Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Kuras als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Eberhard Piso und Walter Darmstädter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Bettina G*****, vertreten durch Dr. Evamaria Sluka-Grabner, Rechtsanwältin in Wiener Neustadt, wider die beklagte Partei B***** AG, *****, vertreten durch Dr. Karl Klein, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 229.961,71 sA (Revisionsinteresse S 215.524,21 sA), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 18. Mai 2001, GZ 9 Ra 50/01s-14, mit dem infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 27. November 2000, GZ 3 Cga 136/00g-9, teils bestätigt, teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird teils bestätigt, teils dahin abgeändert, dass die Entscheidungen der Vorinstanzen einschließlich der mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsenen Teilabweisung von S 14.437,50 brutto samt 9,75 % Zinsen seit 9. 3. 2000 insgesamt zu lauten haben:
"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen des Klagevertreters S 67.787,-- samt 9,75 % Zinsen seit 9. 3. 2000 binnen 14 Tagen zu bezahlen.
Das Mehrbegehren auf Zahlung von weiteren S 162.174,71 samt 9,75 % Zinsen seit 9. 3. 2000 wird abgewiesen."
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei
a) die mit S 9.781,20 (darin enthalten S 1.630,20 USt) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz sowie die
b) mit S 13.769,20 (darin enthalten S 1.058,20 USt und S 7.420,-- an Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die
c) mit S 14.962,65 (darin enthalten S 813,25 USt und S 10.080,90 an Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die am 1. 4. 1982 geborene Klägerin war ab 1. 6. 1998 bei der Beklagten als Einzelhandelskaufmannlehrling beschäftigt.
Am 7. 3. 2000 war die Klägerin auf ihrem Arbeitsplatz und wollte mit ihrem Handy ihren Freund anrufen. Dabei stellte sie fest, dass der Akku ihres Handys leer war, weshalb sie den Entschluss fasste, das Handy einer Kollegin zu benützen. Sie öffnete ohne Erlaubnis den unversperrten Spind ihrer Kollegin und entnahm deren Handtasche das Handy. Dieses wollte sie sich nicht unrechtmäßig zueignen, sondern bloß benützen. Sie tauschte die SIM-Karte dieses Handys gegen die SIM-Karte ihres eigenen Handys aus und ging auf die Toilette, um dort ungestört mit ihrem Freund zu telefonieren. In der Zwischenzeit bemerkte die Kollegin das Fehlen ihres Handys, versperrte ihren Spind und machte sich im gesamten Betrieb auf die Suche nach dem Handy, wobei sie auch andere Mitarbeiter befragte. Nachdem die Klägerin die Toilette verlassen hatte, tauschte sie die SIM-Karten wieder aus, fand aber den Spind der Kollegin versperrt. Sie hatte Angst, das Handy direkt zurückzugeben, da sie mit der Besitzerin bloß kollegial und nicht freundschaftlich verbunden war und es im Betrieb nicht üblich war, sich gegenseitig Handys zur Verfügung zu stellen. Sie schlug das Handy in einen Arbeitsmantel und verstaute es in ihrem eigenen unversperrbaren Spind. Sie hatte vor, das Handy am nächsten Tag zurückzugeben. Dazu kam es jedoch nicht mehr. Die ihr Handy auch in den Spinden ihrer Kollegen suchende Eigentümerin fand ihr Handy im Spind der Klägerin. Sie informierte die Filialleiterin. Die Klägerin wurde damit konfrontiert, dass in ihrem Spind das Handy gefunden worden sei. Sie verneinte strikt, das Handy genommen zu haben, weil sie Angst hatte, der Filialleiterin, die ihr schon wiederholt dienstliche Verfehlungen vorgeworfen hatte, das Geschehene zu gestehen. Die Filialleiterin gab der Klägerin die Chance, sich am folgenden Tag um 9.00 Uhr im Betrieb einzufinden und zu entschuldigen. Am 8. 3. 2000 um 9.00 Uhr erschien jedoch nur die Mutter der Klägerin; die Klägerin selbst hatte verschlafen. Sie erschien erst um 13.00 Uhr zu Dienstbeginn im Betrieb. Es wurde Anzeige erstattet, die Polizei kam und die Klägerin "gestand". Daraufhin wurde die Klägerin entlassen. Das eingeleitete Strafverfahren wurde gemäß § 90 Abs 1 StPO iVm § 6 JGG eingestellt.
Die Klägerin begehrt die Zahlung von insgesamt S 229.961,71 brutto samt 9,75 % Zinsen seit 9. 3. 2000 und stützt sich darauf, dass das Lehrverhältnis durch ungerechtfertigte Entlassung geendet habe, weil sie sich weder eines Diebstahls noch einer Veruntreuung noch einer sonstigen strafbaren Handlung schuldig gemacht habe, die sie des Vertrauens der Beklagten unwürdig machte. Daher gebührten ihr Schadenersatzansprüche in Höhe des Klagsbetrages für die Lehrzeit inklusive der Weiterverwendungszeit vom 9. 3. 2000 bis 30. 11. 2001 einschließlich der anfallenden Sonderzahlungen.
