Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Stefan S*****, vertreten durch Dr. Andreas Lintl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei G***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Michael Brunner, und Dr. Elmar Reinitzer, Rechtanwälte in Wien, wegen S 135.760, - sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Zwischenurteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 11. April 2001, GZ 5 R 52/01f 34, womit das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 8. Jänner 2001, GZ 37 Cg 45/99t 29, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die P***** GesmbH (im Folgenden kurz GesmbH), deren Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer der Kläger ist, buchte für diesen bei der beklagten Partei für die Zeit vom 5. 9. bis 7. 9. 1998 eine Flugpauschalreise Wien London Wien mit Unterbringung im Hotel K***** Park in London. Am Abend des 6. 9. 1998 wurden dem Kläger, während er essen war, aus dem (im fünften Stock unmittelbar unter dem Dach gelegenen) Hotelzimmer diverse, der GesmbH gehörende, technische Geräte, ua eine Videokamera und ein Notebook, gestohlen. Der Dieb stieg - vermutlich über das Dach und ein Gesimse - durch das Fenster in das Zimmer ein, stahl die Gegenstände und verließ sodann Zimmer und Hotel auf nicht bekannte Weise. Der Kläger hatte dem Fenster, das, als er das Zimmer verließ, geschlossen war, vor dem Diebstahl keine Beachtung geschenkt, weil er glaubte, es wäre nicht zu öffnen, da das Zimmer klimatisiert war.
Monate zuvor hatte ein über das Dach kommender Einsteigdieb im Hotel K***** bereits Diebstähle verübt, bis er im Jänner 1997 verhaftet wurde. Bis zu seiner Haftentlassung im August 1998 war es im Hotel zu keinen weiteren Einsteigdiebstählen mehr gekommen. Der den Kläger betreffenden Diebstahl war dann der erste einer ganzen Serie, bis der Täter im Jänner 1999 (neuerlich?) verhaftet wurde.
Auf die Möglichkeit, Wertsachen, wie die gestohlenen Gegenstände, in einem größeren Hotelsafe aufzubewahren, war der Kläger, der sehr gut englisch spricht, mündlich nicht hingewiesen worden. Eine entsprechende schriftliche Information hätte er einem beim Einchecken erhaltenen Zettel (auch in deutscher Sprache) und einem im Hotelzimmer aufliegenden Informationsblatt (nur in englischer Sprache) entnehmen können.
Der Kläger, dem die Ansprüche der geschädigten GesmbH zum Inkasso abgetreten wurden, begehrt von der Beklagten als Reiseveranstalter aus dem Titel des Schadenersatzes den Wert der gestohlenen Gegenstände ersetzt, den er mit S 135.760, - bezifferte. Das Hotel K***** habe das (offenbar defekte) Fenster des Hotelzimmers nicht reparieren lassen und ihn, den Kläger, über den gravierenden Sicherheitsmangel auch nicht unterrichtet. Für dieses grob fahrlässige Verhalten ihres Erfüllungsgehilfen habe die Beklagte einzustehen.
Die Beklagte beantragte die Klage abzuweisen. Soweit noch wesentlich wendete sie ein, die behaupteten Sicherheitsmängel hätten nicht bestanden. Der Kläger habe es verabsäumt, die Gegenstände im Hotelsafe oder in einem dafür vorgesehenen Raum bei der Rezeption zu verwahren. Deshalb treffe ihn zumindest ein überwiegendes Mitverschulden.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Über den bereits eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt hinaus traf es noch die Feststellung, dass nicht festgestellt werden könne, "ob der Verriegelungsmechanismus beim Fenster im Hotelzimmer des Klägers funktionsfähig war oder nicht; gegebenenfalls mit welchem Aufwand der Riegel zu betätigen war."
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht im Wesentlichen aus, die Beklagte hätte als Reiseveranstalter gemäß § 1313a ABGB (nur) für das Verschulden ihres Erfüllungsgehilfen, des Hotels K*****, einzustehen. Die Voraussetzungen für eine Verschuldenshaftung lägen aber nicht vor. Der Kläger habe die Gegenstände nicht iSd § 970 ABGB in das Hotel "eingebracht", da er sie trotz der ihm gegebenen schriftlichen Hinweise nicht in einem Safe deponiert habe. Angesichts des vorhandenen Safes und der betreffenden schriftlichen Hinweise habe der Hotelbesitzer "seine Sorgfalt hinreichend gewahrt". Vom Kläger monierte weitere Maßnahmen würden die Sorgfaltspflicht des Hotelbetreibers überspannen. Der einzig denkbare Vorwurf an das Hotel wäre, dass das Fenster nicht verriegelbar gewesen sei. Die Unmöglichkeit der Verriegelung habe der dafür beweispflichtige Kläger aber nicht bewiesen. Nur unter der Voraussetzung dieses Beweises wäre es zur Beweislastumkehr hinsichtlich des Verschuldens des Hotelbetreibers gemäß § 1298 ABGB gekommen; dieser hätte dann zu beweisen gehabt, dass ihn am Nichtfunktionieren des Verriegelungsmechanismus des Fensters kein Verschulden treffe.
