Der Oberste Gerichtshof hat am 23. August 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Emsenhuber als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Danijel K***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 und 3 erster und dritter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 29. März 2001, GZ 40 Vr 2305/00 67, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Weiß, des Angeklagten und des Verteidigers Dr. Wacek zu Recht erkannt:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe :
Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen rechtskräftigen Freispruch enthält, wurde Danijel K***** des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 und 3 erster und dritter Fall StGB schuldig erkannt.
Danach hat er in der Nacht vom 28. auf den 29. Oktober 2000 in Saalfelden außer dem Fall des § 201 Abs 1 StGB Franziska H***** mit Gewalt zur Duldung des Beischlafs bzw zu einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung genötigt, indem er sie in einen unbeleuchteten und nicht frequentierten Hinterhof zerrte, sich dort auf sie stürzte und kniete, sie mit der rechten Hand am Oberkörper festhielt, zu Boden drückte und versuchte, mit seinem erigierten Glied in ihre Vagina einzudringen, und nach dessen Scheitern einen Oralverkehr unternahm, indem er sein erigiertes Glied am Mund der Franziska H***** ansetzte, wobei das Opfer durch die Ekjakulation in das Gesicht eine besondere Erniedrigung erfuhr und die Tat eine schwere Körperverletzung (§ 84 Abs 1 StGB), nämlich einen psychotraumatischen Leidenszustand und eine posttraumatische Belastungsstörung mit Krankheitswert, verbunden mit einer Gesundheitsschädigung von mehr als 24 tägiger Dauer, zur Folge hatte.
Dagegen richtet sich die vom Angeklagten aus Z 4, 5a und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt.
Zunächst versagt die Verfahrensrüge (Z 4) gegen das Zwischenerkenntnis des Gerichtshofs, mit dem drei vom Verteidiger in der Hauptverhandlung gestellte Beweisanträge (im Ergebnis zutreffend) abgewiesen wurden (S 107 bis 110/II).
1. Durch die verweigerte zeugenschaftliche Vernehmung jenes Arztes, der am 29. Oktober 2000 um 1.30 Uhr im Krankenhaus Zell am See mit Franziska H***** gesprochen und darüber den "Behandlungstext" verfasst hatte (vgl S 387/I), wurde der Angeklagte in seinen Verteidigungsrechten nicht verkürzt. Denn von der unter Beweis gestellten Tatsache, dass Franziska H***** "keine Verletzungen hatte" und "die Behandlung im Krankenhaus trotz Aufforderung ablehnte", geht das Tatgericht ausdrücklich aus (US 7). Die undifferenzierte Behauptung hinwieder, H***** sei zu keiner Zeit "entkleidet" gewesen, lässt nicht nur die gegenteilige, als glaubwürdig beurteilte Aussage des Opfers außer Acht (wonach sie mit nacktem Unterkörper auf dem Schotter gelegen sei; dazu insbesondere S 23, 127, 135/I iVm US 5 f, 9), sondern berücksichtigt auch nicht das weitere festgestellte Tatgeschehen (nach fehlgeschlagenem Beischlafsversuch unternahm er einen vollendeten Oralverkehr - US 2, 6, 10 und 11 f) und berührt demnach fallbezogen keinen entscheidungswesentlichen Umstand. Dies umso weniger, als eine Vergewaltigung der gegenständlichen Art entgegen der in der Beschwerde, in der gemäß § 35 Abs 2 StPO erstatteten Äußerung und im Gerichtstag vertretenen Ansicht des Angeklagten keineswegs zwingend eine Körperverletzung des Opfers zur Folge haben muss. Soweit der Arzt des Krankenhauses Zell am See auch zum Beweis geführt wurde, "dass eine Vergewaltigung bzw ein Versuch derselben nicht stattgefunden hat", zielt der Antrag im Kern auf die Aufnahme eines unzulässigen Erkundungsbeweises (s dazu näher Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 88 ff uam), weil damit bloß pauschal der Anklagevorwurf bestritten wird, ohne die erforderlichen konkreten Gründen dafür anzuführen, warum bei Anlegung eines realitätsbezogenen Maßstabes gerade dieser Arzt, ohne Tatzeuge gewesen zu sein, die leugnende Verantwortung des Nichtigkeitswerbers bestätigen sollte.
