Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Neumayr als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der jeweils klagenden Partei Mag. Viktor Gottfried R*****, vertreten durch Dr. Erich Proksch, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1.) (zu 15 Cg 102/93d des Handelsgerichtes Wien) C***** AG, *****, und 2.) (zu 15 Cg 39/94s des Handelsgerichtes Wien) A*****-AG, *****, beide vertreten durch Dr. Paul Doralt und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen Aufhebung und Rückabwicklung eines Kaufvertrages (Streitwert S 2,400.000,--), infolge außerordentlicher Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 22. Jänner 2001, GZ 4 R 230/00y, 231/00w-103, womit über Berufung des Klägers das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 24. Juli 2000, GZ 15 Cg 102/93d-94, bestätigt und unter einem mit Beschluss dem Rekurs des Klägers gegen den Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 29. September 2000, GZ 15 Cg 102/93-96, keine Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird dahin Folge gegeben, dass das angefochtene Urteil und die ihm vorangegangene Berufungsverhandlung als nichtig aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen wird.
Die Kosten des nichtigen Verfahrens werden gegenseitig aufgehoben.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Mit der am 24. 12. 1991 gegen beide Beklagte als Streitgenossen beim Kreisgericht Korneuburg eingebrachten Klage begehrte der Kläger, den zwischen der Erstbeklagten und der Konkursmasse nach (seiner Mutter) Alice R***** geschlossenen Kaufvertrag über die Liegenschaften des "Forstgutes K*****" wegen Nichtigkeit aufzuheben und die Zweitbeklagte, an die das Forstgut inzwischen weiter verkauft worden war, schuldig zu erkennen, der Einverleibung des Eigentumsrechtes des Klägers an den betreffenden Liegenschaften zuzustimmen.
Mit Beschluss vom 3. 6. 1992 überwies das Kreisgericht Korneuburg die Klage betreffend die Zweitbeklagte gemäß § 230a ZPO an das Handelsgericht Wien (im Folgenden Erstgericht). Hinsichtlich der Erstbeklagten blieb das Verfahren zunächst beim Kreisgericht Korneuburg anhängig. Anlässlich von (die Bewilligung der Streitanmerkung und der Verfahrenshilfe betreffenden) Rekursen der Zweitbeklagten lehnte der Kläger die Richterin des Oberlandesgerichtes Wien Dr. Renate P*****, die Mitglied des für diese Rechtssache zuständigen Senates 4 des Oberlandesgerichtes Wien war, als ausgeschlossen bzw befangen ab, weil sie mit Dr. Erich P*****, einem "leitenden Direktor" der Erstbeklagten, der auch deren Eigentümerinteressen bei der Zweitbeklagten zu wahren habe, verschwägert sei.
Mit Beschluss vom 29. 10. 1992, 13 Nc 5/92, gab das Oberlandesgericht Wien diesem Ablehnungsantrag statt. Es liege zwar kein Ausschließungsgrund vor, weil Dr. Erich P***** nicht Vorstandsmitglied der Zweitbeklagten, sondern stellvertretender Vorsitzender des Aufsichtsrates und somit nicht gesetzlicher Vertreter der Zweitbeklagten sei. Seine Schwägerschaft zur genannten Richterin sei aber ein Umstand, der eine Befangenheit im Sinne des § 19 Z 2 JN begründe. Es werde daher der nach der Geschäftsverteilung berufene Vertreter an die Stelle der abgelehnten Richterin zu treten haben.
Mit Beschluss vom 29. 3. 1993 übertrug das Kreisgericht Korneuburg das dort gegen die Erstbeklagte weitergeführte Verfahren gemäß § 31a JN antragsgemäß an das Erstgericht, das die beiden Verfahren mit Beschluss vom 7. 4. 1993 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verband, wobei der Akt 15 Cg 102/93d als führender Akt bestimmt wurde.
In der mündlichen Streitverhandlung vom 9. 3. 2000, in der die Verhandlung in erster Instanz geschlossen wurde, lehnte der Kläger den Erstrichter (wie schon zweimal zuvor) als befangen ab. Der Ablehnungssenat des Erstgerichtes wies diesen Antrag mit Beschluss vom 21. 3. 2000 ab. Am Beschluss des vom Kläger als Rekursgericht angerufenen Oberlandesgerichtes Wien vom 28. 4. 2000, mit dem dieser Beschluss bestätigt wurde, wirkte die Richterin des Oberlandesgerichtes Dr. Renate P***** mit. Da dieser Beschluss - ungeachtet der rechtskräftigen Stattgabe der Ablehnung der Genannten im Jahre 1992 - unbekämpft blieb, ist er in Rechtskraft erwachsen.