Das Berufungsgericht änderte die Entscheidung des Erstgerichtes dahin ab, dass es das Klagebegehren mit Zwischenurteil als zu Recht bestehend erkannte. Die Ausführungen des Berufungsgerichtes lassen sich im Wesentlichen wie folgt zusammenfassen:
Das Erstgericht habe auf den vorliegenden Rechtsstreit zu Recht österreichisches Recht angewendet. Beherbungsverträge unterlägen der Regelanknüpfung des Art 4 Abs 2 EVÜ, also nach dem Sitz der Hauptverwaltung jener Partei, die die charakteristische Leistung zu erbringen habe; im vorliegenden Fall sei österreichischen Recht anzuwenden, weil die Beklagte eine in Österreich protokollierte GmbH sei.
Aus den im Akt erliegenden Fotos, auf die das Erstgericht zu seiner negativen Feststellung über die Funktionsfähigkeit des Verriegelungsmechanismus des Fensters hingewiesen habe, ergebe sich, dass es sich bei dem betreffenden Fenster um ein Schiebefenster handle, bei dem der untere Teil in die Höhe geschoben werden könne. Solche Fensterkonstruktionen seien in Großbritannien allgemein üblich. Es sei auch allgemein bekannt, dass solche Schiebefenster ohne einen funktionierenden Verriegelungsmechanismus von außen geöffnet werden könnten, zumal wenn auf einem Gebäudesims ausreichend Platz zum Stehen sei. Von einem Hotel in der Weltstadt London, das eine Serie von Einsteigdiebstählen hinter sich gehabt habe, sei zu erwarten gewesen, dass es für gut verschließbare Fenster sorge, die von außen nicht zu öffnen seien, oder, falls das Auswechseln der Fenster aus öffentlich rechtlichen Gründen nicht möglich sein sollte, für eine verlässlich funktionierende Fenstersperrvorrichtung sorge und die Kunden auf das Geschlossenhalten des Fensters und Versperren der Verriegelung mit einem gut verständlichen Hinweis auf die sonst drohende Gefahr von Einsteigdieben hinweise. Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes sei der Kausalzusammenhang zwischen Einsteigmöglichkeit durch das Fenster und Diebstahl schon durch die besondere bauliche Situation und die Tatsache der vorher aufgetretenen Diebstahlsserie im Hotel K***** hergestellt. Lebensfremd sei es, zu erwarten, dass ein Hotelgast Gegenstände, mit denen er im Hotelzimmer arbeiten könne, wie einen tragbaren PC, auch wenn sie einen größeren Wert hätten, während einer auch nur kurzen Abwesenheit im Zimmer, jedesmal zur Rezeption bringe und dort verwahren lasse. Die Ansicht des Erstgerichtes, die betreffenden Gegenstände seien vom Kläger nicht in das Hotel eingebracht worden, sei daher nicht zu teilen. Da der Hotelier trotz eines für einen geschickten Dieb gut begehbaren Simses und eines leicht von außen aufzuschiebenden englischen Schiebefensters keine Gegenmaßnahmen ergriffen habe, obwohl ihm eine Reihe von ähnlichen Einstiegdiebstählen in seinem Hotel bekannt gewesen sei und er daher um die Gefahrenquelle gewusst habe, liege ein Verschulden seitens des Hotels vor. Für dieses Verschulden ihres Erfüllungsgehilfen bei der Reisevertragsleistung habe die Beklagte gemäß § 1313a ABGB einzustehen. Auf die Argumente der (die negative erstgerichtliche Feststellung hinsichtlich der Funktionsfähigkeit des Verriegelungsmechanismus betreffenden) Feststellungs und Beweisrüge in der Berufung des Klägers komme es bei dieser Rechtslage nicht mehr an. Das Erstgericht werde noch Feststellungen über den Wert der abhandengekommenen Gegenstände zu treffen haben.
