16Ok4/01 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Birgit Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Manfred Vogel und Dr. Gerhard Kuras und die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Fidelis Bauer, Dkfm. Joachim Lamel, Dkfm. Alfred Reiter und Dr. Thomas Lachs in der Kartellrechtssache der Antragstellerin T***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Erwin Bajc und Dr. Peter Zach, Rechtsanwälte in Bruck an der Mur, wider die Antragsgegnerin Josef S***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Siegfried Holzer, Rechtsanwalt in Graz, wegen Untersagung einer vertikalen Vertriebsbindung gem § 30c KartG durch einstweilige Verfügung (§ 52 Abs 1 KartG), über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 28. Februar 2001, GZ 25 Kt 524/00-9, den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten ihrer Rekursbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

1992 schlossen Franz, Hannes und Margarete T***** sowie die Sand- und Schotterwerke Franz T***** KG, deren Rechtsnachfolgerin die Antragstellerin ist (im Folgenden alle "T*****" genannt), mit Josef S***** sowie der Antragsgegnerin (in der Folge beide "S*****" genannt) einen Vertrag, nachdem Josef und Romana S***** aufgrund eines Wasserbezugsrechtes Einwände gegenüber dem Steinbruchbetrieb erhoben hatten. Mit diesem Vertrag wurde der Streit zwischen T***** und S***** bereinigt; die Streitbeilegung hat dazu beigetragen, dass der Steinbruchbetrieb ermöglicht wurde. Gegenstand dieses Vertrages ist unter anderem, dass T***** den Steinbruch auf dem Grundstück 1357/16 KG W***** betreiben und später erwerben will und auf seine Kosten die immerwährende Trink- und Wasserversorgung der Liegenschaft S***** EZ ***** KG W***** garantiert. Die Liegenschaft S***** muss auf Kosten T***** mit Trink- und Nutzwasser versorgt werden. In EZ ***** KG W***** ist zugunsten der Liegenschaft S***** die Dienstbarkeit der Duldung, Fassung, Zuleitung und Ableitung des auf dem Grundstück 1357/16 abfließenden Quellwassers aus der vorhandenen Anlage einverleibt. Die Wasserversorgungsanlage auf dem Grundstück 1357/16 darf zu keiner Zeit beseitigt werden, eventuelle Schäden müssen prompt behoben werden. Die Versorgung der Liegenschaft S***** mit Trinkwasser hat aus dem "T*****-Schachtbrunnen" zu erfolgen. Integrierender Bestandteil des 29 Punkte umfassenden Vertrags (Punkte 11 - 16) ist ein zwischen T***** und S***** abgeschlossener Werk- und Fuhrwerkvertrag, der (für T***** unkündbar) auf Betriebsdauer des Steinbruchbetriebs in Kraft steht. Ab Arbeitsaufnahme im Steinbruch hat S***** das Recht, mit einem Ladegerät (Mindestvolumen der Ladeschaufel drei m3) Materialmanipulationstätigkeiten durchzuführen; damit ist Manipulation und Verfuhr des losen oder von der Felswand gebrochenen (gesprengten), auf der Steinbruchsohle liegenden Materials, innerhalb und außerhalb des Betriebsgeländes und die Materialverladung auch auf Kraftfahrzeuge (Lkw, Lkw-Züge, Sattelschlepper usw.) gemeint. Bei einem größeren Bedarf an Baumaschinen und Kraftfahrzeugen im Zusammenhang mit dem Steinbruchbetrieb steht S***** ein Vorbeschäftigungs- und Aufgriffsrecht für diese Arbeiten zu. T***** muss ab Arbeitsaufnahme im Steinbruch laufend zwei Kraftfahrzeuge (wahlweise nach Wunsch S***** 3-Achser- oder 2-Achser-Lastkraftwagen mit Hänger oder Sattelzüge) auf Regie beschäftigen, und zwar für eine Mindestarbeitszeit von acht Stunden pro Tag bei fünf Wochenarbeitstagen (Montag bis Freitag). In Punkt 14 