Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Reinhard Drössler und Mag. Gabriele Jarosch als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Oskar G*****, Lehrer, *****, vertreten durch Dr. Walter Riedl ua, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Republik Österreich (Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur), vertreten durch die Finanzprokuratur, 1011 Wien, Singerstraße 17-19, wegen S 36.493,85 sA und Feststellung (Revisionsinteresse S 15.000,-), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 6. April 2001, GZ 10 Ra 21/01h-8, womit über Berufung der beklagten Partei das "Zwischenurteil" des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 25. Oktober 2000, GZ 6 Cga 119/00p-4, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:
Der Revision wird - soweit sie sich gegen die Feststellung richtet, dass der Kläger Anspruch auf volle Anrechnung der Vordienstzeiten hat - Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden im Umfang dieser Feststellung aufgehoben und der auf diese Feststellung gerichtete Zwischenantrag der klagenden Partei zurückgewiesen.
Im Übrigen - nämlich hinsichtlich der Feststellung, dass der Kläger Anspruch auf Entlohnung nach dem Entlohnungsschema I L, Entlohnungsgruppe l 2 b 1, Entlohnungsstufe 7, nächste Vorrückung 1. Juli 2002, hat - wird der Revision nicht Folge gegeben und das angefochtene Urteil bestätigt.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 3.248,64 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 541,44 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Am 23. 11. 1994 wurde der Kläger befristet bis zum 31. 8. 1995 als Bundesvertragslehrer im Bereich des Stadtschulrates für Wien aufgenommen. Er wurde im Entlohnungsschema I L Entlohnungsgruppe 13, Entlohnungsstufe 3, mit Vorrückungsstichtag 22. August 1988 eingeordnet. Sein Beschäftigungsausmaß betrug 27,40 % der Vollbeschäftigung.
In der Folge wurde das Dienstverhältnis um jeweils ein weiteres Jahr bis zum 31. 8. 1997 verlängert und das Beschäftigungsausmaß des Klägers auf 28,75 % der Vollbeschäftigung erhöht.
Ab 1. 9. 1997 vereinbarten die Streitteile ein unbefristetes Dienstverhältnis mit einer Teilzeitbeschäftigung des Klägers von 35,15 %. Er wurde in der Entlohnungsgruppe 12 b 1, Entlohnungsstufe 4 eingereiht; der Vorrückungsstichtag wurde mit 11. 1. 1990 neu festgesetzt.
Seit September 1998 ist der Kläger vollbeschäftigt.
Gemäß §§ 19 Abs 2, 26 Abs 1 Z 2 VBG in der zum Zeitpunkt des Abschlusses des unbefristeten Dienstvertrages geltenden Fassung waren für die Berechnung des Vorrückungszeitpunkts iS des § 19 VBG bzw. bei der Berechnung des Vorrückungsstichtags Vordienstzeiten, die in Teilzeitbeschäftigung in einem Beschäftigungsausmaß zurückgelegt wurden, das unter der Hälfte des für eine Vollbeschäftigung vorgeschriebenen Beschäftigungsausmaßes lag, nur zur Hälfte in Anschlag zu bringen.
In seinem Urteil vom 17. 6. 1998, C-243/95 ("Hill/Stapelton") sprach der EuGH aus, dass Art 119 (nunmehr Art 141) EG-Vertrag sowie die Richtlinie 75/117/EWG des Rates vom 10. 2. 1975 dahin auszulegen sind, dass sie, sofern prozentual sehr viel mehr weibliche als männliche Arbeitnehmer auf Teilarbeitsplätzen beschäftigt sind, einer Regelung entgegenstehen, nach der Arbeitnehmer auf Teilarbeitsplätzen bei ihrem Wechsel auf einen Vollarbeitsplatz auf der Gehaltsskala für Vollzeitbeschäftigte niedriger eingestuft werden, als sie zuvor auf der Gehaltsskala für Beschäftigte auf Teilarbeitsplätzen eingestuft waren, weil der Arbeitgeber das Kriterium des als tatsächliche Arbeitszeit definierten Dienstes verwendet, es sei denn, dass diese Regelung durch objektive Kriterien gerechtfertigt ist, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben.