Das Berufungsgericht sprach zunächst aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ("ein Rechtskraftvorbehalt nicht zu setzen gewesen") sei, weil dem vorliegenden Fall keine grundsätzliche Bedeutung zukomme. Es änderte diesen Ausspruch über Antrag der beklagten Partei aber iSd § 508 Abs 3 ZPO mit der Begründung ab, ob im vorliegenden Fall (wie die Revisionswerberin meine) § 48 IPRG, der außervertragliche Schadenersatzansprüche behandle, auf die Gastwirtehaftung des Erfüllungsgehilfen der Beklagten anzuwenden sei, sei eine Frage grundsätzlicher Bedeutung.
Die Revision, mit der die beklagte Partei in erster Linie die Wiederherstellung des Ersturteiles anstrebt, ist zulässig und im Sinne des hilfsweise noch gestellten Aufhebungsantrages auch berechtigt.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich die vom Berufungsgericht erörterte und sodann auch von der Revisionswerberin relevierte Frage nach dem anzuwendenden Recht gar nicht stellt: Im Hinblick darauf, dass der Kläger, der offensichtlich Österreicher ist, seinen gegenständlichen Schadenersatzanspruch auf die Verletzung einer (Neben )Pflicht aus einem mit einer österreichischen Gesellschaft in Österreich geschlossenen Reisevertrag stützt, ist die Anwendbarkeit österreichischen Rechtes in keiner Weise zweifelhaft. Der Einwand der Revisionswerberin, das Berufungsgericht habe die Frage der außervertraglichen Gastwirtehaftung unter Missachtung von § 48 IPRG nach österreichischem (und nicht nach britischem) Recht beurteilt, übersieht, dass weder der Kläger eine außervertragliche Gastwirtehaftung der Beklagten (iSd § 970 ABGB) behauptet, noch eine solche vom Berufungsgericht geprüft, geschweige denn angenommen wurde. Die in den §§ 970 ff ABGB normierte besondere Haftung der Gastwirte für die "Gefahr des offenen Hauses" ist nach im österreichischen Schrifttum (und - bei ähnlicher Rechtslage auch in Deutschland) überwiegend vertretener Meinung auf den Reiseveranstalter als solchen weder direkt noch analog anzuwenden, da dieser keine Fremden beherbergt oder weil die Beherbergung im Reisevertrag in den Hintergrund tritt (Weiss, Pauschalreisevertrag, 137; Wukoschitz, Der Reiseveranstalter als "Gastwirt" ? in RdW 1997, 708; Schubert in Rummel3, § 970 ABGB Rz 2; vgl für Deutschland: Isermann, Reisevertragsrecht2, 52; Heinz, Reisevertragsrecht von A bis Z, 46; Führich, Reiserecht3 Rz 186; Tonner, Der Reisevertrag: Kommentar zu §§ 651a bis 651l BGB4, 187; Sprau in Palandt60, § 701 BGB Rz 2; LG Berlin NJW 1985, 144 = VersR 1985, 554 = ZfS 1985, 72; LG Frankfurt/Main NJW RR 1994, 1477; aA Zechner, Reisevertragsrecht Rz 274; LG Frankfurt am Main NJW 1983, 2263 = VersR 1984, 343).
Die Frage, ob eine außervertragliche Haftung eines Herbergswirtes in London nach österreichischem Recht zu beurteilen wäre und in diesem Zusammenhang das EVÜ zur Anwendung käme, stellt sich daher gar nicht.
Wie die Vorinstanzen ohnehin zutreffend erkannt haben, unterliegt die Beklagte (nur) der (normalen) verschuldensabhängigen vertraglichen Haftung als Reiseveranstalter (Weiss aaO, 137); sie hat dem Kläger also so weit zu haften, als der Reiseveranstaltungsvertrag auch eine Obhutspflicht für dessen Sachen (als Nebenpflicht) umfasst (vgl Wukoschitz aaO). Dabei hat die Beklagte gemäß § 1313a ABGB für ein allfälliges Verschulden des Hotels K***** als ihren Erfüllungsgehilfen wie für ihr eigenes einzustehen.