des Vertrages sind die zu zahlenden "Regiesätze" pro Stunde (wertgesichert durch eine Indexklausel in Punkt 15) vereinbart. S***** führt die Arbeitseinsätze "über Auftrag und Anweisungen" der Firma T***** durch. Der tatsächliche Ablauf der Arbeiten ist so gestaltet, dass die Antragstellerin die Sprengungen, den Abbau und die Etagenräumung im Steinbruch W***** durchführt. Die Antragsgegnerin verlädt das Haldenmaterial in der Steinbruchsohle und führt es dann überwiegend zu einer Aufarbeitungsanlage der Antragstellerin nach Sch*****. Die Antragsgegnerin und auch Josef S***** haben nie einen Steinbruch betrieben und beabsichtigen dies auch nicht. Der Betriebsgegenstand der Antragsgegnerin besteht in der Durchführung von Transporten und Erdbewegungen; vor Beschäftigung durch die Antragstellerin hat die Antragsgegnerin Erdbewegungen an Baustellen durchgeführt. Neben der Antragsgegnerin führte auch die Antragstellerin gelegentlich Material aus dem Steinbruch zu ihrer Betriebsstätte nach Sch*****. Die Antragstellerin betreibt auch an anderen Orten Steinbrüche und Schottergruben. Die Antragstellerin wäre bereit, der Antragsgegnerin im Steinbruch W***** weit mehr Arbeiten als vereinbart zukommen zu lassen, so etwa das Bohren, Schießen und Sprengen wie auch weitere Fuhrwerksarbeiten mit Lastkraftwagen; die Antragsgegnerin hat sich indes - über den Vertrag hinaus - um keine weiteren Arbeiten beworben. Zwischen den Vertragsparteien bestehen Auffassungsunterschiede über die Höhe der angemessenen bzw auch der vertragskonformen Preise. Im Steinbruch W***** waren seit dem Vertragsabschluss neben den Lastkraftwagen der Antragsgegnerin gelegentlich auch solche der Antragstellerin und auch solche dritter Unternehmen im Einsatz. Die Antragsgegnerin ist weitaus überwiegend mit den Arbeiten in Erfüllung des Vertrages mit T***** ausgelastet; sie verrichtet etwa 95 % ihrer Tätigkeit auf Grund dieses Vertrages. Die Antragstellerin begehrt mittels einstweiliger Verfügung die Untersagung der Durchführung der zwischen ihrer Rechtsvorgängerin und der Antragsgegnerin auf Grund des Werk- und Fuhrwerkvertrag vom 3. 4./18. 5. 1992 angeblich resultierenden vertikalen Vertriebsbindung, die eine zwingende ausschließliche Beauftragung der Antragsgegnerin mit dem Einsatz eines Ladegerätes im Steinbruch der Antragstellerin und den Einsatz zweier Kraftfahrzeuge zum Inhalt habe. Der Werk- und Fuhrwerkvertrages verpflichte die Antragstellerin in Erfüllung ihrer vertraglichen Verbindlichkeit zur Beschäftigung der Antragsgegnerin derart, dass die Antragsgegnerin beauftragt sei, mittels eines Radladers im Steinbruchgelände Manipulations- und Beladungstätigkeiten durchzuführen und das aus dem Steinbruch gewonnene Material mittels zwei Lkw-Zügen oder Sattelschleppern zur Brecheranlage in ein Werk der Antragstellerin zu transportieren. Die hiefür vertraglich vereinbarten Preise seien zwar im Zeitpunkt des Vertragsschlusses sogar unter dem Branchenüblichen gelegen, erreichten jedoch - infolge einer vereinbarten Wertsicherung - mittlerweile ein Niveau, das rund 17 % über dem durchschnittlichen ortsüblichen Entgelt läge. Der das unternehmerische Verhalten der Antragstellerin beschränkende Vertrag sei als vertikale Vertriebsbindung zu beurteilen, weil er auf Grund seiner Ausschließlichkeitsbindung die Antragstellerin im Geschäftsverkehr mit Dritten einschränke; Dritten bleibe das Marktvolumen, das von der Antragstellerin für den Betrieb des Steinbruchs und für den Materialtransport zu den Baustellen