7Ob170/01b – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Karl Grigkar, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei D***** AG, *****, vertreten durch Dr. Peter Lösch, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 8,000.000,--, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 27. März 2001, GZ 2 R 142/00t-35, womit das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 26. März 2000, GZ 16 Cg 219/97y-31, über Berufung der beklagten Partei abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 37.575,-- (darin enthalten S 6.262,50 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die klagende Partei ist selbständiger Versicherungsmakler. Im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit ist sie (bzw ihre Rechtsvorgängerin) im Oktober 1991 als Spezialmakler im Ärztebereich an die Wiener Ärztekammer herangetreten, von der ihr bekannt war, dass sie einen Versicherer für ihren Wohlfahrtsfonds suchte. Zwecks Vermittlung eines von der Ärztekammer angestrebten "Rahmenversicherungsvertrages" betreffend eine "Verdienstausfallsversicherung im Rahmen der Krankenunterstützung des Wohnfahrtsfonds" kontaktierte die Klägerin die beklagte Partei, die von ihr alle Unterlagen für die Prämienkalkulation verlangte. Die Klägerin wandte sich diesbezüglich an die Ärztekammer und wurde darauf verwiesen, dass sich die betreffenden Grundlagen in der Satzung des Wohlfahrtsfonds fänden. Zur Vorlage an die Beklagte wurden der Klägerin Kopien der Paragraphen der Statuten über die vom Fonds zu gewährenden Leistungen übergeben. Dass nicht nur die aktiven Mitglieder der Ärztekammer, sondern auch Pensionisten Mitglieder des Fonds sind, scheint allerdings in diesen Unterlagen nicht auf, sondern ist in anderen Paragraphen der Statuten geregelt, die der Beklagten aber nicht bekannt gegeben wurden. Auf den unüblichen und unerwarteten Umstand, dass die Verdienstausfall-Rahmenversicherung auch die (keine Beiträge und damit auch keine Versicherungsprämien leistenden) Pensionisten umfassen sollte, machte die Ärztekammer auch die klagende Partei nicht aufmerksam. Diese entwarf den Versicherungsvertrag nach den Vorstellungen der Versicherungsnehmerin. Der endgültige Vertragstext wurde über Wunsch der beklagten Partei allerdings von dieser ausgearbeitet. Die Wiener Ärztekammer und die Beklagte haben den Versicherungsvertrag, der eine Laufzeit von 10 Jahren vorsah, schließlich am 18./24. 10. 1991 unterfertigt. Zuvor hatte Dr. Leo C*****, der als Kontroller im Wohlfahrtsfonds der Versicherungsnehmerin tätig war, das mit ihm befreundete Vorstandsmitglied der beklagten Partei Dr. Robert N***** gewarnt, dass im Rahmen des von der Beklagten beabsichtigten, gegenständlichen Engagements mit "signifikanten Verlusten" zu rechnen sei und als Grund dafür angedeutet, dass nicht alle Mitglieder des Fonds Beiträge und damit Versicherungsprämien zahlen würden.

Genauere Unterlagen - aus denen sich ihre Fehlkalkulation ergab - wurden der beklagten Partei erst nach Unterfertigung des die gegenständliche Versicherung begründenden Vertrages durch beide Streitteile (./2) von Dr. C***** zur Verfügung gestellt. Nach der dem zitierten Vertrag entsprechenden Polizze durch die Beklagte, wurden der Klägerin sowohl die dieser zustehende Abschlussprovision, als auch die Folgeprovisionen, basierend auf einem Zehn-Jahres-Vertrag, überwiesen.

In der Folge erlitt die Beklagte, der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt gewesen war, dass der Abgang der Wiener Ärztekammer aus Leistungen, für die der Rahmenversicherungsvertrag abgeschlossen wurde, im Jahre 1990 S 8 Mio betragen hatte, auf Grund des gegenständlichen Versicherungsvertrages (tatsächlich) größere Verluste (im Jahr 1992 standen vertragsgemäße Zahlungen der Beklagten von S 22,704.065,-- Prämienzahlungen von S 14,482.306,-- gegenüber), die durch (von der Beklagten einkalkulierte) sog. Folgegeschäfte nicht annähernd wettgemacht wurden.

