Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Firmenbuchssache der zu FN 99967k des Landesgerichtes Wels eingetragenen K*****-Gesellschaft mbH mit dem Sitz in G*****, wegen Eintragung der Umwandlung, über den Revisionsrekurs der Gesellschafter 1. Ingrid K*****, 2. Matthias M*****, und 3. Mag. Stefan S*****, alle vertreten durch Mag. Dr. Franz Hafner und Dr. Karl Bergthaler, Rechtsanwälte in Altmünster, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 25. Oktober 2000, GZ 6 R 288/00s-5, mit dem der Beschluss des Landesgerichtes Wels vom 2. Oktober 2000, GZ 29 Fr 3159/00k, 29 Fr 3160/00m-2, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
Die Rekurswerber sind an der im Firmenbuch eingetragenen K*****-Gesellschaft mbH als Gesellschafter mit folgenden, zur Gänze geleisteten Stammeinlagen beteiligt: Matthias M***** und Mag. Stefan S***** mit je 187.500 S und Ingrid K***** mit 125.000 S. Selbständig vertretungsbefugte Gesellschafter sind Mag. Stefan S***** und Ingrid K*****. In der Generalversammlung vom 25. 9. 2000 beschlossen die Gesellschafter die Errichtung einer Kommanditerwerbsgesellschaft unter der Firma "C***** KEG" mit Ingrid K***** als persönlich haftendene Gesellschafterin und Matthias M***** und Mag. Stefan S***** je als Kommanditisten mit einer Kommanditeinlage (Hafteinlage) von jeweils 150 Euro, die Übertragung des Vermögens der umzuwandelnden Gesellschaft mbH auf die neu errichtete KEG gemäß § 5 UmwG auf Grundlage der Bilanz zum 31. 12. 1999 unter Inanspruchnahme der umgründungssteuerrechtlichen Begünstigungen des Art II des UmgrStG. Der Beschlussfassung einer Generalversammlung lag der inhaltlich mit der Beschlussfassung übereinstimmende Umwandlungsplan zugrunde. Die Gesellschafter erklärten, auf den Bericht der Geschäftsführer iSd § 220a AktG, eine Umwandlungsprüfung iSd § 220b AktG und auf die Einbringung einer Klage auf Anfechtung oder Festststellung der Nichtigkeit des Umwandlungsbeschlusses zu verzichten.
Mit ihrem am 28. 9. 2000 beim Erstgericht überreichten Antrag beantragten die Gesellschafter die Eintragung der Auflösung und Löschung der Gesellschaft mbH in Folge Umwandlung gemäß §§ 5 UmwG unter gleichzeitiger Errichtung der C***** KEG und Eintragung des Nachfolgeunternehmens mit Ingrid K***** als persönlich haftender Gesellschafterin und den Kommanditisten Matthias M***** und Mag. Stefan S***** mit Hafteinlagen von je 150 Euro.
Das Erstgericht wies das Eintragungsbegehren ab, weil die Kommanditeinlagen der Höhe der übernommenen Stammeinlagen zu entsprechen hätten. Die im Umwandlungsbeschluss vorgesehenen Kommanditeinlagen der Kommanditisten Matthias M***** und Mag. Stefan S***** entsprächen nicht der Höhe ihrer übernommenen Stammeinlagen an der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft.
Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage vorliege, ob eine Änderung des Umwandlungsbeschlusses nach Ablauf der Frist des § 202 Abs 2 HGB unter Wahrung des Stichtages möglich sei.
Der Revisionsrekurs der Gesellschafter ist mangels erheblicher Rechtsfragen iSd §§ 15 Abs 1 FBG, 14 Abs 1 AußStrG unzulässig.
Die Ansicht der Vorinstanzen, dass im Fall der Umwandlung einer GmbH im Weg der Errichtung einer Kommanditgesellschaft oder Kommanditerwerbsgesellschaft die zu beteiligenden Kommanditisten eine Kommanditeinlage in Höhe ihrer Stammeinlage an der umzuwandelnden GmbH zu übernehmen haben und das Firmenbuchgericht das Eintragungsbegehren unabhängig vom Vorliegen einer absoluten Nichtigkeit des zugrundeliegenden Gesellschafterbeschlusses in materieller Hinsicht dahin zu prüfen hat, ob zwingende Bestimmung des GmbHG oder anderer gesellschaftsrechtlicher Normen, insbesondere Sacheinlagen- und Kapitalerhaltungsvorschriften verletzt wurden, entspricht der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (RIS-Justiz RS0109701), die trotz der Kritik eines Teiles der Lehre zuletzt in 6 Ob 27/99k (= RdW 1999, 592 = JBl 2000, 39) ausdrücklich aufrecht erhalten wurde. Der Revisionsrekurs vermag kein neues, nicht bereits in den Vorentscheidungen berücksichtigtes Argument gegen diese Ansicht aufzuzeigen. Der Senat sieht aus den zuletzt in 6 Ob 27/99k umfangreich dargelegten Gründen keine Veranlassung, von seiner Ansicht abzugehen.
Die Unterlassung eines Verbessungsverfahrens stellt allenfalls einen Verfahrensmangel erster Instanz dar, der zwar hier im Rekurs gerügt wurde, dessen Vorliegen das Rekursgericht jedoch verneint hat. Nach ständiger Rechtsprechung kann ein angeblicher Mangel des Verfahrens erster Instanz, der vom Rekursgericht bereits verneint wurde, im Revisionsrekurs auch im außerstreitigen Verfahren nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0007232). Die vom Rekursgericht für erheblich angesehene Rechtsfrage braucht daher hier nicht beantwortet zu werden.
Der Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen.
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