nachgefragt werde, verschlossen. Die Vertriebsbindung sei unzulässig, weil sie die Antragstellerin, die im Drittvergleich überhöhte Preise zu zahlen habe, in ihrer wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit unbillig einschränke. Die Antragsgegnerin beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. Der Werk- und Fuhrwerksvertrag seien nur Teil eines umfangreichen Vertragswerks, das insgesamt nicht als vertikale Vertriebsbindung beurteilt werden könne. Der zu beurteilende Vertrag sei die Voraussetzung für den (Probe )Betrieb des Steinbruchs gewesen, dies vor dem Hintergrund des räumlichen Naheverhältnisses der Liegenschaft der Antragsgegnerin zum Steinbruch der Antragstellerin (Entfernung rund 100 m) und der damit verbundenen Beeinträchtigung der Wasserversorgung sowie insbesondere der Lärm- und Staubbelästigungen. Das gemeinsame Interesse liege darin, dass durch den Vertrag zwischen den Streitteilen die Beilegung der gerichtsanhängigen Verfahren und die Sicherstellung der für die Antragsgegnerin auf dem Steinbruchbetrieb der Antragstellerin verdinglichten Wasserservitut bewirkt worden sei. Die Unterzeichnung des Vertrags sei auch zur Bedingung der Streitbeilegung im damals anhängigen gewerberechtlichen Verfahren gemacht worden. Um den Steinbruch nützen zu können, sei die Zustimmung der Antragsgegnerin erforderlich gewesen. Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. In rechtlicher Hinsicht ging es davon aus, dass bei der Auslegung des Tatbestandes des § 30a KartG auch die Immanenztheorie anzuwenden sei. Abschnitt IIa des KartG bezwecke die Offenhaltung der Märkte, eröffne hingegen keine Überprüfung der inhaltlichen Austauschgerechtigkeit; diese beurteile sich allein nach den zivilrechtlichen Vorschriften. Der auf die Sicherstellung der Handlungsfreiheit gerichtete Normzweck sei erfüllt, wenn die Freiheit zum Abschluss von Verträgen uneingeschränkt ausgeübt werden könne. Die Ausübung dieser Handlungsfreiheit sei indes keine Beschränkung iSd § 30a KartG. Daher seien die aus einem Vertragsabschluss herbeigeführten Erfüllungswirkungen keine Beschränkungen im Sinne des § 30a KartG, soweit der Vertragsinhalt nicht über die aus der Rechtsnatur des Vertrages folgenden wesensgemäßen Einschränkungen hinaus in die Handlungsfreiheit eingreife, sondern sich in der wettbewerblichen Wirkung auf die aus dem Vertragsabschluss resultierenden wesenseigenen Erfüllungswirkungen reduziere. Die Antragstellerin habe in ihrem Antrag selbst ausgeführt, dass sie die Antragsgegnerin in Erfüllung ihrer vertraglichen Verbindlichkeit beschäftige. Eine weitergehende - Dritte vom Wettbewerb ausschließende - Verpflichtung sei im Vertrag nicht enthalten, weil das für den Fall eines größeren Bedarfs an Baumaschinen und Kraftfahrzeugen im Vertrag genannte Vorbeschäftigungsrecht der Antragsgegnerin eine Auftragserteilung an günstigere Anbieter nicht ausschließe. Es liege somit keine vertikale Vertriebsbindung gem § 30a KartG vor, weil die Antragsgegnerin über die sich aus der Erfüllung des Dauerschuldverhältnisses ergebenden Verpflichtungen hinaus nicht in ihrer Handlungsfreiheit zum Abschluss weiterer Verträge eingeschränkt sei und die sich aus dem Vertrag ergebenden Leistungen auch nicht das gesamte Bezugsvolumen des Unternehmens der Antragstellerin hinsichtlich Auflade- und Transportleistungen umfassten.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Antragstellerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, dem Sicherungsantrag stattzugeben.