2. Der Antrag auf Durchführung eines Lokalaugenscheins zum Nachweis dafür, dass der Tatort in unmittelbarer Nähe rundum mit Wohnungen und Fenstern eingegrenzt ist "und sohin, insbesondere in der Nacht [vom 28. auf den 29. Oktober 2000], ein lauteres Reden oder Schreien sofort gehört worden wäre", enthält kein den Angeklagten entlastendes Beweisthema. Da die Zeugin H***** festgestelltermaßen nicht geschrieen hat (US
3. Die ergänzende Vernehmung der Zeugin Franziska H***** zur Klärung von im Antrag nicht genau bezeichneter Widersprüche konnte unterbleiben, zumal diese bei der kontradiktorischen Vernehmung gemäß § 162a Abs 1 und 2 StPO unmissverständlich deponiert hatte, in der Hauptverhandlung nicht noch einmal aussagen, vielmehr von ihrem Entschlagungsrecht Gebrauch machen zu wollen (S 125/I). Abgesehen davon, dass bei Antragstellung nicht dargetan wurde, die Zeugin werde diesen Standpunkt nunmehr in der Hauptverhandlung ändern und aussagen, wurden ihre unterschiedlichen Angaben im Urteil zureichend erörtert und auf den psychischen Ausnahmezustand im Krankenhaus kurz nach der Tat hingewiesen (US 9 f; siehe auch die Ausführungen zum ersten Beweisantrag).
Demnach wurden durch das bekämpfte Zwischenerkenntnis weder Gesetze noch Grundsätze des Verfahrens hintangesetzt oder unrichtig angewendet, deren Beobachtung durch grundrechtliche Vorschriften, insbesondere durch Art 6 EMRK oder sonst durch das Wesen eines die Verteidigung sichernden, fairen Verfahrens geboten ist.
Das nominell auf Z 5a (der Sache nach teilweise auch auf Z 5) des § 281 Abs 1 StPO gestützte Vorbringen verkennt das Wesen dieser beiden formellen Nichtigkeitsgründe, welche keineswegs die Bekämpfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung nach Art einer gegen kollegialgerichtliche Urteile in den Verfahrensgesetzen nicht vorgesehen Schuldberufung gestatten (vgl dazu Mayerhofer aaO § 281 Z 5 E 1 ff, 147 uam; § 281 Z 5a E 1, 4 uam).
In eben diesen prozessualen Fehler verfällt die Beschwerde jedoch, indem sie, allerdings unter Vernachlässigung gerade der von ihr kritisierten entscheidenden Urteilskonstatierungen und Begründungsteile, mit eigenen Beweiswerterwägungen und spekulativen Überlegungen einer ihr genehmen Geschehensvariante den Vorzug gibt. Sie wirft den Erkenntnisrichtern im Wesentlichen vor, sie hätten sich mit der Frage, ob und welche Handlung am Tatort stattfand und welche allenfalls erzwungen wurde, "zu wenig auseinandergesetzt", die Ambulanzkarte (= Ambulanzkartei - S 385/I, in der ohnehin nichts Wesentliches enthalten ist) sowie den "Behandlungtext" (S 387/I) "nicht entsprechend gewürdigt", ferner die Frage, ob und ab wann eine Gegenwehr der Zeugin H***** stattfand, "überhaupt nicht erörtert". Zudem widerspreche der Inhalt des Behandlungstextes, in der die erste Aussage der Zeugin H***** unmittelbar nach dem "Vorfall" wiedergegeben werde, in eklatanter Weise ihren Depositionen bei der kontradiktorischen Vernehmung und stelle die Glaubwürdigkeit der einzigen Belastungszeugin nachhaltig in Frage, zumal deren Angaben auch im Widerspruch zu den Schilderungen der Zeugen R***** und Karim M***** stünden.
Demgegenüber habe der Angeklagte in Übereinstimmung mit den Angaben im Behandlungstext und durch das Gutachten des Institutes für gerichtliche Medizin der Universität Salzburg (ON 36/I) nicht widerlegt, von Anfang an immer "geleugnet", eine Vergewaltigung begangen bzw Gewalt angewendet zu haben. Die Zeugin H***** sei vielmehr freiwillig mit ihm zum Firmenparkplatz gegangen, und es habe dort - wie das Erstgericht selbst feststelle - keine orale, vaginale oder anale "Penidration" (gemeint: Penetration) stattgefunden. Daher sei davon auszugehen, dass sich der Angeklagte selbst befriedigt habe. Somit hätte er unter Heranziehung der vorliegenden Aktenstücke und seiner Verantwortung vom Vergewaltigungsvorwurf freigesprochen werden müssen. Die Beweiswürdigung des Tatgerichtes sei auch deshalb "nicht nachvollziehbar", weil es der Verantwortung des Beschwerdeführers hinsichtlich eines anderen, rechtskräftig freigesprochenen Anklagevorwurfs wegen Körperverletzung als glaubwürdig gefolgt sei, diese aber in Bezug auf die Vergewaltigung als nicht glaubhaft hingestellt habe. Schließlich spricht der Nichtigkeitswerber dem Gutachten der Sachverständigen Dr. Renate Stelzig Schöler, Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie/Psychotherapeutin (ON 53/II), die Beweiskraft ab, nachzuweisen, er habe der Zeugin H***** eine schwere Körperverletzung "durch eine zumindest versuchte Vergewaltigung" zugefügt.
