Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hopf sowie die fachkundigen Laienrichter MR Mag. Heinrich Lahounik und Dr. Manfred Mögele als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dipl. Ing. Dr. Anton G*****, ohne Beschäftigung, *****, vertreten durch Dr. Ronald Rast und Dr. Christian Werner, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, wegen Feststellung (S 154.000), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27. September 2000, GZ 9 Ra 158/00x-32, womit das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 21. Dezember 1999, GZ 29 Cga 88/99v-26, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S
6.975 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nach § 503 Z 2 ZPO und eine Aktenwidrigkeit nach § 503 Z 3 ZPO liegen nicht vor. Diese Beurteilung bedarf keiner Begründung (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO). Es sei nur angemerkt, dass der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens vom Revisionswerber lediglich angeführt, aber nicht entsprechend ausgeführt wurde (Kodek in Rechberger, ZPO**2 Rz 1 zu § 506). Der Vorwurf der Aktenwidrigkeit stützt sich auf im Revisionsverfahren unzulässige Neuerungen; es liegt hier kein Fall einer ausnahmsweise zulässigen Durchberechung des Neuerungsverbots vor (§ 504 Abs 2 ZPO; Kodek aaO Rz 3 zu § 504). Auf die vom Revisionswerber in der Revision ausdrücklich "in Kenntnis des Neuerungsverbotes" vorgelegten Urkunden kann daher nicht Bedacht genommen werden.
In rechtlicher Hinsicht hat das Berufungsgericht die Frage des aufrechten Bestands des Dienstverhältnisses des Klägers bzw eines Anspruchs auf rückwirkende Wiedereinstellung zutreffend verneint, sodass auf die Richtigkeit der Begründung der Berufungsentscheidung hingewiesen werden kann (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO). Die erstgerichtliche Ab- und Zurückweisung der weiteren Begehren des Klägers betreffend seine Geräte im Hochbau-Labor war weder Gegenstand von Ausführungen des Klägers in der Berufung noch wird sie in der Revision - trotz nach wie vor uneingeschränkten Antrags auf Stattgebung des Klagebegehrens - näher releviert; hierauf wird daher nicht eingegangen. Ergänzend ist den Ausführungen des Revisionswerbers Folgendes entgegenzuhalten und vorweg klarzustellen:
Nach § 52 Abs 6 Vertragsbedienstetengesetz 1948 (VBG) in der seit 1. 10. 1996 geltenden Fassung (BGBl 1996/375) ist das Dienstverhältnis eines Vertragsassistenten, der sich am 30. September 1996 seit mehr als zwei Jahren in dieser Verwendung befindet und der bis zum spätestmöglichen Zeitpunkt der Antragstellung auf Verlängerung seines Dienstverhältnisses gemäß § 52a Abs 1 VBG zwar die Voraussetzungen des § 52a Abs 2 Z 4 VBG (Verwendungserfolg), noch nicht aber die des § 52a Abs 2 Z 2 VBG (Doktorat) erfüllt, abweichend von Abs 2 bis 5 auf Antrag um zwei Jahre zu verlängern. Wird innerhalb dieses Zeitraums das fehlende Erfordernis erbracht, so gilt das Dienstverhältnis mit dem auf die Erfüllung des Erfordernisses folgenden Monatsersten als gemäß § 52a Abs 1 VBG verlängert. Wie der Oberste Gerichtshof bereits zu 8 ObA 198/98w (= Arb 11.804) klargestellt hat, wird durch die Verwendung des Wortes "ist" in § 52 Abs 6 VBG - anders als durch die Verwendung des Wortes "kann" in § 52a Abs 1 VBG (9 ObA 210/98t = ARD 5016/4/99) - eine Verpflichtung des Normadressaten im Sinne uneingeschränkter Gebundenheit normiert.