Der VfGH hat in der Folge unter Bezugnahme auf diese Entscheidung des EuGH ausgesprochen, dass die Bestimmung des § 12 Abs 6 des Gehaltskassengesetzes, nach der ebenfalls die Vorrückung in höhere Bezüge vom Ausmaß der Teilbeschäftigung abhängig war, dem Art 119 des EG-Vertrages widerspreche und daher nicht anzuwenden sei (ARD 5020/11/99).
Der Gesetzgeber zog aus diesem Ergebnis den Schluss, dass "auch die Bestimmungen über die Berücksichtigung früherer Dienstzeiten für den Vorrückungsstichtag nach § 12 GehG für die Beamten und nach § 26 VBG für die Vertragsbediensteten, vor allem aber auch die Bestimmungen über die Vorrückung der Vertragsbediensteten im laufenden Dienstverhältnis nach § 19 Abs 2 bis 5 VBG ebenfalls diskriminierenden Charakter haben, da sie bei unterhälftigem Beschäftigungsausmaß nur eine Berücksichtigung im halben Ausmaß vorsehen". Diese Bestimmungen seien daher so wie die beim Verfassungsgerichtshof angefochtene Norm des Gehaltskassengesetzes ebenfalls nicht anzuwendendes österreichisches Recht. Sie seien daher "entsprechend zu bereinigen, und zwar mit Wirkung vom 17. Juni 1998, da erst mit dem Urteil des EuGH von diesem Datum ... offenkundig wurde, dass eine Diskriminierung vorliegt" (ErläutRV 1764 BlgNR 20. GP 80). Diese Bereinigung erfolgte mit der Dienstrechts-Novelle 1999 (BGBl I Nr. 127/1999), mit der die Absätze 2 bis 5 des § 19 VBG aufgehoben und § 26 VBG im Sinne des Entfalles der eingeschränkten Anrechnung abgeändert wurde. Dem § 82 VBG wurde ein Abs 9 angefügt, der normiert, dass bei Dienstverhältnissen, die nach dem 16. 6. 1998 begonnen haben, der Vorrückungsstichtag unter Zugrundelegung des § 26 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 127/1999 erneut zu ermitteln ist, wenn der Vertragsbedienstete Vordienstzeiten gemäß § 26 Abs 2 Z 1 oder Z 4 lit d, e oder f in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 127/1999 aufweist, die er in einem Beschäftigungsausmaß von weniger als der Hälfte des für Vollbeschäftigung vorgeschriebenen Beschäftigungsausmaßes zurückgelegt hat.
Die Revision ist teilweise berechtigt.
Die Revisionswerberin macht primär geltend, dass der vom Kläger gestellte Zwischenantrag auf Feststellung mit dem auf Feststellung gerichteten Klagebegehren ident sei und damit in seiner Bedeutung nicht über den Rechtsstreit hinausgehe. Letzteres sei aber Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Zwischenfeststellungsantrags.
Die vom Kläger gegen diesen Einwand ins Treffen geführte Rechtsprechung, dass im Falle der übereinstimmenden Bejahung der Zulässigkeit des Zwischenfeststellungsantrags durch die Vorinstanzen (wenn auch nur durch Sachentscheidung über den Antrag) eine Überprüfung dieser Frage durch den Obersten Gerichtshof ausgeschlossen sei (JBl 1981, 376; SZ 60/154; RIS-Justiz RS0039492), wird aus der in § 528 ZPO normierten Unanfechtbarkeit von Konformatsbeschlüssen abgeleitet. Sie kommt daher hier nicht zum Tragen, weil gemäß § 47 Abs 1 ASGG die Rekursbeschränkungen des § 528 Abs 1 Z 1 ZPO in Arbeits- und Sozialrechtssachen nicht gelten (9 ObA 194/87).
Der Einwand ist aber inhaltlich nur teilweise berechtigt.