Die Antragsgegnerin beantragt, den Rekurs abzuweisen.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Die Rechtsmittelwerberin vertritt den Standpunkt, es liege eine vertikale Vertriebsbindung vor; eine Anwendung der Immanenztheorie komme aber deshalb nicht in Betracht, weil die vereinbarte Wettbewerbsbeschränkung keine vertragsimmanente Nebenpflicht, sondern selbständiger Teil des Vertrags sei. Der erkennende Senat hat dazu erwogen:

In der eingehend begründeten Entscheidung 16 Ok 6/99 (= ecolex 2000, 216 [Wollmann] = WBl 2000, 189 = ÖBl 2000, 182 - USt-Rückvergütung) hat sich der Oberste Gerichtshof als Kartellobergericht einer weiten Auslegung des § 30a KartG angeschlossen und ausgesprochen, dass - mit der ausdrücklichen Ausnahme von Preisbindungen (§ 30a Abs 2 KartG) - jede Art von vertikalen Bindungen, die das Nachfrage- oder Angebotsverhalten der beteiligten Unternehmer berührt, unter § 30a Abs 1 KartG fällt. Die wichtigsten Vertragsklauseln, die als vertikale Vertriebsbindungen nach § 30a Abs 1 KartG zu qualifizieren sind, sind exklusive Liefer- und Bezugsverpflichtungen, wie sie sich in Alleinvertriebs- und Alleinbezugsvereinbarungen finden. Eine vertikale Vertriebsbindung liegt dabei schon immer dann vor, wenn ein Unternehmer von ihm zu erbringende Leistungen aus seinem Unternehmen ausgliedert ("outsourcing") und sie selbständigen Unternehmern überträgt; die ausgegliederte Tätigkeit wird diesfalls - im Sinn des juristischen "Absatzmittlerbegriffes" - auf einer ausgegliederten und daher anderen Wirtschaftsstufe erbracht. Werden solcherart betraute Unternehmer im Bezug oder Vertrieb der Waren oder bei der Inanspruchnahme oder der Erbringung ihrer Leistungen beschränkt, liegt eine vertikale Vertriebsbindung iSd § 30a KartG vor. An dieser Rechtsprechung - die mit ihrer weiten Begriffsbildung im Übrigen im Einklang mit dem Begriffsverständnis der Europäischen Kommission von vertikalen Bindungen steht (vgl GVO für vertikale Vereinbarung VO 2790/1999, ABl 1999 L 336/21) - ist festzuhalten. Für die Antragstellerin - die bei der Auftragsvergabe betreffend die nicht selbst erbrachten, sondern ausgegliederten Teilleistungen (Materialmanipulationstätigkeiten im Steinbruch) durch das zu beurteilende Vertragswerk insoweit beschränkt wird, als sie gehindert ist, die der Antragsgegnerin exklusiv zugesagten Leistungen an Dritte zu vergeben - ist damit aber noch nichts gewonnen.

Für horizontale Bindungen wird in Lehre und Rechtsprechung vertreten, dass wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen dann dem Anwendungsbereich des Kartellrechts entzogen sind, wenn sie lediglich die Abwicklung eines sonst kartellrechtsneutralen Rechtsverhältnisses zu sichern bestimmt sind (KOG Okt 6/93 = ÖBl 1993, 266 - Transportbeton mwN). Dieser in der sogenannten "Immanenztheorie" zum Ausdruck kommende Gedanke, dass das Kartellrecht begleitende Wettbewerbsbeschänkungen ("ancillary restraints") hinnimmt, soweit sie für die ordnungsgemäße Durchführung eines kartellrechtsneutralen Vertrags notwendig sind (K. Schmidt, Von der Kartellformenlehre zum Kartellverbot, WBl 1990, 121 ff, 129), ist aber nicht auf horizontale Bindungen iSd §§ 10 ff KartG beschränkt (Barfuß/Wollmann/Tahedl, Österreichisches Kartellrecht, 33).