Zu den Pflichten des Hoteliers gehört es ua, für eine entsprechend sichere Verwahrung der Sachen des Gastes zu sorgen, wobei vom Hotelier grundsätzlich für bestimmte Gegenstände eine bestimmte Art der Verwahrung verlangt werden kann, wie zB für Wertgegenstände die Aufbewahrung in einem Hotelsafe. Dies muss mit dem Kunden bei Vertragsschluss vereinbart werden (Weiss aaO, 137). Zu einer Vertragsänderung dahin, dass übliche Reiseaccessoires, wozu heutzutage bei einem Geschäftsreisenden wohl ein Laptop oä gehören, generell im Hotelsafe verwahrt werden müssten, können den Reisenden aber auch entsprechende Anschläge oder Informationsblätter im Hotel nicht einseitig verpflichten (vgl neuerlich Weiss aaO, 137). Zu billigen ist daher die Ansicht des Berufungsgerichtes, dass der Kläger im Hinblick darauf, dass es sich bei den betreffenden Gegenständen - mögen sie auch einen relativ hohen Wert gehabt haben - um sein Arbeitsgerät handelte, nicht verhalten war, sie in Verwahrung des Hotels zu geben; der Umstand, dass der Kläger die dann gestohlenen Gegenstände in seinem Hotelzimmer ließ, schließt daher eine Haftung der Beklagten nicht aus und ist auch nicht geeignet, ein Mitverschulden des Klägers zu begründen.
Streitentscheidend ist demnach allein, ob die Beklagte dem Kläger für den Verlust der gestohlenen Gegenstände zu haften hat, weil sie bzw das Hotel K***** als ihr Erfüllungsgehilfe, der reisevertraglichen Nebenpflicht, nach dem Maßstab eines entsprechend pflichtbewussten Hoteliers für die ausreichend sichere Verwahrung der Sachen des Klägers im Hotelzimmer zu sorgen, nicht mit der erforderlichen Sorgfalt nachgekommen ist.
Ob dies der Fall ist, erscheint aber noch nicht hinreichend geklärt: Nach den unbekämpft gebliebenen Feststellungen des Erstgerichtes ist davon auszugehen, dass der Dieb durch das Fenster in das im fünften Stock unter einem (Flach )Dach gelegene Hotelzimmer des Klägers eingestiegen ist. Fraglich und entscheidend ist nun, wie dieses zum Zeitpunkt, als der Kläger das Zimmer verließ, festgestelltermaßen geschlossene und grundsätzlich verriegelbare Fenster beschaffen war und ob es auch unter dem Aspekt einer vorhergegangenen Einsteigdiebstahlsserie - damals entsprechend sicher verriegelt gewesen ist. Das Erstgericht hat dazu die - vom Kläger in der Berufung bekämpfte (negative) - Feststellung getroffen, ob der Verriegelungsmechanismus funktionsfähig war und gegebenenfalls mit welchem Aufwand der Riegel zu betätigen war, könne nicht festgestellt werden. Das Berufungsgericht meinte, sich mit der diese Feststellung bekämpfenden Tatsachen und Beweisrüge des Klägers nicht auseinandersetzen zu müssen, da unter den festgestellten Umständen ein Sorgfaltsverstoß seitens des Hotels ohne weiteres (prima facie) zu konstatieren sei; habe es sich doch um ein für einen geschickten Dieb gut begehbares Gesims und ein leicht von außen aufzuschiebendes englisches Schiebefenster gehandelt, wobei der Hotelier, obwohl diesem die Gefahrenquelle aus einer Reihe von ähnlichen Einsteigdiebstählen bekannt gewesen sei, keine Gegenmaßnahmen ergriffen habe.
Berechtigerweise wendet die Revisionswerberin dazu ein, dass diese Wahrannahmen, insbesondere, dass das Fenster von außen leicht aufzuschieben gewesen sei, nicht auf den erstgerichtlichen Feststellungen fußen, sondern vom Berufungsgericht ohne Beweiswiederholung bzw ergänzung getroffen wurden. Der Einwand der Revisionswerberin, das Berufungsgericht habe damit den Unmittelbarkeitsgrundsatz verletzt und einen iSd § 502 Abs 1 ZPO erheblichen Verfahrensfehler begangen, ist daher berechtigt (RIS Justiz RS0043057; RS0041365 jeweils mit Entscheidungsnachweisen; vgl auch RIS Justiz RS0042756; RS0042143 und 0043255).
Darüber hinaus ist auch die Kritik der Revisionswerberin daran, dass das Berufungsgericht hinsichtlich eines Sorgfaltsverstoßes der Beklagten - ausgehend von seinen Wahrannahmen - (im Ergebnis - ausdrücklich wird dies nicht angeführt) einen Anscheinsbeweis als zulässig und erbracht angesehen hat, berechtigt.