Mit Urteil vom 24. 7. 2000 wies das Erstgericht das Klagebegehren hinsichtlich beider Beklagter ab. Mit Beschluss vom 29. 9. 2000 trug es dem Kläger auf, einen von ihm erhobenen Verfahrenshilfeantrag zu ergänzen.
Mit dem nun angefochtenen Urteil vom 22. 1. 2001 und seinem in die Urteilsausfertigung aufgenommenen Beschluss bestätigte das Oberlandesgericht Wien als Berufungs- bzw Rekursgericht diese beiden Entscheidungen. Es sprach in seinem Urteil aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 260.000,-- übersteige und dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. An dieser Entscheidung, wie auch an der vorangehenden Berufungsverhandlung, war abermals Dr. Renate P***** als Mitglied des zuständigen Senates 4, beteiligt.
Mit dem nach Zustellung an den Vertreter des Klägers am 19. 2. 2001 eingebrachten Ablehnungsantrag lehnte der Kläger Dr. Renate P***** neuerlich auf Grund ihrer Schwägerschaft zu Dr. Erich P***** ab, der Prokurist der Erstbeklagten und Aufsichtsratsmitglied der Zweitbeklagten sei. Der Kläger beantragte die Aufhebung des Urteiles und des darin aufgenommenen Beschlusses vom 22. 1. 2001 und ergänzte mit am 1. 3. 2001 eingebrachter Eingabe seinen Ablehnungsantrag dahin, dass er auch die Aufhebung des Beschlusses des Oberlandesgerichtes Wien vom 28. 4. 2000 als nichtig begehre.
Mit Beschluss vom 28. 3. 2001 wies das Oberlandesgericht Wien den Ablehnungsantrag zurück, weil die Befangenheit der Richterin Dr. P***** bereits rechtskräftig bejaht worden sei; es liege entschiedene Rechtssache vor. Der Beschluss vom 28. 4. 2000 sei im Übrigen in Rechtskraft erwachsen, in die nicht eingegriffen werden könne. Die Rechtskraft des Beschlusses vom 29. 10. 1992, 13 Nc 5/92 des Oberlandesgerichtes Wien, erstrecke sich, da die Entscheidung im damals noch getrennt geführten Verfahren nur gegen die Zweitbeklagte ergangen sei, jedoch nicht auch auf das Verfahren gegen die Erstbeklagte. Hinsichtlich dieser sei der Ablehnungsantrag des Klägers aber verspätet, weil sein Vertreter spätestens in der mündlichen Berufungsverhandlung, die er selbst verrichtet habe, auf die unzulässige Mitwirkung der genannten Richterin hinzuweisen gehabt hätte.
Der Oberste Gerichtshof bestätigte mit Beschluss vom 5. 7. 2001, 6 Ob 113/01p die Entscheidung des Rekursgerichtes im Ergebnis zur Gänze. Das Oberlandesgericht Wien habe zutreffend erkannt, dass das Ablehnungsrecht auch noch nach der Urteilsfällung, allerdings nur vor Eintritt der Rechtskraft ausgeübt werden könne. Die Geltendmachung der Befangenheit sei auch noch nach der Erlassung der Entscheidung der zweiten Instanz zulässig, falls diese noch anfechtbar sei. Gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 28. 4. 2000 (mit dem die Abweisung des Befangenheitsantrages betreffend den Erstrichter bestätigt wurde) sei gemäß § 24 Abs 2 und § 528 Abs 2 Z 2 ZPO ein weiteres Rechtsmittel nicht zulässig. Ebenso unanfechtbar sei der in die Urteilsausfertigung aufgenommene, den Auftrag zur Vorlage eines Vermögensbekenntnisses bestätigende Beschluss (§ 528 Abs 2 Z 4 ZPO). Soweit sich der Ablehnungsantrag bzw dessen Ergänzung auf diese beiden Beschlüsse beziehe, komme eine Entscheidung darüber schon deshalb nicht in Betracht, weil die Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 1 ZPO mit der formellen Rechtskraft einer Entscheidung geheilt sei (RIS-Justiz RS0046032 und RS0041974; 1 Ob 302/00v; 6 Ob 286/00b). Einer (neuerlichen) Stattgebung des Ablehnungsantrages stehe der der Ablehnung der genannten Richterin stattgebende, rechtskräftige Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien vom 29. 10. 1992 entgegen, an den das Gericht in dieser Rechtssache nach wie vor gebunden sei (§ 425 Abs 2 ZPO). Dieser Beschluss sei zwar in einem Zwischenstreit ergangen, erstrecke sich aber auch auf das Hauptverfahren.
