Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Theodor S*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Kretschmer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Helene N*****, vertreten durch Dr. Alexander Milavec, Rechtsanwalt in Wien, 2. Karl H*****, vertreten durch Mag. Johannes Schreiber, Rechtsanwalt in Wien, 3. Anna H*****, wegen Teilung einer Liegenschaft (Streitwert S 300.000,--), infolge der Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 21. September 2000, GZ 17 R 164/00p-32, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 27. März 2000, GZ 9 Cg 33/99k-27, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei die mit S 13.725,-- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 2.287,50 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die klagende Partei ist weiters schuldig, der zweitbeklagten Partei die mit S 13.725 bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin S 2.287,50 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger und die Beklagten sind Miteigentümer des Hauses *****. Mit dem Miteigentumsanteil der Drittbeklagten ist Wohnungseigentum am Geschäftslokal Nr 1 verbunden.
Mit der gegen alle übrigen Mit- und Wohnungseigentümer dieser Liegenschaft gerichteten Teilungsklage begehrt der Kläger die Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft durch gerichtliche Feilbietung und für den Fall der Abweisung dieses Hauptbegehrens die Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft durch Begründung von Wohnungseigentum. Die Beklagten verweigerten rechtsmissbräuchlich den Antrag auf Begründung von Wohnungseigentum gemäß § 2 Abs 2 Z 2 WEG. Begründete Umstände für die Verweigerung einer solchen Antragstellung lägen nicht vor.
Erst- und Zweitbeklagte beantragten, das Klagebegehren abzuweisen und hielten dem im Wesentlichen entgegen, dass das für die Drittbeklagte eingeräumte Wohnungseigentum die Teilungsklage gemäß § 21 Abs 2 WEG überhaupt unzulässig mache. Im Übrigen liege Unzeit vor, weil umfangreiche Reparaturarbeiten anstünden, deren Kosten durch Rücklagen gedeckt seien. Während ihre Anteile lastenfrei seien, habe der Kläger seinen Anteil mit S 13,754.000,-- belastet.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren, erkennbar auch das Eventualbegehren bereits aufgrund des beiderseitigen Vorbringens mit der Begründung ab, dem Begehren auf Zivilteilung stehe § 21 Abs 2 WEG entgegen. Erst wenn das bestehende Wohnungseigentum erloschen sei, könne die Gemeinschaft des Eigentums an der Liegenschaft durch Teilungsklage aufgehoben werden. Weiters liege kein Antrag der Beklagten vor, Liegenschaftsteilung durch Begründung von Wohnungseigentum vorzunehmen.
Einer dagegen erhobenen Berufung gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge. Es teilte die Rechtsansicht des Erstgerichtes, dass der Teilungsklage § 21 Abs 2 WEG entgegenstehe, weswegen auf die Voraussetzungen des § 2 Abs 2 Z 2 WEG nicht eingegangen werden müsste. Im Übrigen entspreche es ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung, dass eine Teilung durch Begründung von Wohnungseigentum durch Richterspruch im Sinn des § 2 Abs 2 Z 2 WEG nur dann erfolgen könne, wenn der Beklagte dies in einem Zivil- oder Naturalteilung abzielenden Verfahren verlange und der Kläger sein Klagebegehren entsprechend abändere (ecolex 1998, 910; ecolex 1999, 537 ua). Eine rechtsmissbräuchliche Verweigerung des Einwands eines Beklagten, Wohnungseigentum zu begründen, habe der Oberste Gerichtshof nur dann bejaht, wenn durch eine Wohnungseigentumsbegründung ein vereinbartes Teilungshindernis (Wohnrecht) überwunden werden könnte und der zu einem solchen Begehren allein befugte Beklagte dem Kläger gerade diesen Weg versperre (ecolex 1996, 595 = WoBl 1996, 259 mit Zustimmung Call).
Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 260.000,-- übersteige und die ordentliche Revision zuzulassen sei, weil zur Frage, ob § 21 Abs 2 WEG aufgrund der Neufassung des § 2 Abs 2 WEG durch das 3. WÄG weiterhin ein Teilungsbegehren hindere, bisher keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege. Auch zur rechtsmissbräuchlichen Verweigerung des Einwands eines Beklagten nach § 2 Abs 2 Z 2 WEG liege bisher nur eine einzige Entscheidung vor, deren Sachverhalt jedoch mit dem gegenständlichen nicht vergleichbar sei.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers mit dem Begehren auf Abänderung der Urteile der Vorinstanzen im Sinne einer Klagsstattgebung. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Erstbeklagte beantragt, die Revision des Klägers zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht bezeichneten Gründen zulässig, sie ist jedoch nicht berechtigt.
Bis zum 3. WÄG bestand keine gesetzliche Möglichkeit, im Wege einer Teilungsklage durch Richterspruch Wohnungseigentum zu begründen. Seither wird judiziert, dass es sich bei der Einräumung von Wohnungseigentum im Wege des § 2 Abs 2 Z 2 WEG um eine Sonderform der Naturalteilung handelt (RIS-Justiz RS0106352; RS0110439), und dass der Teilungsstreitbeklagte, der diese Sonderform der Teilung anstrebt, die dafür notwendigen rechtserzeugenden Tatsachen zu behaupten und nachzuweisen hat. Bleiben Zweifel an dieser Möglichkeit, geht das zu seinen Lasten, sodass, wenn keine Teilungshindernisse bestehen, einem aufrecht erhaltenen Zivilteilungs- oder Naturalteilungsbegehren stattzugeben wäre (RIS-Justiz RS0101774). Die Legitimation zum Begehren auf Teilung durch Begründung von Wohnungseigentum gewinnt der Kläger aber nur durch das Begehren des Beklagten, das nicht anders durchsetzbar ist. Durch die Einwendung des Beklagten im Verfahren über eine Zivilteilungsklage, die Möglichkeit der Begründung von Wohnungseigentum sei gegeben, wird dem Kläger die Möglichkeit eröffnet, sein Klagebegehren auf Teilung durch Wohnungseigentumsbegründung umzustellen oder ein derartiges Eventualbegehren zu stellen. Ein mittelbarer Zwang zur Umstellung bzw Ergänzung des Klagebegehrens ergibt sich daraus, dass der Gesetzgeber selbst ein Unterliegen des Klägers im Teilungsprozess fingiert, wenn das als vorrangig konzipierte Begehren des Beklagten, Wohnungseigentum zu begründen, an sich möglich wäre, der Kläger jedoch ausschließlich an seinem Zivil- oder Naturalteilungsbegehren festhält (SZ 69/111; RIS-Justiz RS0083797). Schon nach dem eindeutigen Wortlaut des § 2 Abs 2 Z 2 WEG hängt die Legitimation des Klägers vom Einwand des Beklagten ab.
Schon dem Rechtsbestand des WEG 1948 (§ 9) gehörte die nunmehrige Regelung des § 21 Abs 2 WEG an, wonach die Gemeinschaft des Eigentums an einer Liegenschaft erst dann aufgehoben werden kann, wenn das auf der Liegenschaft erworbene Wohnungseigentum erloschen ist. Ist also auch nur mit einzelnen Miteigentumsanteilen Wohnungseigentum verbunden, kann die Eigentumsgemeinschaft gegen den Willen der Wohnungseigentümer auch nicht hinsichtlich der anderen Miteigentumsanteile aufgehoben werden (JBl 1966, 320 = NZ 1966, 283 = MietSlg 18.616; 19.485; 17.720; SZ 59/102 ua). Zum Unterschied von der Regelung des ABGB schließt § 21 Abs 2 WEG 1975 die Aufhebungsklage für den Bereich des Wohnungseigentums gänzlich aus und bietet als Abhilfe in Fällen der Unerträglichkeit der Aufrechterhaltung die Ausschließung bei Vorliegen bestimmter erschöpfend aufgezählter und Kündigungsgründen im Mietrecht nachgeformter Gründe (SZ 59/102).