Die beklagte Partei wollte deshalb in dem zu 7 Cg 22/95x beim Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien gegen die Wiener Ärztekammer angestrengten Verfahren die Rückabwicklung des Versicherungsvertrages (Vertragsaufhebung ex tunc) erreichen, weil sie beim Vertragsabschluss (betreffend die Versicherung auch der Pensionisten) durch die Klägerin bzw die Versicherungsnehmerin irregeführt worden sei. Die Wiener Ärztekammer bestritt eine Irreführung insbesondere unter Hinweis auf die von Dr. C***** ausgesprochene Warnung. Schließlich einigte man sich außergerichtlich dahin, dass der Versicherungsvertrag einvernehmlich per 31.12. 1993 aufgehoben wurde, wobei sich die Beklagte zur Zahlung einer "namhaften Summe" verpflichtete.

Im Hinblick auf die Beendigung des Versicherungsvertrages mit 31. 12. 1993 stellte sich die Beklagte auf den Standpunkt, der Provisionsanspruch der Klägerin betrage nur S 6,397.969,--; sie habe der Klägerin daher S 9,377.989,-- zuviel an Provision bezahlt. Die Beklagte behielt daher aus anderen Geschäftsfällen inzwischen aufgelaufene Provisionen der Klägerin ein, nahm also eine außergerichtliche Aufrechnung mit diesen Provisionsansprüchen vor.

Die klagende Partei vertritt die Ansicht, die Zurückbehaltung dieser Provisionen sei nicht gerechtfertigt; die vorzeitige Auflösung des Rahmenversicherungsvertrages ändere nichts an ihren Provisionsansprüchen. Sie begehrte daher zuletzt (nach Klagsausdehnung) von der Beklagten die von dieser einbehaltenen - der Höhe nach mit S 8 Mio außer Streit gestellten - Beträge.

Die beklagte Partei beantragte die Klage abzuweisen. Nach den auf Grund der ihr übergebenen Unterlagen angestellten Kalkulationen sei ein ausgeglichener Vertragsverlauf zu erwarten gewesen. Erst nach Vertragsabschluss habe sich herausgestellt, dass sie die klagende Partei über die im Versicherungsrecht völlig ungewöhnliche und keinesfalls zu erwartende Besonderheit nicht informiert habe, dass eine ganze Personengruppe, nämlich die Pensionisten des Wohlfahrtsfonds, zwar ausdrücklich als Leistungsempfänger vorgesehen gewesen seien, aber keine Prämie zu zahlen gehabt hätten. Dieser Umstand sei für sie, die Beklagte, aus den übergegebenen Unterlagen bzw aus den geführten Gesprächen keineswegs erkennbar gewesen. Sie habe sich daher bei Vertragsabschluss über den Kreis der versicherten Personen und damit über die gesamte wirtschaftliche Kalkulation in einem Geschäftsirrtum befunden. Bei Kenntnis der wahren Sachlage hätte sie den Vertrag in der vorliegenden Form nicht abgeschlossen. Auf Grund der Auflösung des Versicherungsvertrages zum 31. 12. 1993 sei mit diesem Stichtag eine Provisionsverrechnung mit der Klägerin vorgenommen worden, die zu einem Rückforderungsanspruch geführt habe, der mit fälligen Ansprüchen der Klägerin aus anderen Versicherungsverträgen kompensiert worden sei. Die rechtliche Grundlage für diese Rückverrechnung finde sich auch in einer schriftlichen Provisionsvereinbarung mit der Klägerin, die das Recht des Versicherers zur willkürlichen (nur nicht schikanösen) Vertragsauflösung beinhaltet habe und sich auf den Provisionsanspruch auswirke, weil die vorzeitige Auflösung an keine besonderen Gründe gebunden sei. Selbst wenn diese Vereinbarung bestritten würde, stehe ihr, der Beklagten, nach dem sog. "Schicksalsteilungsgrundsatz" das Recht der vorzeitigen Vertragsauflösung aus risikotechnischen und kaufmännischen Überlegungen zu, was bei einem jährlichen Verlust von S 8 Mio nicht bestritten werden könne. Da die klagende Partei ihre Aufklärungspflichten schuldhaft (zumindest leicht fahrlässig) verletzt habe, werde aus dem Titel des Schadenersatzes ein Anspruch in Höhe von S 19 Mio bis zur Höhe der Klagsforderung kompensando eingewendet, der dem Mindestbetrag des Abganges aus dem Versicherungsgeschäft entspreche; ebenfalls aus dem Titel des Schadenersatzes werde auch die an die klagende Partei bezahlte, bisher nicht rückverrechnete Provision von S 6,397.969,-- aufrechnungsweise gegen die Klagsforderung eingewendet.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es ging dabei - abweichend von dem eingangs unter Bedachtnahme auf eine vom Berufungsgericht vorgenommene Feststellungskorrektur zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt - davon aus, dass es der Beklagten für die Prämienkalkulation nicht auf die Prämienzahler (und damit auf die Pensionisten) angekommen sei, sondern ihre Hauptüberlegung zum Zeitpunkt des Abschlusses des Rahmenversicherungsvertrages gewesen sei, mit Hilfe dieses Versicherungsvertrages das lukrative Ärzte-Geschäft zu erweitern und Marktanteile zu gewinnen.