Zusammenfassend wird behauptet, die gegenteiligen Feststellungen des Erstgerichtes könnten mit der für das Strafverfahren erforderlichen Sicherheit nicht getroffen werden und es ergäben sich aus den Akten erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit des Schuldsausspruchs.
Entgegen diesen - den gebotenen Gesamtzusammenhang aller Entscheidungsgründe prozessordnungswidrig außer Acht lassenden - Ausführungen hat das Erkenntnisgericht in einer kritischen Gesamtschau aller maßgebenden erhobenen Personal- und Sachbeweise nicht nur die für die Verwirklichung des aktuellen Unzuchtsverbrechens notwendigen subjektiven und objektiven Tatsachen tragfähig festgestellt (US 5 bis 8, 11 f), sondern diese auch nach den Vorschriften der freien Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) deutlich, zureichend (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) und in Übereinstimmung mit den Erfahrungen des täglichen Lebens sowie mit den Grundsätzen logischen Denkens begründet, insbesondere formal fehlerfrei dargetan, warum es den Aussagen der einzigen Belastungszeugin Franziska H***** geglaubt, hingegen der wechselnden und leugnenden Verantwortung des Angeklagten den Glauben versagt hat (US 8 bis 11). Die Zeugen Ramzi und Karim M***** deponierten wiederholt, sie hätten das Tatgeschehen zwischen dem Angeklagten ("Jugoslawen") und Franziska H***** (einer "unbekannten Frau") nicht beobachtet (S 35, 39, 115, 121/I und S 103, 105, 107/II), weshalb ein relevanter Widerspruch nicht vorliegt.
Angesichts dessen stellt die dagegen offen ankämpfende Beschwerdekritik im Wesentlichen bloß den unzulässigen Versuch dar, die zum Nachteil des Nichtigkeitswerbers gelöste Schuldfrage der Tatrichter zu seinem Vorteil umzudeuten, ohne damit einen formalen Begründungsfehler (Z 5) und auf Aktengrundlage erhebliche Bedenken gegen die entscheidenden Konstatierungen zur Schuld zu wecken (Z 5a).
Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass es dem Obersten Gerichtshof verwehrt ist, im Rahmen des Nichtigkeitsverfahrens die vom Beschwerdeführer beantragten Feststellungen nachzuholen (S 139 oben/II).
Die Subsumtionsrüge (Z 10) ist nur zum Teil dem Gesetz gemäß ausgeführt.
Soweit sie neben einzelnen Aspekten aus den festgestellten Tatsachen (US 6) aus der rechtlichen Beurteilung (US 12) lediglich einen Satz selektiv herausgreift und gestützt auf einen in NRsp 1994/42 veröffentlichten Rechtssatz aus der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 30. November 1993, AZ 14 Os 169/93 (der ein ganz anders gelagerter Sachverhalt ohne Vorsatz in Richtung des § 201 Abs 1 StGB zugrunde liegt), die Rechtsansicht des Erstgerichts als unrichtig kritisiert, verfehlt sie die prozessordnungsgemäße Darstellung des angerufenen materiellen Nichtigkeitsgrundes, weil sie die wesentlichen Urteilskonstatierungen zum spezifischen Vergewaltigungsvorsatz des Angeklagten (US 8 dritter Absatz iVm US 11 zweiter Absatz) schlichtweg unberücksichtigt lässt (vgl dazu Mayerhofer aaO § 281 E 26 und 30 uam).
Rechtlich verfehlt ist hingegen die Annahme der Beschwerde, das Ansetzen des erigierten Gliedes am Mund der Franziska H***** sei von einem allfälligen Eindringen streng zu unterscheiden, weswegen sie (ersichtlich gemeint: das "Ansetzen") nicht eine dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlung darstelle und nicht unter § 201 StGB, sondern aufgrund der Berührung des Gliedes des Angeklagten mit dem Körper der Frau nur unter "§ 202 StGB" zu subsumieren sei.
