Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P***** KG, ***** vertreten durch Dr. Harold Schmid und Mag. Helmut Schmid, Rechtsanwälte in Graz, gegen die beklagten Parteien 1. G*****sas, ***** 2. Giancarlo Z*****, beide vertreten durch Petsch, Frosch Klein, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung, Urteilsveröffentlichung und Rechnungslegung (Gesamtstreitwert 600.000 S), infolge Revisionsrekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 9. Mai 2001, GZ 2 R 66/01t-19, womit der Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 27. Dezember 2000, GZ 39 Cg 49/00z-15, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Aus Anlass des Revisionsrekurses werden die Beschlüsse der Vorinstanzen als nichtig aufgehoben.
Die Rechtssache wird an das Erstgericht zurückverwiesen, das über die von den Beklagten erhobene Einrede der fehlenden internationalen Zuständigkeit nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung (§ 261 Abs 1 ZPO) neuerlich zu entscheiden haben wird.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens werden gegenseitig aufgehoben.
Begründung:
Die Klägerin ist eine im Inland registrierte Kommanditgesellschaft; sie vertreibt Bekleidungsstücke im Groß- und Einzelhandel unter der für ihre Rechtsvorgängerin im Inland seit dem 16. 11. 1995 sowie gemäß dem Madrider Markenschutzabkommen international seit dem 25. 1. 1996 registrierten Wort-Bildmarke "Northland". Die Erstbeklagte, deren persönlich haftender Gesellschafter der Zweitbeklagte ist, ist eine - einer Kommanditgesellschaft österreichischen Rechts vergleichbare - Personengesellschaft nach italienischem Recht. Sie besteht seit 11. 2. 1983 und hat zuletzt kaum eine Geschäftstätigkeit entfaltet. Sie produziert Damenoberbekleidung (Strickwaren) mit dem Kennzeichen "Northland", die sie in Italien auch vertrieb. Mit Anmeldung vom 13. 12. 1998 beantragte die Erstbeklagte beim italienischen Marken- und Patentamt die Registrierung der Marke "Northland".
Den Verkauf ihrer Produkte wickelt die Erstbeklagte ausschließlich über das Verkaufshaus "T*****" in Bologna, Italien, ab. In diesem Verkaufshaus wurden von der Erstbeklagten hergestellte Bekleidungsstücke mit der Bezeichnung "Northland" an Vertreter der T***** GmbH in Wien 1, ***** und an Mag. Gabriele S*****, Inhaberin der nicht registrierten Firma "P*****" in Wien 6, ***** veräußert und übergeben. Diese Erwerber transportierten ihre bei der Erstbeklagten in Italien gekauften Strickwaren zum einen Teil in eigenen Fahrzeugen nach Österreich; zum anderen Teil wurde die gekaufte Ware im Auftrag und auf Kosten der Käufer von einem Speditionsunternehmen nach Österreich befördert. Die Rechnungen über diese Verkaufsgeschäfte wurden den Käufern (mit Ausnahme der Rechnung vom 17. 3. 1999, die als Telefax nachgesandt wurde) noch in Italien übergeben.
Im Frühjahr 1999 stellten Mitarbeiter der Klägerin fest, dass die T***** GmbH im Inland Bekleidungsstücke mit "Northland"-Label am Kragen und "Northland"-Preisschild zum Kauf anbietet. Nach einigen Testeinkäufen in Geschäftslokalen der T***** GmbH brachte die Klägerin beim Erstgericht zu 39Cg 118/99t eine Klage gegen die T***** GmbH wegen Zeichenverletzungen ein. Im Zuge einer außergerichtlichen Korrespondenz zwischen der Klägerin und der T***** GmbH legten deren Vertreter die Identität ihrer Lieferantin, der nunmehrigen Erstbeklagten, durch die Übermittlung von Fakturen offen. Auch bei einem Testkauf im Unternehmen von Mag. Gabriele S***** entdeckte die Klägerin Bekleidungsstücke, in deren Kragen die Markenbezeichnung "Northland" samt umkreistem "R" und entsprechendem Anhänger angebracht waren. Dass die Beklagten Kataloge oder anderes Werbematerial in Österreich auflegen ließen oder aufgelegt haben, steht nicht fest.