Der Anscheinsbeweis beruht darauf, dass bestimmte Geschehensabläufe typisch sind und es daher wahrscheinlich ist, dass auch im konkreten Fall ein derartiger gewöhnlicher Ablauf und nicht ein atypischer gegeben ist (1 Ob 502/84, SZ 57/20 = JBl 1985, 36 = EvBl 1984, 514/129; RIS Justiz RS0040266 mit weiteren Entscheidungsnachweisen). Die Möglichkeit der Dartuung von Geschehensabläufen auf Grund von Erfahrungssätzen stellt eine Beweiserleichterung für denjenigen dar, der anspruchsbegründende Tatsachen zu beweisen hat; der Anscheinsbeweis kann dann vom Gegner damit entkräftet werden, dass er eine andere ernstlich in Betracht zu ziehende Möglichkeit des Geschehensablaufes als des typischen aufzeigt (EvBl 1983/120; SZ 57/20 ua). Ob ein prima facie Beweis überhaupt zulässig ist, ob es sich also um einen Tatbestand mit typischem Geschehensablauf handelt, der eine Verschiebung von Beweisthema und Beweislast ermöglicht, ist eine Frage der Beweislast und damit eine Frage der rechtlichen Beurteilung, die im Revisionsverfahren überprüfbar ist (RIS Justiz RS0022624 mit Entscheidungsnachweisen, zuletzt etwa 10 ObS 165/01i). Ausgeschlossen ist der Anscheinsbeweis etwa dort, wo der Kausalablauf durch den individuellen Willensentschluss eines Menschen bestimmt werden kann. Der bloße Verdacht eines bestimmten Ablaufes, der auch andere Verursachungsmöglichkeiten offenlässt, gibt für den Beweis des ersten Anscheins keinen Raum (Fasching Komm ZPO II 236); der Anscheinsbeweis darf also nicht dazu dienen, Lücken der Beweisführung durch bloße Vermutungen aufzufüllen (RIS Justiz RS0040287). Vom Beweis des ersten Anscheins ist der Indizienbeweis streng zu trennen, der darauf gerichtet ist, durch den Beweis bestimmter Hilfstatsachen dem Gerichte die volle Überzeugung des Vorhandenseins der direkt nicht oder nur schwer zu beweisenden Haupttatsache zu vermitteln (Fasching aaO 229). Die wichtigsten Anwendungsgebiete des Anscheinsbeweises sind also dort, wo formelhafte, typische Kausalabläufe bestehen und wo typische Verhaltensweisen stets gleichartige und zuverlässige Schlüsse auf bestimmte Umstände zulassen, also beim Beweis des Kausalzusammenhanges oder des Verschuldens (vgl Fasching, LB2 Rz 894).
Aus dem im vorliegenden Fall festgestellten Umstand allein, dass ein Dieb durch ein Fenster im fünften Stock in das Hotelzimmer des Klägers eindringen konnte, lässt sich aber als typischer Erfahrungszusammenhang nicht zwingend auf Sicherheitsmängel, insbesondere die Reparaturbedürftigkeit des Fensters oder Konstruktionsmängel, die ein Öffnen des Fensters von außen ohne besondere Mühe oder Gewaltanwendung ermöglichten, schließen, zumal Feststellungen über die Konstruktion und den Verriegelungsmechanismus des Fensters sowie besonders auch dazu fehlen, ob das Fenster unbeschädigt blieb. In diesem Zusammenhang kommt auch der negativen Feststellung des Erstgerichtes betreffend die Funktionsfähigkeit des Verriegelungsmechanismus, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes, wesentliche Bedeutung zu. Müsste doch, falls der Verriegelungsmechanismus des Fensters defekt gewesen wäre, unter den festgestellten Umständen (die Gefahr eines Einsteigdiebstahles war dem Hotelpersonal bekannt) von einem haftungsbegründenden Sorgfaltsverstoß des Erfüllungsgehilfen der Beklagten ausgegangen werden. Um die Frage nach Sicherheitsmängeln betreffend das Hotelfenster und damit die Verschuldensfrage ausreichend sicher und verlässlich beantworten zu können, erweist es sich demnach als erforderlich, die betreffende Tatsachen und Beweisrüge des Klägers zu behandeln und allenfalls die Sachverhaltsbasis im aufgezeigten Sinne noch zu verbreitern.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
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