Nach der durch die Strafgesetznovelle 1989, BGBl 1989/242, grundlegend geänderten neuen Rechtslage ist auch für die Tatvollendung des § 201 Abs 1 und 2 StGB der "Vollzug" des Beischlafs und einer diesem gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung nicht mehr Voraussetzung. Vielmehr genügt für deren Vollendung das "Unternehmen" dieser verpönten geschlechtlichen Handlung. Die hier zu beurteilende Tat ist bereits dann "unternommen" und das Delikt vollendet, wenn der Täter die dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlung vorzunehmen und das Tatopfer diese zu erdulden beginnt (EvBl 1999/13 = JBl 1991, 225; Leukauf/Steininger Komm3 § 201 RN 8, 24 und § 206 RN 3; Foregger/Fabrizy StGB7 Rz 8 und Mayerhofer StGB5 Anm 3d sowie Rz 20c, 21, 21b je zu § 201; 13 Os 162/00).
Entgegen der nur die Erfüllung des Grundtatbestandes nach § 201 Abs 2 StGB bekämpfenden Beschwerde hat der Angeklagte demnach das ihm (zutreffend) angelastete Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 StGB dadurch verwirklicht, dass er gegen den Willen der Franziska H***** nach Scheitern des Versuchs, an ihr gewaltsam einen Beischlaf vorzunehmen, Gewalt mit dem Vorsatz anwendete, sie zur Duldung des Oralverkehrs, also zu einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung, zu nötigen, indem er sein erigiertes Glied am Mund der Frau ansetzte.
Dem Erstgericht ist daher der behauptete Rechtsirrtum nicht unterlaufen. Im Übrigen bezeichnet die Beschwerde jenes andere Delikt, welches ihrer Meinung nach verwirklicht worden sein soll, nicht deutlich und bestimmt.
Die unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.
Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten nach dem zweiten Strafsatz des § 201 Abs 3 StGB eine dreijährige Freiheitsstrafe. Dabei wertete es als erschwerend eine einschlägige Verurteilung wegen schwerer Körperverletzung, als mildernd keinen Umstand.
Die Berufung beantragt, die (nach ihrer Meinung) weit überhöhte und unangemessene Freiheitsstrafe unter Anwendung des § 41 StGB herabzusetzen und diese dann gemäß § 43 StGB bedingt nachzusehen, in eventu, die unbedingte Haftstrafe auf sechs Monate herabzusetzen.
Die Berufung, die urteilsfremd davon ausgeht, "eine dem § 201 StGP [StGB] typisch zu unterstellende Tathandlung hat nicht stattgefunden" bzw die Tat stelle lediglich "einen Versuch" dar, ist in keiner Richtung berechtigt.
Ihr zuwider hat das Tatgericht die Verurteilung durch das Landesgericht Salzburg zum AZ 35 E Vr 3108/98, Hv 210/98 wegen Vergehens nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 1 StGB zutreffend als einzigen besonderen Erschwerungsgrund gewertet. Richtet sich doch der diesem Schuldspruch zugrundeliegende Angriff ebenso wie jener der urteilsgegenständlichen Tat gegen das Rechtsgut der körperlichen Integrität anderer (vgl hiezu Leukauf/Steininger aaO RN 1 ff und Mayerhofer aaO5 Rz 1 ff je zu § 71 mit zahlreichen Beispielen). Daran ändert nichts, dass wie das Rechtsmittel irrig argumentiert - die seinerzeitige Körperverletzung im Zuge einer Rauferei entstanden ist und die "typische Einschlägigkeit" nicht vorliegt, weil der Angeklagte noch nie eine Tat im Zusammenhang mit Vergewaltigung oder geschlechtlicher Nötigung begangen hat.
Die Begehung einer schwereren, auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Straftat noch vor Ablauf des ersten Probejahres, was den Angeklagten im aktuellen Fall zusätzlich beschwert, sowie das Fehlen der gesetzlichen Kriterien des § 41 Abs 1 StGB schließen die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung gemäß Abs 1 Z 4 leg cit ebenso aus wie die abermalige Gewährung der bedingten Strafnachsicht gemäß § 43 Abs 1 iVm § 41 Abs 3 StGB.
Somit war auch der Berufung ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.
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