Richtig ist, dass ein Zwischenantrag auf Feststellung nur zulässig ist, wenn die Bedeutung der Feststellung über den konkreten Rechtsstreit hinausreicht (Rechberger/Frauenberger in Rechberger, ZPO**2 Rz 5 zu § 236 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung). Diese Voraussetzung trifft für den ersten Teil der im Urteilsspruch vorgenommenen Feststellung, dass der Kläger Anspruch auf volle Anrechnung der Vordienstzeiten habe, nicht zu, weil - wie die Beklagte zutreffend ausführt - diese Feststellung keine über das ohnedies gestellte Feststellungsbegehren hinausgehende Bedeutung hat. Da somit die prozessualen Voraussetzungen für den auf diese Feststellung abzielenden Zwischenantrag fehlen, waren die Urteile der Vorinstanzen, soweit sie diese Feststellung betreffen, aufzuheben und der darauf gerichtete Antrag zurückzuweisen.
Die im zweiten Teil des Urteilsspruchs getroffene Feststellung, dass der Kläger Anspruch auf Entlohnung nach dem Entlohnungsschema I L, Entlohnungsgruppe L 2 b 1, Entlohnungsstufe 7, nächste Vorrückung 1. 7. 2002, hat, wurde im Zwischenfeststellungsantrag nur demonstrativ - nämlich durch den Hinweis auf den auf diese Feststellung abzielenden Punkt 1) des Urteilsbegehrens - erwähnt. Inhaltlich erweist sich diese Feststellung als Teilurteil über das unter Punkt 1) des Klagebegehrens gestellte Feststellungsbegehren. Gegen die prozessuale Zulässigkeit dieser Feststellung bestehen daher keine Bedenken.
Auch die gegen ihre inhaltliche Berechtigung vorgebrachten Einwände sind nicht berechtigt.
Die Revisionswerberin hält ihr primär abermals entgegen, dass die Entscheidung des EuGH vom 17. 6. 1998 ("Hill/Stapleton") für den hier zu beurteilenden Sachverhalt keine Relevanz habe, weil sie die Diskriminierung von weiblichen Dienstnehmern im Vergleich zu männlichen Dienstnehmern betreffe. Eine geschlechtsbedingte oder sonst verpönte Diskriminierung des Klägers sei aber weder behauptet noch festgestellt worden. Zudem stehe überhaupt nicht fest, dass die betroffenen Normen des VBG vor ihrer Änderung eine Diskriminierung weiblicher Dienstnehmer bewirkt hätten.
Der Kläger begehrt mit seiner Klage die Feststellung, dass er Anspruch auf Entlohnung nach dem Entlohnungsschema I L, Entlohnungsgruppe 12 b 1, Entlohnungsstufe 7, nächste Vorrückung 1. 7. 2002, hat. Ferner begehrt er, die Beklagte zur Zahlung von S 36.493,85 sA zu verpflichten. Durch die Entscheidung Hill/Stapleton des EuGH stehe fest, dass die §§ 19 und 26 VBG idF vor der Dienstrechts-Novelle 1999 gemeinschaftsrechtswidrig gewesen seien. Das Urteil des EuGH habe rückwirkende Kraft, zumal der EuGH keine Beschränkung der zeitlichen Wirkung seiner Entscheidung ausgesprochen habe. Die Beklagte hätte daher - der neuen Rechtslage entsprechend - die Vordienstzeit des Klägers vom 23. 11. 1994 bis zum 16. 6. 1998 zur Gänze anrechnen und die Zeit von September 1997 bis August 1997 für die zweijährige Gehaltsvorrückung zur Gänze berücksichtigen müssen. Daraus errechne sich der Vorrückungsstichtag des Klägers mit 22. 8. 1988 und ein Nachzahlungsanspruch in der geltend gemachten Höhe.
Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Die mit 31. 8. 1997 erfolgte Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages habe entsprechend der damals noch geltenden Rechtslage erfolgen müssen. Die geänderte Rechtslage komme erst für Neuaufnahmen nach dem 16. 6. 1998 zur Anwendung.