Die Klägerin begehrt, die Beklagten schuldig zu erkennen,
1. es im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken zu unterlassen, die beim Österreichischen Patentamt eingetragene Marke "Northland" und/oder dieser Marke ähnliche, verwechselbare Bezeichnungen für die Klasse 25, Bekleidungsstücke, zu benutzen;
2. der Klägerin binnen 14 Tagen Rechnung über den Verkauf sämtlicher mit der Marke "Northland" versehenen Kleidungsstücke in Österreich seit dem 1. 6. 1997 zu legen;
3. der Klägerin binnen 14 Tagen die sich aufgrund der Rechnungslegung zu errechnende angemessene 5%ige Lizenzgebühr vom Verkaufspreis im Sinne des § 53 Abs 1 MSchG zu zahlen, wobei die ziffernmäßige Festsetzung des Zahlungsbegehrens bis zur erfolgten Rechnungslegung vorbehalten wird;
4. die unbefugt angebrachte Marke "Northland" von sämtlichen in Österreich befindlichen, zum Verkauf feilgebotenen Bekleidungsstücken zu beseitigen, auch wenn dies die Vernichtung der Gegenstände zur Folge hätte.
Zugleich beantragt die Klägerin Urteilsveröffentlichung sowie die Erlassung einer mit dem Unterlassungsbegehren inhaltsgleichen einstweiligen Verfügung.
Die Erstbeklagte vertreibe ohne Zustimmung und Wissen der Klägerin - bei Warenklassenidentität - Waren unter Ausnutzung und Ausbeutung der zugunsten der Klägerin registrierten Marke "Northland". Sie verstoße gegen §§ 1 und 9 UWG sowie gegen § 2 UWG, weil sie das Publikum über die Herkunft der Produkte in die Irre führe; darüber hinaus verstoße sie auch gegen die einschlägigen Bestimmungen des MSchG iVm dem PatG. Die Erstbeklagte habe rund 1800 Artikel unter der Marke "Northland" über zumindest zwei Einzelhändler im Inland angeboten. Die Beklagten hätten gewusst oder wissen müssen, dass die mit der Marke "Northland" versehenen Waren von den Käufern in Österreich weiter veräußert würden. Die Beklagten seien Beitragstäter. § 83c Abs 3 JN sei in Anlehnung an Art 1 Produktpiraterieverordnung (PPV) gemeinschaftsrechtskon- form auszulegen. Die beanstandeten Eingriffsgegenstände seien mit dem Wissen des ausländischen Erzeugers (oder Händlers) bestimmungsgemäß nach Österreich gekommen. Da der Unternehmer für seinen Vermittlungsagenten, seinen Handelsvertreter und deren Gehilfen hafte, müssten sich die Beklagten die Tätigkeit ihrer Verkaufsstelle gem § 18 UWG zurechnen lassen.
Die Beklagten erhoben die Einrede der mangelnden internationalen Zuständigkeit. Beide Beklagten hätten ihren (Wohn )Sitz in Italien. Auch der Ort des in der Klage behaupteten schädigenden Ereignisses liege in Italien, sodass auch aus Art 5 EuGVÜ keine Zuständigkeit österreichischer Gerichte abgeleitet werden könne. Die beanstandeten Waren seien in Italien verkauft worden, dort sei auch das Eigentum an den Waren auf die Käufer übergegangen. Diese hätten die in Italien erworbenen Waren sodann eigenverantwortlich nach Österreich gebracht. Den Beklagten würden unerlaubte Handlungen vorgeworfen, die - wenn überhaupt - ausschließlich in Italien begangen worden seien. Auch der allfällige Erfolgsort des schädigenden Ereignisses liege ausschließlich in Italien, weil den Beklagten der dem Verkauf ihrer Waren in Italien nachfolgende Export nach Österreich nicht zugerechnet werden könne. Die Beklagten bestreiten das Klagebegehren auch in der Sache selbst, machen mangelnde Zeichen- und Warenähnlichkeit sowie Kennzeichnungskraft der Marke geltend und beantragen die Abweisung von Klagebegehren und Sicherungsantrag.
Das Erstgericht wies die Klage und den Sicherungsantrag - entgegen § 261 Abs 1 ZPO ohne vorgängige mündliche Verhandlung - zurück. Art 5 Z 3 EuGVÜ werde vom EuGH dahin ausgelegt, dass unter dem Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, sowohl der Ort zu verstehen sei, an dem der Schaden eingetreten sei, wie auch der Ort des ursächlichen Geschehens. Der Schaden sei hier nicht erst in Österreich eingetreten. Durch den Verkauf von mit dem international geschützten Zeichen "Northland" versehenen Bekleidungsstücken sei ein Erstschaden in Italien aufgetreten; ein in der Folge in einem anderen Vertragsstaat (hier allenfalls in Österreich) eingetretener (weiterer) Schaden begründe keine internationale Zuständigkeit nach dem EuGVÜ. Die allenfalls unerlaubten Handlungen seien ausschließlich in Italien begangen worden, weil die Kaufgeschäfte in Bozen (richtig: Bologna) abgewickelt worden seien. Daran ändere auch nichts, dass die österreichischen Erwerber in der Folge auf ihre eigenen Kosten oder mit eigenen Fahrzeugen die Waren nach Österreich befördert hätten oder befördern hätten lassen. Auch das Ausstellen einer Rechnung ohne USt in Italien sei keine Benützungshandlung des geschützten Zeichens im Inland. Das Eigentum an den Strickwaren sei bereits in Italien übergegangen. Die Geschäftstätigkeit der Beklagten habe nicht auf einen Vertrieb der Waren im Ausland abgezielt. Mit dem Anbieten und dem Verkauf ihrer Produkte in Italien hätten die Beklagten im Inland keine Benutzungs- oder Verletzungshandlung iSd § 9 UWG oder § 10 MSchG vorgenommen. Das einmalige Nachsenden einer Rechnung mittels Telefax, auf dem das strittige Zeichen enthalten war, sei als zu unbedeutender Anknüpfungspunkt an das Inland nicht als kennzeichenmäßige Benützung in Geschäftspapieren gemäß § 10a MSchG zu beurteilen. § 83c Abs 3 JN sei gegenüber dem EuGVÜ nachrangig. Es mangle an der inländischen Gerichtsbarkeit oder internationalen Zuständigkeit.
