Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter MR Mag. Georg Genser und Ernst Boran als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei M***** GmbH Co KG, *****, vertreten durch Mag. Alexander Wolkerstorfer, Rechtsanwalt in Sierning, wider die beklagte Partei Christian A*****, Angestellter, *****, wegen S 250.000,-- sA (Revisionsinteresse S 170.000,--) über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26. Juni 2001, GZ 11 Ra 168/01g-21, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Die Frage des Umfanges der Mäßigung der hier von den Vorinstanzen für die Verletzung der Konkurrenzklausel durch den Beklagten zugesprochenen Konventionalstrafe kann regelmäßig nur anhand der Umstände des Einzelfalles beurteilt werden. Sie stellt damit - soweit sich die Vorinstanzen im Rahmen der durch die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes bereits erarbeiteten Grundsätze halten - keine Rechtsfrage im Sinne des § 46 Abs 1 ASGG dar (vgl RIS-Justiz RS0042405 mit zahlreichen wN).
Auch sind die Vorinstanzen im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes davon ausgegangen, dass eine Herabsetzung der Konventionalstrafe nicht unter die Höhe des tatsächlichen Schadens erfolgen kann (RIS-Justiz RS0032156 mit zahlreichen wN etwa DRdA
1990, 49 [Holzer] = Arb 10.669 = ZAS 1988/17 [Weilinger] = RdW 1988,
20; Arb 10.854 = JBl 1992, 663). Ein solcher konkreter Schaden wurde
aber nicht erwiesen. Soweit die Klägerin dazu vermeint, dass noch der konkrete Auftragswert festzustellen wäre, haben die Vorinstanzen bereits richtig darauf hingewiesen, dass allein der Auftragswert noch nicht den Schaden darstellt, sondern der Schaden im Sinne einer Differenzberechnung zur ermitteln ist (vgl RIS-Justiz RS0030153 mit zahlreichen wN, etwa zuletzt SZ 68/133 und SZ 68/189; zur konkreten Ermittlung des Verdienstentganges RS0030680). Dazu wurde aber von der Klägerin gar kein Vorbringen erstattet.
Unzutreffend ist es auch, wenn die Revisionswerberin davon ausgeht, dass das Berufungsgericht auf Grund unrichtiger rechtlicher Beurteilung die begehrte Feststellung, wonach die Klägerin hinsichtlich eines Projektes auf Grund der neuen Mitbewerbersituation gemäßigt kalkulieren musste, nicht getroffen habe. Ist das Berufungsgericht doch insoweit schon davon ausgegangen, dass die Tatsachenrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt war. Darüber hinaus hat es noch Ausführungen zu der mangelnden Berechtigung der Tatsachenrüge gemacht.
Der von der Revision schließlich noch relevierte Umstand, dass der Beklagte das Leistungsverzeichnis der Klägerin bewusst nachahmte, wurde vom Berufungsgericht ohnehin bereits gewürdigt, und stellt, da die Auswirkung auf die Mäßigung der Konventionalstrafe nur im Gesamtzusammenhang des Einzelfalles beurteilt werden kann, keine Rechtsfrage im Sinn des § 46 Abs 1 ASGG dar.
Insgesamt vermag es die Revision jedenfalls nicht die Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung im Sinne dieser Bestimmung darzustellen.
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