In der Tagsatzung vom 25. 10. 2000 stellte der Kläger den Zwischenantrag auf Feststellung, dass er "Anspruch auf volle Anrechnung der Vordienstzeiten und sohin Anspruch im Sinne Punkt 1) des Urteilsbegehrens" habe.
Mit dem angefochtenen (als "Zwischenurteil" bezeichneten) Urteil stellte das Erstgericht fest, dass der Kläger Anspruch auf volle Anrechnung der Vordienstzeiten und sohin Anspruch auf Entlohnung nach dem Entlohnungsschema I L, Entlohnungsgruppe l 2 b 1, Entlohnungsstufe 7, nächste Vorrückung 1. 7. 2002, hat. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass - obwohl nach der entsprechenden Übergangsbestimmung die neue Rechtslage auf den Kläger noch nicht anwendbar wäre - die bisherige Regelung über eine nur beschränkte Anrechnung der im Teilzeitverhältnis zurückgelegten Dienstzeit auf Grund des Anwendungsvorranges des Art 141 (ex-Art 119) EGV für die Berechnung des Vorrückungsstichtags des Klägers als gemeinschaftsrechtswidrig nicht anzuwenden sei.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei.
Das Urteil des EuGH entfalte rückwirkende Kraft, zumal der EuGH keine Beschränkung der zeitlichen Wirkung ausgesprochen habe. Die in Rede stehenden Bestimmungen des VBG seien daher seit dem Beitritt Österreichs zum EWR wegen Verstoßes gegen Art 141 (ex-Art 119) EGV gemeinschaftsrechtswidrig und demgemäß nicht anwendbar. Die von der Beklagten in ihrer Berufung vermissten Feststellungen über das zahlenmäßige Verhältnis zwischen männlichen und weiblichen teilzeitbeschäftigten Vertragsbediensteten bzw. Lehrern seien nicht erforderlich, weil der Gesetzgeber selbst zu erkennen gegeben habe, dass die bisherigen Regelungen als mittelbar diskriminierend gemeinschaftsrechtswidrig gewesen seien. Dass der Kläger keine Frau sei, ändere nichts daran, dass diese Regelungen nicht anzuwenden seien. Darauf könne sich auch ein männlicher Vertragslehrer berufen. Soweit § 82 Abs 9 VBG idF der Dienstrechts-Novelle 1999 Gegenteiliges anordne, sei er ebenfalls gemeinschaftsrechtswidrig und daher nicht anzuwenden.
Feststellungen darüber, dass der Kläger für den Zeitraum 23. 11. 1994 bis 31. 8. 1999 und für die Zeit ab 1. 9. 1997 in unterschiedliche Entlohnungsgruppen eingestuft gewesen sei, seien nicht erforderlich, weil gesetzliche Bestimmungen, wonach es für die Vorrückung auf eine Einreihung in eine bestimmte Entlohnungsgruppe ankäme, nicht existierten.
Die Revision sei zuzulassen, weil zu der hier zu lösenden Rechtsfrage Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehle.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten mit dem Antrag, es dahin abzuändern, dass der Zwischenantrag auf Feststellung als unzulässig abgewiesen (in eventu: zurückgewiesen) werde. Hilfsweise wird beantragt, das Feststellungsbegehren als inhaltlich unberechtigt abzuweisen. Eventualiter wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragte, der Revision nicht Folge zu geben.
