorliegenden Rechtsstreit ohne Bedeutung.
Der Beklagte - und mit ihm die Vorinstanzen - vertritt die Ansicht, dass sich die Klägerinnen auf die rechtliche Unmöglichkeit der Realteilung nicht mit Erfolg berufen könnten, weil sie die Aufhebung der Höfeeigenschaft durch ihre fehlende Bereitschaft, dem entsprechenden Antrag an die Höfebehörde beizutreten, und somit die Realteilung selbst vereiteln würden. Zudem begründet der Beklagte seinen Einwand, die Teilung erfolge zur Unzeit, damit, dass die Klägerinnen die bessere Verwertbarkeit der Liegenschaft vereiteln würden, weil der Wegfall der Höfeeigenschaft zu einem wesentlich höheren Erlös der Liegenschaft im Versteigerungsverfahren führen würde. Dieser Ansicht ist jedoch zu erwidern:
Es bleibt zwar dem Ermessen des Hofeigentümers überlassen, einen Antrag auf Aufhebung der Höfeeigenschaft zu stellen (RIS-Justiz RS0063716). Der Antrag kann aber nur von allen Miteigentümern gemeinsam oder von einem von ihnen mit der Zustimmung der übrigen gestellt werden. Die Aufhebung der Eigenschaft des geschlossenen Hofes ist eine wichtige Maßnahme im Sinne der §§ 834 f ABGB und erfordert schon deshalb die Einstimmigkeit der Miteigentümer (6 Ob 298/99p). Die Klägerinnen machen durch ihre Weigerung, dieser Maßnahme zuzustimmen, von ihrem aus dem Eigentum entspringenden, ihnen gemäß § 833 ABGB zukommenden Recht auf Mitbestimmung über das künftige Schicksal der gemeinschaftlichen Sache Gebrauch. Ihr Klagerecht auf Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft entspringt ebenfalls ihrer Position als Miteigentümer. Die Ausübung von Rechten verstößt aber grundsätzlich nicht gegen die guten Sitten. Die Rechtsausübung ist nur durch das Schikaneverbot (§ 1295 Abs 2 ABGB) begrenzt (RIS-Justiz RS0026271). Schikane ist zwar nicht nur soweit verboten, als Schadenersatzpflicht daran geknüpft ist; sie kann jeder missbräuchlichen Rechtsausübung einredeweise entgegengehalten werden (7 Ob 2314/96m = SZ 69/289). Der gegen das Teilungsbegehren im Allgemeinen (Unzeit) und des Zivilteilungsbegehrens im Besonderen (Möglichkeit der Realteilung) erhobene Einwand des Beklagten, die Klägerinnen würden selbst die Aufhebung der Höfeeigenschaft und damit eine Realteilung oder zumindest einen parzellenweise Abverkauf der Liegenschaft vereiteln, wäre jedoch nur im Fall des nachgewiesenen Rechtsmissbrauches der Klägerinnen berechtigt.
Schikanöse Rechtsausübung liegt nach neuerer Rechtsprechung vor, wenn das unlautere Motiv der Handlung die lauteren Motive eindeutig übersteigt, es also augenscheinlich im Vordergrund steht oder wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen ein krasses Missverhältnis besteht (SZ 62/169 ua; RIS-Justiz RS0026265; weitere Nachweise Koziol/Welser, BürgR12 II 319 bei FN 205). Behauptungs- und beweispflichtig für all diese für eine schikanöse Rechtsausübung sprechenden Umstände ist derjenige, der sich auf Schikane beruft (SZ 69/289; 1 Ob 371/97h; RIS-Justiz RS0026205). Dem vom Beklagten ganz allgemein erhobenen Einwand lässt sich kein Tatsachensubstrat entnehmen, aus dem auf eine schikanöse Rechtsausübung im Sinn der Rechtsprechung zu schließen wäre. Dass es den Klägerinnen in erster Linie um eine Schädigung des Beklagten ginge, ohne entsprechend gewichtige eigene Interessen zu verfolgen, ist keineswegs offenkundig. Ihnen ist durchaus zuzubilligen, dass sie sich nicht mit der Zuweisung von Teilflächen, zu der es im Fall einer Realteilung notgedrungen käme, zufrieden geben wollen. Es ist auch durchaus denkbar, dass die Klägerinnen (oder eine von ihnen) den Hof als Gesamtheit um einen gegenüber einem parzellenweisen Abverkauf allenfalls günstigerem Preis zu erstehen beabsichtigen und mit einer Genehmigung sowohl der Grundverkehrsbehörde als auch der Höfebehörde rechnen. Eine unlautere Absicht könnte darin im Hinblick auf die Intention der einschlägigen landesgesetzlichen Bestimmungen, einheitliche landwirtschaftliche Betriebe nach Möglichkeit zu erhalten (vgl insb § 7 TirGVG), nicht erblickt werden. Eine Interessenabwägungen gegenüber dem Interesse des Beklagten auf Erhalt eines bestimmten Anteiles an den Grundstücken oder auf parzellenweise Versteigerung und einen dadurch allenfalls erhöhten Erlösanteil - dessen Erzielung schon allein deshalb noch völlig ungewiss ist, weil das Verhalten der Grundverkehrsbehörde im Versteigerungsverfahren, dem sie beizuziehen ist (vgl §§ 19 ff TirGVG) nicht absehbar ist - ließe ein krasses Missverhältnis nicht erkennen. Es wäre daher am Beklagten gelegen gewesen, einen Einwand des Rechtsmissbrauchs entsprechend konkret zu behaupten und unter Beweis zu stellen. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte erweist sich dieser als unberechtigt.