§ 52 Abs 6 VBG wurde ebenso wie § 52a VBG durch die Novelle BGBl 1996/375 eingeführt. Die Erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage (134 BlgNR 20. GP 28 [abgedruckt auch bei Stierschneider/Zach, VBG 1948, Anm 11 zu § 52]) führen hiezu aus, dass die Erfahrung zeige, dass die Verwendung von - insbesondere teilbeschäftigten - Vertragsassistenten nicht selten so ausgerichtet sei, dass dem Vertragsassistenten der rechtzeitige Erwerb des Doktorats bzw der gleich zu wertenden Eignung erschwert sei. Zur Vermeidung von Härtefällen erscheine es notwendig, Vertragsassistenten, die schon mehr als zwei Jahre bestellt seien und sich fachlich bewährt haben, einen angemessenen Zeitraum zur Erbringung des Doktorats bzw der gleich zu wertenden Eignung einzuräumen. Am Ende der zweiten Laufbahnstufe (vor Ablauf des gemäß § 52a VBG verlängerten Dienstverhältnisses) erscheine eine solche Fristverlängerung nicht notwendig, weil davon ausgegangen werden müsse, dass der Fortschritt der fachlichen Qualifikation des Vertragsassistenten in den mehrfachen Weiterbestellungsverfahren ausreichend überprüft und bestätigt worden sei, und daher die rechtzeitige und vollständige Erfüllung der im § 52b VBG genannten Erfordernisse möglich und zumutbar sein müsse. Es zeigt sich somit, dass der Gesetzgeber einen bestimmten Sonderfall innerhalb des Anwendungsbereichs des § 52a Abs 1 VBG regeln wollte. Bedenkt man weiters, dass § 52a VBG mit derselben Novelle 1996 eingeführt wurde, kann eine sinnvolle Gesetzesauslegung nur dahin führen, dass für den Fall, dass der Dienstgeber innerhalb des ihm eingeräumten Ermessens eine Verlängerung des Dienstverhältnisses vornehmen will, dieser Vorgang unter den im § 52 Abs 6 VBG genannten Voraussetzungen nicht deshalb unzulässig ist, weil es dem Vertragsassistenten am Doktorat oder einer gleich zu wertenden Eignung mangelt. In diesem Falle ist ihm durch Verlängerung um zwei Jahre die Möglichkeit einzuräumen, das fehlende Erfordernis zu erbringen (Arb 11.804).
Hieraus ist jedoch im vorliegenden Fall für den Standpunkt des Revisionswerbers aus den schon von den Vorinstanzen dargelegten Gründen nichts zu gewinnen, so dass nicht geprüft werden muss, ob der bisherige Verwendungserfolg beim Kläger in der Erfüllung der ihm übertragenden Aufgaben in Forschung, Lehre und Verwaltung diese sachliche Verlängerung gerechtfertigt hätte oder die diesbezüglichen Einwände der beklagten Partei berechtigt sind (§ 52a Abs 2 Z 4 VBG). Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung kann nämlich der die Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers voraussetzende Fortsetzungsanspruch nicht zeitlich unbegrenzt geltend gemacht werden (Kuderna, DRdA 1974, 49 [59]; derselbe, DRdA 1990, 1 [8]; Schrank,
Der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses als Schutzobjekt der Rechtsordnung (1982), 398 ff; Kollros, ZAS 1995, 77; Celar, ecolex 2000, 772; Arb 11.023; DRdA 2000/34 [Binder] = ZAS 2000/13 [Gahleitner]; infas 2000, A 36; DRdA 2001/3 [Kerschner]; RIS-Justiz RS0028233). Dies wird unter anderem mit dem Klarstellungsinteresse der Vertragspartner begründet, das aus dem Charakter des Arbeitsverhältnisses als synallagmatisches Dauerschuldverhältnis und aus der Wahlmöglichkeit des Arbeitnehmers zwischen der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses und der Geltendmachung beendigungsabhängiger Ansprüche abgeleitet wird. Dies gilt grundsätzlich auch für Vertragsbedienstete, obwohl eine Frist zur Geltendmachung eines Fortsetzungsanspruchs im VBG nicht enthalten ist (RdW 1998, 418).
Die insbesondere am Fall einer unwirksamen einseitigen Auflösung eines Dienstverhältnisses bzw am Fortsetzungsanspruch des Arbeitnehmers nach einem Betriebsübergang iSd § 3 AVRAG entwickelten Überlegungen sind auch auf den vorliegenden Fall der Nichtverlängerung eines Dienstverhältnisses nach § 52 Abs 6 BVG sinngemäß zu übertragen. Mangels einer gesetzlichen Frist für die Durchsetzung der Verlängerung des Dienstverhältnisses bei allenfalls ungerechtfertigter Weigerung des Dienstgebers auf Verlängerung des Dienstvertrags ist die zeitliche Grenze unter Bedachtnahme auf § 863 ABGB zu ziehen und zu beurteilen, ob das Verhalten des Dienstnehmers als stillschweigendes Einverständnis mit der Nichtverlängerung bzw als Verzicht auf die Geltendmachung der Unzulässigkeit der Nichtverlängerung aufzufassen ist. Die bloße Nichtgeltendmachung durch längere Zeit dokumentiert für sich allein aber in der Regel noch keinen Verzicht; vielmehr müssen noch besondere Umstände hinzukommen, die die spätere Geltendmachung als unzulässig erscheinen lassen (Arb 1.402; RdW 1998, 418; DRdA 2000/34 [Binder] = ZAS 2000/13 [Gahleitner]; infas 2000, A 36).