Dem haben schon die Vorinstanzen zutreffend entgegengehalten, dass - wie oben dargestellt - der Gesetzgeber selbst die Änderung der in Rede stehenden Bestimmungen damit begründet hat, dass sich aus der Entscheidung Hill/Stapleton ergebe, dass sie diskriminierenden Charakter haben und daher (ab dem Bekanntwerden dieser Entscheidung) nicht anzuwendendes österreichisches Recht seien. Auch im erstinstanzlichen Verfahren hat die Beklagte diesen Standpunkt nicht in Frage gestellt, sondern nur damit argumentiert, dass im Hinblick auf die in der Dienstrechts-Novelle 1999 enthaltene Übergangsbestimmung des § 82 Abs 9 VBG auf den Kläger dessen ungeachtet die alte Rechtslage anzuwenden sei. Damit ist aber das Berufungsgericht auf den erstmals (und damit neuerungsweise) in zweiter Instanz erhobenen Einwand, es sei gar nicht festgestellt worden, ob nach dem zahlenmäßigen Verhältnis von männlichen und weiblichen Vertragsbediensteten überhaupt von einer mittelbaren Diskriminierung weiblicher Vertragsbediensteter ausgegangen werden könne, zu Recht nicht eingegangen. Auch in dritter Instanz kann sich die Beklagte daher auf diesen Einwand nicht mit Erfolg berufen.
Dass die Auslegungsurteile des EuGH in Vorabentscheidungsverfahren grundsätzlich rückwirkende Kraft haben, sofern nicht ausnahmsweise der EuGH selbst bei Vorliegen eines Vertrauenstatbestands und der Gefahr unerwarteter und erheblicher finanzieller Auswirkungen im Urteil eine Beschränkung seiner zeitlichen Wirkung anordnet (Lenz, EG-Vertrag, Kommentar**2 Rz 56, 57 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des EuGH), wird in der Revision nicht mehr bestritten. Die hier interessierende Entscheidung des EuGH, die eine derartige Beschränkung der zeitlichen Urteilswirkung nicht enthält, bestimmt daher verbindlich den Inhalt des betroffenen Gemeinschaftsrechts mit Wirkung vom Zeitpunkt seines Inkrafttretens (Lenz, aaO, Rz 56). Damit ist aber davon auszugehen, dass die die Anrechenbarkeit seiner Vordienstzeiten beschränkenden Bestimmungen des VBG schon zum Zeitpunkt der hier maßgebenden (Neu )Ermittlung des Vorrückungsstichtags des Klägers gemeinschaftsrechtswidrig und daher auf Grund des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts (Thun-Hohenstein/Cede, Europarecht 87ff) nicht anzuwenden waren. Damit ist aber auch die in der Dienstrechts-Novelle 1999 geschaffene Übergangsregelung, die die weitere Anwendung der bisherigen (gemeinschaftsrechtswidrigen) Regelung auf vor dem 17. 6. 1998 eingetretene Vertragsbedienstete bewirken soll, selbst gemeinschaftsrechtswidrig und unanwendbar, sodass sie dem geltend gemachten Anspruch des Klägers nicht entgegensteht.
Den Einwand der Beklagten, die Einreihung des Klägers in unterschiedliche Entlohnungsgruppen für den Zeitraum 23. 11. 1994 bis 31. 8. 1997 sowie ab 1. 9. 1997 stehe einer Vollanrechnung der Zeiten bis 31. 8. 1997 entgegen, hat schon das Berufungsgericht als unbegründet bezeichnet. Mit den dazu vorgebrachten Ausführungen der zweiten Instanz setzt sich die Revisionswerberin nicht auseinander; sie lässt auch weiterhin jegliche Ausführungen darüber vermissen, auf welche rechtlichen Überlegungen sie ihren Einwand stützt. Den Ausführungen des Berufungsgerichtes, wonach keine rechtliche Grundlage für den Einwand der Beklagten zu erkennen ist, ist daher nichts hinzuzufügen.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Der auf Grund des Rechtsmittels der Beklagten zurückgewiesene Zwischenfeststellungsantrag hat keinerlei Verfahrensaufwand nach sich gezogen. Der in der Zurückweisung dieses (auch nicht gesondert bewerteten) Feststellungsantrags gelegene Rechtsmittelerfolg der Beklagten entfaltet daher keine kostenrechtliche Wirksamkeit. Allerdings war zu berücksichtigen, dass der Kläger, der seine Kosten auf der Grundlage des das Zahlungsbegehren umfassenden Gesamtstreitwertes verzeichnet hat, Anspruch auf Revisionskosten nur auf der Grundlage des Streitwertes des Feststellungsbegehrens hat.
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