Das Rekursgericht hob diesen Beschluss auf und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme vom angenommenen Zurückweisungsgrund auf; es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil Rechtsprechung zur Auslegung von Art 5 Z 3 EuGVÜ im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines Verstoßes gegen wettbewerbsrechtliche und markenschutzrechtliche Bestimmungen in Fällen fehle, in denen die Veräußerung und Übergabe der beanstandeten Ware zwar im Ausland erfolge, dem Verkäufer aber bewusst sein müsse, dass die Erwerber beabsichtigen, die Ware an Endverbraucher im Inland weiterzuverkaufen. Nach Art und Umfang der mit den inländischen Käufern abgeschlossenen Geschäfte sei es offensichtlich gewesen, dass diese keine Endverbraucher seien. Angesichts der Geschäftstätigkeit der Käufer im Inland habe die Verkäuferin damit rechnen müssen, dass die erworbenen Waren zum Weiterverkauf im Inland bestimmt seien. Nach der Rechtsprechung des EuGH sei für den Eintritt des Erfolgs auf jenen Ort abzustellen, an dem der Schadenserfolg tatsächlich verwirklicht worden sei; ohne Bedeutung sei hingegen, wo die Rechnungen ausgestellt worden seien. Die internationale Zuständigkeit des Erstgerichts liege darüber hinaus auch nach § 83c JN vor, weil Rechtsstreitigkeiten um österreichische Immaterialgüterrechte oder Wettbewerbsverstöße, die sich auf den inländischen Markt auswirkten, immer vor inländischen Gerichten geführt werden könnten.
Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem vergleichbaren Sachverhalt fehlt; aus Anlass des zulässigen Rechtsmittels ist die in der Entscheidung über die Prozesseinrede ohne mündliche Verhandlung liegende Nichtigkeit wahrzunehmen.
Vom Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO betroffen ist der Ausschluss der Partei von der Verhandlung. Überall dort, wo das Gesetz eine mündliche Verhandlung zwingend vorschreibt, bedeutet die gesetzwidrige Hinderung einer Partei, daran teilzunehmen, den Nichtigkeitsgrund (Kodek in Rechberger, ZPO**2 § 477 Rz 7). Nach § 261 Abs 1 ZPO hat das Gericht über die dort aufgezählten Einreden, unter welche auch jene der fehlenden internationalen Zuständigkeit fällt, nach vorgängiger mündlicher Verhandlung zu entscheiden. Die Wahrung der Verhandlungsform steht unter Nichtigkeitssanktion, weil das Gesetz hier zwingend eine mündliche Verhandlung vorschreibt (Fasching IV 128; SZ 11/60; RZ 1995/66 zu § 399 Abs 2 EO; EvBl 2000/17 zu § 230 Abs 1 AußStrG).
Der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO ist von Amts wegen wahrzunehmen (Fasching, LB**2 Rz 1753 und 1755); auch das Rekursgericht wäre daher verpflichtet gewesen, die Nichtigkeit des erstgerichtlichen Beschlusses - auch ohne diesbezügliche Parteienrüge - von Amts wegen wahrzunehmen und diesen aus Anlass des Rekurses der Klägerin als nichtig aufzuheben (EvBl 1962/218; RZ 1995/66). Die der erstgerichtlichen Entscheidung anhaftende Nichtigkeit führt demnach nicht nur zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Rekursgerichtes, sondern auch zur Aufhebung des erstgerichtlichen Beschlusses; hiebei war dem Erstgericht aufzutragen, über die Prozesseinrede der Beklagten nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung iSd § 261 Abs 1 ZPO neuerlich zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 51 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO. Ein Verschulden einer der Parteien an der Nichtigkeit liegt nicht vor.
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