Im vorliegenden Fall gab der Kläger, nachdem sein nach zwei befristeten Dienstverhältnissen als Vertragsassistent vom 22. 7. 1994 bis 21. 7. 1996 und 22. 7. 1996 bis 28. 2. 1997 gestellter Verlängerungsantrag vom 28. 2. 1997 am 11. 3. 1997 von der beklagten Partei abgelehnt worden war, am 26. 3. 1997 eine sogenannte Dienstendemeldung zum Zweck der Abrechnung der Urlaubsentschädigung ab. Danach blieb er zunächst mehr als sechs Monate lang untätig. Erst am 9. 10. 1997 erhob er zwar noch eine Aufsichtsbeschwerde an das Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr wegen der Verweigerung der Vertragsverlängerung, ließ aber in der Folge weitere 19 Monate verstreichen bis er endlich erst am 21. 5. 1999 die gegenständliche Klage einbrachte.
Aus dem synallagmatischen Charakter des Dienstverhältnisses folgt zwingend, dass der Fortsetzungsanspruch des Dienstnehmers nicht nur die Bereitschaft, zu den bisherigen Bedingungen die eigene Leistung weiterhin zu erbringen, voraussetzt, sondern auch ein aktives Tun durch Geltendmachung seines Fortsetzungsanspruchs und Festhalten am Dienstverhältnis durch Zeigen seiner Leistungsbereitschaft gegenüber dem Dienstgeber. Durch das zeitverlaufsbedingte rasch abnehmende besondere Fortsetzungsinteresse und die lange Untätigkeit des Klägers im Anschluss an seine Dienstendemeldung konnte die beklagte Partei als Dienstgeber davon ausgehen, dass der Kläger eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht mehr ernsthaft verfolgt. Der Anspruch des Dienstgebers auf alsbaldige Klarstellung der Interessen des Dienstnehmers bedingt eine Aufgriffsobliegenheit des Dienstnehmers, sein Recht und Interesse an der Aufrechterhaltung bzw Verlängerung des Dienstverhältnisses ohne Verzug geltend zu machen. Zur Beurteilung dieser Unverzüglichkeit ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls ein angemessener zur Erkundung und Meinungsbildung objektiv ausreichender Zeitraum heranzuziehen (DRdA 2001/3 [Kerschner]). Eine ungewöhnlich lange Untätigkeit über einen Zeitraum von zunächst mehr als 6 Monaten und danach von weiteren 19 Monaten kann im Zusammenhang mit der vom Kläger abgegebenen Dienstendemeldung nicht mehr als insoweit angemessen angesehen werden.
Richtig verweist der Revisionswerber zwar darauf, dass es nicht allein auf die Dauer, sondern auch auf die Gründe der Untätigkeit ankommt (EvBl 1994/166); dabei lässt er jedoch unerwähnt, dass in der von ihm genannten Entscheidung auch darauf hingewiesen wurde, dass derartige Gründe vom Kläger zu behaupten und zu beweisen sind (RIS-Justiz RS0034849). Während aber die beklagte Partei in erster Instanz mehrmals die verspätete Geltendmachung des Fortsetzungsanspruchs einwendete (ON 9, AS 22; ON 14, AS 59 f), blieb der Kläger hiezu jegliches erklärende Vorbringen, woraus insbesondere auf seine Arbeitsbereitschaft hätte geschlossen werden sollen, schuldig. Auf vom Revisionswerber in diesem Zusammenhang erstmals in der Revision aufgestellte Behauptungen kann wegen des bereits eingangs erwähnten Neuerungsverbots (§ 504 ZPO) nicht Bedacht genommen werden. Auch wenn bei der Beurteilung stillschweigenden Verhaltens grundsätzlich besondere Vorsicht geboten ist und Schweigen im allgemeinen keinen Erklärungswert aufweist, so ist doch bei objektiver Beurteilung zu unterstellen, dass ein interessierter Kläger ehestmöglich alles unternimmt, was zur Durchsetzung der Fortsetzung des Dienstverhältnisses zweckdienlich ist (vgl RdW 1998, 418). Daran mangelte es jedoch schon nach dem erstinstanzlichen Vorbringen des Klägers.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
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