Gemäß § 830 ABGB kann jeder Teilnehmer einer Eigentumsgemeinschaft die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen, doch nicht zur Unzeit oder zum Nachteil der übrigen. Er muss sich daher einen nach den Umständen angemessenen, nicht vermeidlichen Aufschub gefallen lassen. Der Teilungsanspruch ist nach herrschender Ansicht ein aus dem Gemeinschaftsverhältnis entspringender schuldrechtlicher Anspruch. Die Aufhebungshindernisse anerkennen und konkretisieren die innerhalb eines Schuldverhältnisses nach Treu und Glauben geschuldete Rücksichtnahme auf die Interessen der Teilhaber (SZ 57/45; Gamerith in Rummel, ABGB3 Rz 3 zu § 830 mwN). Grundsätzlich können Teilungshindernisse nur Umstände vorübergehender Natur darstellen. "Unzeit" ist ein objektiver, außerhalb der Beteiligten bestehender, aus der Beschaffenheit der Sache wirkender Umstand, der die Aufhebung der Gemeinschaft derzeit unzweckmäßig und für alle Teile schädlich macht; "Nachteil der übrigen" bilden die auch subjektiv nur einen Teilhaber (bzw eine Gruppe von Teilhabern) betreffende vorübergehende Umstände, die nach einer Abwägung der beiderseitigen Interessen vom anderen Teil auf einige Zeit hingenommen werden müssen (3 Ob 537/95). Unzeit liegt insbesondere vor, wenn sich kein angemessener Preis erzielen lässt (RIS-Justiz RS0013287).
Nach den Feststellungen des Erstgerichtes wirkt sich zwar der Fortbestand der Höfeeigenschaft auf den Verkehrswert der Liegenschaft (und somit für alle Teilhaber) dadurch aus, dass ein Abschlag von 22 % zum Tragen kommt. Diese Feststellung wurde vom Beklagten dahin bekämpft, dass die Wertverminderung noch wesentlich größer ausfällt. Selbst wenn aber tatsächlich ein geringerer Erlös bei Versteigerung des Hofes als Gesamtheit gegenüber einer Versteigerung in Parzellen oder auch nur nach Aufhebung der Höfeeigenschaft zu erreichen wäre, könnte dieser Umstand den Unzeiteinwand des Beklagten nicht rechtfertigen. Nach dem Aktenstand ist davon auszugehen, dass die Klägerinnen nach wie vor nicht mit einer Aufhebung der Höfeeigenschaft einverstanden sind und einem entsprechenden Antrag nicht beitreten werden. Dass irgendwelche Umstände in absehbarer Zeit eine Änderung dieser Haltung herbeiführen könnten, wurde von dem für den Unzeiteinwand beweispflichtigen Beklagten nicht behauptet. Der Schikaneeinwand ist, wie bereits ausgeführt, unberechtigt. Da davon auszugehen ist, dass die Zustimmung der Klägerinnen zur Aufhebung der Höfeeigenschaft in naher Zeit nicht zu erwarten ist, kann von einem vorübergehenden Zustand, der allein den Unzeiteinwand rechtfertigt, nicht die Rede sein. Daher ist auch nicht entscheidend, ob die von den Klägerinnen in ihrer Revisionsbeantwortung bestrittene Prognose des Erstgerichtes zutrifft, dass die Höfebehörde bei gemeinsamer Antragstellung der Streitteile die Höfeeigenschaft aufheben werde. Auf weitere Umstände, die nach seinem Vorbringen im Verfahren erster Instanz Unzeit begründen sollten, kommt der Beklagte in seiner Revision zu Recht nicht mehr zurück.
Wie bereits die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, ist der gegenüber dem Beklagten geäußerte Wunsch des verstorbenen Bruders, den Hof der Familie zu erhalten, ohne rechtliche Relevanz, weil der Hof nicht durch Rechtsgeschäft unter Lebenden übertragen wurde und daher schon deshalb keine Anordnung der Fortsetzung der Gemeinschaft unter Lebenden vorliegt. Dieser Wunsch fand auch keinen Eingang in das Testament, weshalb mangels Einhaltung der Formvorschriften für letztwillige Anordnungen auch keine Anordnung von Todes wegen im Sinn des § 832 ABGB in Betracht kommt.
Der begehrten Zivilteilung steht auch sonst kein Hindernis entgegen, sodass die Entscheidungen der Vorinstanzen zu bestätigen sind. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.
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