Der Revisionswerber zieht den Inhalt dieser dargestellten Regelungen nicht in Zweifel, meint jedoch, dass durch § 2 Abs 2 Z 2 WEG, geschaffen durch das 3. WÄG, eine Gesetzeslücke entstanden sei. Wenn es Absicht des Gesetzgebers des 3. WÄG gewesen sei, durch die Regelung des § 2 Abs 2 Z 2 WEG eine weitere Möglichkeit der Mobilisierung von Miteigentum an Liegenschaften (durch Begründung von Wohnungseigentum) zu schaffen, so habe er nicht bedacht, dass § 21 Abs 2 WEG in Fällen, in denen ein wenn auch nur kleiner Teil der Liegenschaft sich bereits im Wohnungseigentum befinde, dieser Weg vereitelt werde. Dadurch, dass der Gesetzgeber des 3. WÄG zwar eine Erleichterung der Teilung durch Begründung von Wohnungseigentum geschaffen habe, diese aber solchen Miteigentümern, auf deren Liegenschaft bereits teilweise Wohnungseigentum begründet sei, vorenthalte, erfolge eine systemwidrige und willkürliche Schlechterstellung jener Miteigentümer, die als Kläger von ihrem Recht auf Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft Gebrauch machten. Der Revisionswerber erachtet das Bestehen einer planwidrigen Unvollständigkeit innerhalb des positiven Rechts, die durch die Rechtsprechung zu schließen sei. Allenfalls sei ein Antrag im Sinn des Art 140 BVG zur Prüfung der Bestimmungen der §§ 2 Abs 2 Z 2 und 21 Abs 2 WEG angebracht.
Dem ist folgendes zu entgegnen:
Ein systemgerechtes Verständnis dieser beiden Bestimmungen und im Ergebnis auch deren Vereinbarkeit setzt sowohl eine Befassung mit der Bestimmung des § 2 Abs 1 WEG als auch der des § 21 Abs 1 WEG voraus. Wohnungseigentum bedarf zunächst - vom Fall der Begründung durch Richterspruch abgesehen - der schriftlichen Vereinbarung aller Miteigentümer. Das Wohnungseigentum erlischt (außer durch den Untergang des Gegenstands des Wohnungseigentums) durch Einverleibung der Löschung aufgrund eines Verzichts des Wohnungseigentümers, welche Einverleibung der Zustimmung der Miteigentümer (und der hier nicht interessierenden buchberechtigten) bedarf. Es ist also dem Wesen der Sonderform des Miteigentums als Wohnungseigentum fremd, dass ein einzelner den übrigen das Entstehen oder das Erlöschen von Wohnungseigentum aufzwingen könnte. Während eine schlichte Eigentumsgemeinschaft durch Erklärung eines Teilhabers und Teilungsklage aufgehoben werden kann, ergibt sich durch die Anordnung des § 21 Abs 2 WEG "zwingend, dass das Wohnungseigentum die Teilungsklage (§ 830 ABGB) ausschließt" (vgl Erl Bem zu § 16 RV WEG 1975; Faistenberger/Barta/Call, Kommentar zum Wohnungseigentumsgesetz 1975 Rz 20 zu § 21). Als Abhilfe in Fällen der Unerträglichkeit der Aufrechterhaltung der Gemeinschaft des Wohnungseigentums sieht das WEG nur die Ausschließung bei Vorliegen bestimmter Gründe vor (SZ 59/102).
Der auf Kritik gestossene Umstand, dass die Möglichkeit, die Begründung von Wohnungseigentum durch gerichtliche Entscheidung in einem Teilungsstreit herbeizuführen, nicht auch dem Kläger eingeräumt wurde (vgl Oberhofer, Die Aufhebung von Miteigentumsgemeinschaften an bebauten Grundstücken, WoBl 1994, 63 f mwN) wurde durch höchstgerichtliche Rechtsprechung im Sinne des eindeutigen Gesetzeswortlauts geklärt (für viele: SZ 69/111).
Ob im Sinn der Entscheidung EWR III/830a/10 ff = 5 Ob 110/95 nachteilige Folgen für den Kläger und allenfalls welche infolge der unterlassenen Antragstellung auf Begründung von Wohnungseigentum entstehen, braucht wegen der zwingenden Bestimmung des § 21 Abs 2 WEG hier nicht geprüft zu werden.
Der Revision war daher der Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
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