Die Rechtsausführungen des Erstgerichtes lassen sich dahin zusammenfassen, die beklagte Partei habe den Abschluss des für sie ungünstigen Versicherungsvertrages selbst zu verantworten. Dass die klagende Partei zufolge fehlender Information betreffend die Pensionisten ein Verschulden treffe, sei eine Schutzbehauptung. Die beklagte Partei habe sich nämlich aus marktpolitischen Gründen zu dem gegenständlichen Vertrag verstanden und habe in der Hoffnung auf Zusatzgeschäfte auch größere Verluste in Kauf genommen. Sie habe aber dann feststellen müssen, dass die erhofften Zusatzgeschäfte in keinem Verhältnis zum Defizit aus dem Vertrag gestanden seien. Auch bei einem auf Ärzte spezialisierten Makler müsse nicht vorausgesetzt werden, dass ihm das gesamte Ärztegesetz samt Verordnungen und der Wohlfahrtsfonds der Ärztekammer mit allen einschlägigen Bestimmungen bekannt seien. Diesbezüglich habe sich die klagende Partei auf die Information der Ärztekammer verlassen können, die sie der Beklagten auch vollständig weitergegeben habe. Trete der Versicherer ohne einen in der Person des Versicherungsnehmers liegenden wichtigen Grund vom Versicherungsvertrag zurück, könne der Versicherungsmakler die volle Provision verlangen. Der klagenden Partei stehe daher ungeachtet der Vertragsbeendigung mit 31. 12. 1993 die gesamte Provision zu. Der gegenteilige Standpunkt der Beklagten wäre nur dann gerechtfertigt, wenn die Vertragsaufhebung auf Grund eines, auf Seiten des Versicherungsnehmers liegenden, wichtigen Grundes erfolgt wäre. Dies sei aber hier nicht der Fall. Da die von der Beklagten außergerichtlich vorgenommene Aufrechnung daher unberechtigt sei, stehe der Klägerin der Klagsbetrag zu.

Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil dahin ab, dass es das Klagebegehren abwies, wobei es aussprach, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Es legte seiner Entscheidung den bereits eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt zugrunde und führte dazu rechtlich im Wesentlichen aus: Streitentscheidend seien die Rechtsfragen, ob der klagenden Partei eine Vertragsverletzung, ein Sorgfaltsverstoß oder ein Aufklärungsfehler vorzuwerfen sei und ob die beklagte Partei berechtigt gewesen sei, den Versicherungsvertrag aufzulösen. Hinsichtlich des Provisionsanspruches der Klägerin als Versicherungsmakler sei § 6 Abs 3 HVG maßgebend. Danach seien für eine nachträgliche Vertragsauflösung im Verhältnis zum provisionsberechtigten Vermittler grundsätzlich wichtige Gründe erforderlich. Ein solcher wichtiger Grund sei im vorliegenden Fall gegeben: Die beklagte Partei sei in einem, vom Versicherten zu vertretenden wesentlichen Irrtum verfangen gewesen, der sie berechtigt habe, den Versicherungsvertrag anzufechten bzw den Versicherungsvertrag außergerichtlich aufzulösen. Wie die Klägerin selbst zugestehe, teile der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers grundsätzlich das Schicksal der Prämie. Durch die einvernehmliche Aufhebung des Versicherungsvertrages sei der Anspruch der Beklagten auf Prämienzahlung und daraus folgend der Provisionsanspruch der Klägerin erloschen. Der Verschuldensvorwurf an die Klägerin sei entgegen der Meinung des Erstgerichtes berechtigt. Auch wenn keine schriftliche Provisionsvereinbarung vorliege, sei doch zwischen den Parteien ein Vertrag zustandegekommen, mit dem die klagende Partei mit der Vermittlung beauftragt worden sei. Die Klägerin treffe gegenüber der Beklagten als Versicherer eine Interessenswahrungspflicht. Zwischen den Parteien sei ein Maklervertrag zustandegekommen. Selbst wenn man nur von einer vertragsähnlichen Beziehung sprechen wolle, hafte die Klägerin für culpa in contrahendo. Auch der bloße Vermittler hafte nach Vertragsgrundsätzen, wenn er ein erhebliches und unmittelbares eigenwirtschaftliches Interesse am Zustandekommen eines Vertrages habe oder bei Vertragsverhandlungen im besonderen Maße persönliches Vertrauen in Anspruch nehme. Die klagende Partei sei als "Spezialmakler im Ärztebereich" an die beklagte Partei herangetreten, weshalb von ihr Spezialkenntnisse für diesen Bereich verlangt werden könnten und habe ein eminentes wirtschaftliches Interesse am Zustandekommen des Versicherungsvertrages gehabt. Der Versicherungsmakler habe gemäß § 347 Abs 1 HGB für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes einzustehen. Der in dieser Norm aufgestellte Sorgfaltsmaßstab entspreche völlig jenem, den § 1299 ABGB ganz allgemein dem Sachverständigen abverlange. Verschärfte Anforderungen an einen Makler könnten dadurch entstehen, dass er sich den Anschein einer besonderen Sachkunde gebe. Auch habe die klagende Partei einen Entwurf des Versicherungsvertrages verfasst und sich somit gleichsam in die Position des Vertragserrichters gedrängt. Die Beklagte habe darauf vertrauen dürfen, dass die Klägerin als Spezialmakler ihre Kenntnisse im Vertragsentwurf verarbeitet habe. Nicht entschuldigen bzw rechtfertigen könne sich die Klägerin damit, dass einem Vorstandsmitglied der Beklagten im Rahmen eines zufälligen Treffens eine Warnung zugekommen sei, dass die Beklagte im Rahmen des beabsichtigten Engagements mit Verlusten rechnen müsste. Das Vorstandsmitglied sei nicht verpflichtet gewesen, der ihm vertraulich zugekommenen Mitteilung sofort die notwendige Bedeutung beizumessen, sondern habe darauf vertrauen dürfen, dass die klagende Partei, die erhebliche Provisionen erhalten habe (die Zahlung von S 15,775.958,-- durch die Beklagte sei nicht bestritten), die beklagte Partei vollständig informiert habe. Zusammenfassend ergebe sich, dass die klagende Partei für die mangelnde Aufklärung und Information und den unrichtigen Vertragsentwurf hafte und ihr ein Verschulden daran anzulasten sei, dass es deswegen zur Auflösung des Versicherungsvertrages gekommen sei, sodass auch aus diesem Grund ihr ein Provisionsanspruch nicht gebühre. Damit erübrige sich ein Eingehen auf die Gegenforderungen.