Dies gelte entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes nicht nur für das Berufungsurteil, soweit es die Zweitbeklagte betreffe, sondern im Hinblick auf die Verbindung der Rechtssachen hinsichtlich beider Parteien. An der gemeinschaftlichen Berufungsverhandlung und Berufungsentscheidung habe jeweils eine Richterin teilgenommen, deren Ablehnung vom Gericht als berechtigt erkannt worden sei. Damit sei hinsichtlich des einheitlichen, beide Beklagte umfassenden Urteiles der Nichtigkeitstatbestand des § 477 Abs 1 Z 1 ZPO verwirklicht. Die Entscheidung über die Stattgebung der Ablehnung eines Richters gelte auch für ein erst später durch Verbindung einbezogenes Verfahren, solange die Verbindung aufrecht bleibe.
In seiner - hier gegenständlichen - gegen das Urteil des Berufungsgerichtes vom 22. 1. 2001 erhobenen außerordentlichen Revision macht der Kläger ua Nichtigkeit des angefochtenen Urteils wegen Teilnahme eines ausgeschlossenen bzw erfolgreich abgelehnten Richters an der Entscheidung geltend; ua wegen dieser Nichtigkeit sei das Rechtsmittel entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes zulässig. Der Revisionswerber beantragt, das angefochtene Urteil und das Urteil des Erstgerichtes als nichtig aufzuheben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens aufzutragen. In eventu möge das Ersturteil (gemeint Berufungsurteil) vom 22. 1. 2001 als nichtig aufgehoben und dem Berufungsgericht aufgetragen werden, über die Berufung neu zu entscheiden.
Die Beklagten sind in der ihnen freigestellten Revisionsbeantwortung der Revision wegen Nichtigkeit ausdrücklich nicht entgegengetreten, haben aber beantragt, dem Kläger den Ersatz der Kosten des Rechtsmittelverfahrens aufzuerlegen, da er es verabsäumt habe, bereits im Berufungsverfahren darauf hinzuweisen, dass die Richterin Dr. P***** infolge des rechtskräftigen Beschlusses über ihre Befangenheit vom weiteren Verfahren ausgeschlossen gewesen sei.
Die Revision des Klägers ist zulässig und berechtigt, da der gerügte Nichtigkeitsgrund des § 474 Abs 1 Z 1 ZPO vorliegt.
Nach dieser Gesetzesstelle ist das angefochtene Urteil und, soweit der Grund der Nichtigkeit das vorangegangene Verfahren ergreift, auch dieses aufzuheben, wenn an der Entscheidung ein Richter teilnahm, welcher kraft des Gesetzes von der Ausübung des Richteramtes in dieser Rechtssache ausgeschlossen war, oder dessen Ablehnung vom Gericht als berechtigt erkannt worden ist. Der betreffende Nichtigkeitsgrund setzt voraus, dass der ausgeschlossene oder erfolgreich abgelehnte Richter das Urteil gefällt oder als Senatsmitglied an der Urteilsfällung mitgewirkt hat (1 Ob 41/97d uva).
Letzteres trifft hinsichtlich der Richterin des Oberlandesgerichtes Dr. Renate P***** zu, deren Ablehnung mit Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien vom 29. 10. 1992, 13 Nc 5/92, rechtskräftig als berechtigt erkannt wurde. Das angefochtene Urteil und die wegen der Mitwirkung daran ebenfalls von der Nichtigkeit ergriffene vorangegangene Berufungsverhandlung waren daher als nichtig (§ 471 Z 5 und 7 ZPO) aufzuheben.
Eine Aufhebung auch der Beschlüsse des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 28. 4. 2000 und 22. 1. 2001, an denen die abgelehnte Richterin ebenfalls mitgewirkt hat, kommt aus den vom Obersten Gerichtshof zu 6 Ob 113/01p angestellten Erwägungen, auf die zu verweisen ist, nicht in Betracht. Eine vom Revisionswerber im Hinblick auf die dargestellte Nichtigkeit angestrebte Aufhebung auch des Ersturteiles findet im Gesetz keine Deckung.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Die Kostenentscheidungen gründen sich auf die §§ 51 Abs 2 und 52 Abs 1 ZPO. Im Hinblick auf den inzwischen verstrichenen langen Zeitraum kann es dem Kläger, auch wenn er schon im Jahr 1992 vom selben Anwalt vertreten war, nicht als Verschulden iSd § 51 Abs 1 ZPO zugerechnet werden, nicht bereits in der Berufungsverhandlung am 22. 1. 2001 auf den Beschluss über die Befangenheit der genannten Richterin vom 29. 10. 1992 hingewiesen zu haben.
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