Die ordentliche Revision ist gemäß § 46 Abs 3 Z 1 ASGG jedenfalls zulässig und auch teilweise berechtigt.
Im Wesentlichen zutreffend haben die Vorinstanzen das Vorliegen einer berechtigten Auflösung nach § 15 Abs 1 lit a BAG verneint. Erfordert dies doch die Begehung eines Diebstahls, einer Veruntreuung oder einer anderen strafbaren Handlung, die den Lehrling des Vertrauens des Lehrberechtigten unwürdig macht (vgl auch zum besonderen Erfordernis der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung beim dritten Tatbestand RIS-Justiz RS0052754, ferner RIS-Justiz RS0107934 mwN).
Entgegen der Ansicht der Revision kann von der Verwirklichung eines strafbaren Tatbestandes durch die Klägerin überhaupt nicht ausgegangen werden.
Für das Vorliegen eines Diebstahles im Sinne des § 127 StGB wäre ein Bereicherungsvorsatz der Klägerin erforderlich. Dieser setzt zwar nun nicht notwendigerweise voraus, dass der Täter die Vorstellung hat, sich den betreffenden Gegenstand für immer zuzueignen, sodass auch die zeitweilige Überführung des Wirtschaftswertes in das Vermögen ausreicht, wenn nach außen hin eigentumsähnliche Verhältnisse geschaffen werden sollen. Dem gleichgesetzt wird auch der ausgedehnte Verbrauch, der eine erhebliche Wertminderung in sich schließt oder wenn der Gebrauch von unbestimmter Dauer sein soll (vgl RIS-Justiz RS0093368 = ZVR 1988/163, 349, ähnlich RS0093463 oder RS0093593 mit zahlreichen wN etwa ZVR 1979/190). Genau daran mangelt es aber bei der Klägerin, da sie keinerlei Bereicherungsvorsatz in diesem Sinne hatte, sondern das Handy nur für ein Telefonat nützen und dann wieder zurückgeben wollte. Dass dies nicht sofort erfolgte, war nicht von einem Bereicherungsvorsatz bestimmt, sondern von ihrer Angst, entdeckt zu werden. Daher ist ihr jedenfalls ein Diebstahl im Sinne des § 127 StGB nicht vorzuwerfen. Aus den gleichen Gründen liegt aber auch keine Anschlussunterschlagung im Sinne des § 134 Abs 2 StGB vor. Erfordert doch auch dieser Tatbestand das Vorliegen eines Bereicherungsvorsatzes (vgl RIS-Justiz RS0094820 = EvBl 1976/244 = EvBl 1976/250; EvBl 1982/90 ua).
Schließlich scheitert auch die Argumentation des Vorliegens einer dauernden Sachentziehung daran, dass der Vorsatz der Klägerin darauf nicht gerichtet war (vgl dazu auch RIS-Justiz RS0093488 mwN).
Insgesamt hat die Klägerin daher keinen Straftatbestand im Sinne des § 15 Abs 1 lit a BAG verwirklicht.
Nach ständiger Judikatur steht es dem Lehrling bei einer unberechtigten Auflösung zu, auf seinen Bestandschutz nach dem BAG zu verzichten und statt der Fortsetzung des Lehrverhältnisses die sich aus § 1162 b BAG ergebenden Ansprüche geltend zu machen (vgl RIS-Justiz RS0028238 mwN etwa DRdA 1982, 105 [Jabornegg] = ZAS 1982, 57 [Marhold] = JBl 1982, 271 = EvBl 1981/74 = SZ 53/120, Arb 10.148, Arb 10.176 ua). Daher stehen der Klägerin dem Grunde nach Ansprüche auf Kündigungsentschädigung zu.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, die Entlassung sei berechtigt erfolgt, weil die Klägerin das Handy der Mitarbeiterin gestohlen habe.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren zur Gänze statt. Es beurteilte den einleitend zusammengefasst dargestellten Sachverhalt dahin, dass die Klägerin keine strafbare Handlung nach den Vorschriften des materiellen Strafrechts begangen habe, weil sie nicht in Bereicherungsabsicht gehandelt habe und eine bloß unbefugte Benützung eines fremden Handys keinen strafrechtlichen Tatbestand erfülle. Der Entlassungstatbestand des § 15 Abs 3 lit a BAG sei somit nicht erfüllt und die Entlassung zu Unrecht erfolgt. Der Klägerin gebühre daher Schadenersatz, wobei sie so zu stellen sei, wie dies bei regelmäßigem Ablauf des Dienstverhältnisses der Fall gewesen wäre.
Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der beklagten Partei nur teilweise Folge. Es schloss sich dabei rechtlich im Wesentlichen den Ausführungen des Erstgerichtes an, dass aus den Feststellungen nicht zu schließen sei, dass die Klägerin den bedingten Vorsatz gefasst habe, sich durch das Ansichnehmen des Handys zu bereichern. Es führte überdies auch aus, dass es zwar richtig sei, dass die Klägerin das Handy der Mitarbeiterin für einen kurzen Zeitraum ohne jede Bereicherungsabsicht in ihrer Gewahrsame hatte, dass aber nicht jede strafbare Handlung vertrauensunwürdig mache. Bei Berücksichtigung der Tatsache, dass die Klägerin noch in einem Ausbildungsverhältnis stehe, mache die von ihr gesetzte unbedachte Handlungsweise der Beklagten die Fortsetzung des Lehrverhältnisses nicht unzumutbar.
Das Berufungsgericht minderte jedoch die Schadenersatzansprüche der Klägerin, weil das Erstgericht zu Unrecht von einer sechs statt richtigerweise von einer fünfmonatigen Weiterverwendungszeit ausgegangen sei. Es gab der Klage daher mit einem Betrag von S 215.524,21 brutto samt 9,75 % Zinsen seit 9. 3. 2000 statt und wies das Mehrbegehren ab.
Ein allfälliges Mitverschulden der Klägerin an der Entlassung wurde von der Beklagten nicht geltend gemacht. Würde dies doch erfordern, dass die Beklagte sich unabhängig vom geltend gemachten Entlassungsgrund auch auf ein zusätzliches, vom Entlassungsgrund unabhängiges kausales Verhalten stützt (vgl zuletzt OGH 24. 1. 2001, 9 ObA 290/00p = ASoK 2001, 299; OGH 26. 4. 2001, 8 ObA 76/01m).
Von Amts wegen zu prüfen ist aber die Fälligkeit der geltend gemachten Ansprüche im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung (vgl RIS-Justiz RS0024407; RIS-Justiz RS004116 mwN, insb 6 Ob 574/87), und zwar auch bei bloß allgemeiner Bestreitung (vgl RIS-Justiz RS0041226 mwN, etwa RZ 1965, 11 zuletzt 4 Ob 2076/96i uva).
Der Anspruch auf Kündigungsentschädigung wird aber nur soweit er sich auf den Zeitraum der ersten drei Monate nach Ausspruch der unberechtigten Auflösung erstreckt unmittelbar fällig. Für die danach liegenden Zeiträume bleibt es bei den sonst geltenden Fälligkeitszeitpunkten und der Arbeitnehmer muss sich auch alles einrechnen lassen, was er sich infolge des Unterbleibens der Arbeitsleistung erspart hat oder durch anderweitige Verwendung erworben oder absichtlich zu erwerben versäumt hat (vgl etwa Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht I4, 418 f; Martinek/Schwarz/Schwarz, AngG7, 669; Schrammel in Tomandl/Schrammel, Arbeitsrecht 24, 213 uva).
Nach dem hier anzuwendenden Kollektivvertrag für die Handelsangestellten (XV/71-76/3) beträgt die Lehrlingsentschädigung im zweiten Lehrjahr S 5.955,-- sowie im dritten Lehrjahr S 8.585,--. Hinsichtlich der Fälligkeit wird auf das Angestelltengesetz verwiesen (vgl A. 5 der Gehaltsordnung). Weiters hat der Lehrling Anspruch auf eine spätestens am 1. 12. fällig werdende Weihnachtsremuneration in Höhe der im November ausbezahlten Lehrlingsentschädigung und einer spätestens am 31. 7. zustehenden Urlaubsbeihilfe in Höhe der dann gebührenden Lehrlingsentschädigung. Unstrittig gingen die Parteien auch von einer monatlichen Abrechnung der Lehrlingsentschädigung aus (vgl auch Blg./2).
Daraus ergibt sich nun, dass zum Zeitpunkt der des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung in erster Instanz am 27. 11. 2000 die restliche Lehrlingsentschädigung für März 2000 in Höhe von S 4.367,-- sowie die Lehrlingsentschädigungen für April und Mai 2000 im Ausmaß von jeweils S 5.955,-- und die Lehrlingsentschädigungen im dritten Lehrjahr in Höhe von S 8.585,-- für die Monate Juni 2000 bis Oktober 2000 zustand und fällig war. Ferner hatte die Klägerin Anspruch auf die Urlaubsbeihilfe in Höhe der Lehrlingsentschädigung für Juli 2000, sohin weitere S 8.585,--. Insgesamt ergibt sich daher ein fälliger Anspruch der Klägerin im Ausmaß von S 67.787,--. Das darüber hinausgehende Mehrbegehren in Höhe von S 162.174,71 war mangels Fälligkeit abzuweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 2 ASGG sowie 50 und 43 Abs 1 ZPO.
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