Seinen Ausspruch der Zulässigkeit der Revision begründete das Berufungsgericht damit, zur Frage der Aufklärungspflicht des Versicherungsmaklers insbesondere als Vertragserrichter bzw zur Frage, ob die Aufhebung eines Vertrages wegen eines vom Makler veranlassten Irrtums Auswirkungen auf dessen Provisionsanspruch habe, fehle eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes.

Die Revision der Klägerin ist entgegen diesem Ausspruch des Berufungsgerichtes, an den der Oberste Gerichtshof nicht gebunden ist (§ 508a Abs 1 ZPO), mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage unzulässig.

Vorauszuschicken ist, dass das MaklerG auf die hier zu beurteilenden Vorgänge noch keine Anwendung findet. Das Maklergesetz trat zwar auch für die Versicherungsmakler mit 1. 7. 1996 in Kraft, ist aber nur auf die ab diesem Zeitpunkt abgeschlossenen Maklerverträge anzuwenden. Für alte Maklerverträge blieb die alte Rechtslage abweichend von Art III Abs 2 MaklerG bis zum 30. 6. 1997 anwendbar (1 Ob 298/98z unter Hinweis auf Jabornegg, Komm z HGB, Rz 2 zu § 19 und Rz 6 zu § 26 MaklerG). Obwohl das HVG gemäß seinem § 30 Abs 1 für Versicherungsmakler grundsätzlich nicht gilt, hat die Rechtsprechung in Übereinstimmung mit der hL mangels Sonderregelung für deren Provisionsanspruch (den sog. Courtageanspruch) die (analoge) Anwendung der Bestimmungen dieses Gesetzes bejaht (HS 24.348; EvBl 1979/3 jeweils mwN; RIS-Justiz RS0062146, zuletzt etwa 1 Ob 298/98z). Gemäß § 6 Abs 3 HVG besteht der (nach der Rsp grundsätzlich vom Grundgeschäft abhängige - vgl etwa 9 Ob 308/99f) Provisionsanspruch des Maklers gegen den Geschäftsherrn auch bei nachträglicher Auflösung des vermittelten Vertrages weiter aufrecht, sofern keine - vom Versicherer zu beweisenden (vgl RIS-Justiz RS0063080; RS0062829) - wichtigen Gründe in der Person des Vertragspartners oder sonstiger Art für diese Auflösung vorlagen (8 Ob 620/93, ecolex 1994, 94). Wird, wie im vorliegenden Fall, der Versicherungsvertrag vom Versicherer im Einvernehmen mit dem Versicherungsnehmer aufgelöst, bleibt also der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers weiter bestehen, es sei denn, dass vom Versicherer wichtige Gründe geltend gemacht werden können, die die Auflösung rechtfertigen (1 Ob 547/78, EvBl 1979, 18/3 = VersR 1979, 289; RIS-Justiz RS0028932).

Die Entscheidung des Berufungsgerichtes steht mit diesen, vom Obersten Gerichtshof in Übereinstimmung mit der hL geprägten Grundsätzen im Einklang. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen eines wichtigen Auflösungsgrundes bejaht, weil die Beklagte sich bei Vertragsabschluss in einem von der Versicherungsnehmerin veranlassten Irrtum über eine wesentliche Vertragskondition, nämlich den Kreis der versicherten Personen, befunden habe. Ob der Klägerin in diesem Zusammenhang zum Vorwurf gemacht werden kann, die Beklagte ihrerseits nicht entsprechend aufgeklärt (und dadurch den Irrtum mitbewirkt) zu haben, ist nach der zitierten oberstgerichtlichen Judikatur nicht entscheidungswesentlich. Ob den Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht ein diesbezügliches Verschulden der Klägerin zu begründen sucht, oder den Gegenausführungen der Revisionswerberin, die vor allem ihre eigene Unkenntnis hinsichtlich der Mitversicherung auch der Pensionisten betont, zu folgen ist, kann daher dahingestellt bleiben. Es muss deshalb auch die Frage, welche Pflichten den Versicherungsmakler gegenüber dem Versicherer treffen, hier nicht weiter erörtert werden.